台灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度家上字第二九號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 乙○○○右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月十日臺灣彰化地方法院九十一年度婚字第二二○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：按婚姻無效、確認婚姻成立或不成立、撤銷婚姻、離婚或夫妻同居之訴，得合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之變更、追加或提起反訴，民事訴訟法第五百七十二條第一項定有明文。查上訴人於原審主張依民法第一千零五十二條第一項第五款之惡意遺棄規定，訴請離婚；於第二審準備程序中追加民法第一千零五十二條第一項第三款不堪同居之虐待及同條第二項之重大事由為離婚之訴訟標的（見本院卷六頁反面），揆諸首開說明，於法並無不合，合先敍明。
二、本件上訴人於原法院起訴主張：兩造為夫妻關係，自民國（下同）七十六年起兩造感情即不睦，惟當時子女尚幼小，為顧及子女關係，被上訴人雖經常吵著要離婚，上訴人均未答應，如今子女已成人自立，自不用上訴人擔心。又被上訴人自始至今一直未履行同居義務，兩造長久處於分居狀態中，而上訴人之生活起居一切事皆未受到照料，上訴人亦因八十六年起，生意失敗後無法給予生活費用。而被上訴人卻正常工作不做，整天求取明牌，簽賭大家樂，六合彩，玩股票，打麻將，每天和男人出雙入對到處遊樂，經常徹不歸，已失婦道。抑有進者，被上訴人於八十九年九月中旬離家出走，未告知上訴人，戶口亦已遷出，置上訴人不顧，且經常羞辱上訴人，夫妻關係已無存在價值和必要性，再者被上訴人十多年未履行夫妻義務，顯係惡意遺棄上訴人在繼續狀態中，為此依民法第一千零五十二條第一項第五款訴請離婚；並追加民法第一千零五十二條第三款「不堪同居之虐待」及同條第二項「重大事由」等規定，為離婚事由等情。
被上訴人則以：兩造感情不睦，乃肇因上訴人成天在外花天酒地，置家庭於不顧，且流連於風月場所，故工作無著，經濟困頓，導致爭吵不斷，且屢次偕同馬殺雞女郎外出，到處招搖，好幾次被被上訴人逮著，被上訴人並曾帶同嫂嫂到台中有小姐陪酒之酒廊找過上訴人，在氣憤之心情下始要求離婚。又被上訴人幫忙上訴人做高週波之家庭代工二十幾年，心血投注在家庭及工作中，上訴人卻誣指被上訴人打牌、賭博。又上訴人在七、八年前有一次在外嫖妓，返家後被上訴人要求上訴人盡先生義務，結果上訴人無法勃起，腦羞成怒，故從此分房而睡，非被上訴人不盡妻子責任，從此以後，上訴人即斷絕被上訴人之生活費用。今日被上訴人離鄉背景，非被上訴人所願，而係上訴人在外負債累累，面對債權人且積欠娘家弟妹鉅額債款，加上上訴人二、三年未給被上訴人生活費用，故不得不出外謀生，且當初還是大兒子幫忙搬遷，並與被上訴人同住，何來離家出走？再者，被上訴人並未刻意不讓上訴人知悉住所，上訴人如果有心，應可以找到被上訴人。更甚者，上訴人現與人在外與人同居生子，上訴人提起本件訴訟，純係惡人先告狀等語，資為抗辯。
三、查本件原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人全部聲明不服，求為廢棄原判決，並請求判准上訴人與被上訴人離婚。被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、按民法第一千零五十二條第五款所謂夫妻之一方，以惡意遺棄他方，在繼續狀態中者，係指夫或妻無正當理由，不盡同居或支付定庭生活費用之義務而言；又按夫妻互負同居之義務，為民法第一千零一條所明定，夫妻之一方無正當理由而與他方別居，固屬違背同居義務，惟同法第一千零五十二條第五款所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當，妻與夫失和歸寧居住，久未返家，如僅因夫迄未過問而出此，別無拒絕同居之主觀情事，尚難謂為惡意遺棄，最高法院三十九年台上字四一五號及四十年台上字九一號分別著有判例可資參照。查本件上訴人主張兩造婚姻關係存續中，有戶籍謄本二件為證（見本院卷第十七至二二頁），復為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。又查上訴人雖主張被上訴人有民法第一千零五十二條第一項第三款之不堪同居之虐待情形，然經被上訴人當庭否認，而上訴人亦自認無法舉證證明之，是上訴人此部分之主張，自不足採。又上訴人主張被上訴人於八十九年九月中旬離家出走，未告知上訴人，戶口亦已遷出，並置上訴人不顧等語，被上訴人對於搬遷未履行同居之事實並不爭執，惟另外辯稱因上訴人負債累累，且二、三年未給付生活費用，被上訴人始搬到台中與子女同住，並便於尋覓工作，並未離家出走；又上訴人因在外花天酒地數日未返家，始不知被上訴人搬遷等語。茲應審究者為被上訴人離家在外，未盡同居義務，有無正當理由？查被上訴人主張上訴人負債累累，二、三年未給付生活費等情，業據上訴人於審理中自承伊於八十六年生意失敗後無法給予生活費用，且上訴人當時剛倒閉負債，如何給予生活費等語，另據證人即上訴人胞兄蔡憲成於原審證稱兩造已二、三年時間未同住一起，沒有同住之原因可能因經濟問題發生家庭糾紛，．．我弟弟已好幾年沒有工作，我小嬸離開時被上訴人就沒有工作了等語在卷（見原審卷第五０、五一頁），足見被上訴人此部分之辯解，足堪採信。查上訴人既因生意失敗後無法給予被上訴人生活費用，且上訴人已數年沒有工作，從而被上訴人為了謀生而搬遷到台中尋找工作，而未與上訴人履行同居生活，尚難認被上訴人主觀上有拒絕同居之主觀情事，況且上訴人於原法院及本院審理中自承業與他人同居生子在卷（見原審卷第五０頁及本院卷第二六頁），並有戶籍謄本乙件，在卷可考（見本院卷第二一、二二頁），則上訴人本身即對婚姻之破裂即負有重大責任，又何能期待被上訴人與上訴人同居？即被上訴人顯有不同居之正當理由。雖上訴人另主張被上訴人搬遷三年未知會上訴人，顯係惡意遺棄云云，惟查，上訴人目前既和子女同住（此有上開戶籍謄本可按），則上訴人若有心尋覓，稍加詢問子女即可到資訊，且上訴人亦能從戶籍謄本查詢被上訴人住處，但上訴人亦未積極主動詢問或找尋被上訴人住所，自難憑此即逕認被上訴人主觀上有惡意遺棄之意思。至上訴人主張被上訴人十多年未履行夫妻義務之事實，雖為被上訴人所不爭執，然以前詞置辯，惟上訴人自認二十年前曾在台中酒廊被被上訴人逮獲乙節（見原審卷第五一、五二頁），且上訴人甚且與他人同居生子，故兩造十多年未履行夫妻義務，肇因兩造長期感情不睦，而上訴人本身即有可歸責之事由，要難逕歸責於被上訴人，是揆諸前揭判例，尚難認被上訴人有惡意遺棄之行為。
五、又按民法第一千零五十二條第二項固規定：「有同條第一項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚」；惟按是否有難以維持婚姻之重大事由，判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望，此不可由原告已喪失維持婚姻意欲之主觀面加以認定，而應依客觀的標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之程度以決之（最高法院八十七年度台上字第一三０四號判決參照）。再按同條第二項但書規定：「但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。」，即禁止有責配偶訴請離婚。經查，上訴人主張被上訴人經常與男友公然出遊，並經常賭博等重大事由云云，然為被上訴人所否認，而上訴人亦自認無法舉證證明之（見本院卷第二六頁），則上訴人此部分之主張，自難採信。抑有進者，上訴人在外與人同居生子，即有可歸責於上訴人事由，已如前述，上訴人要難依民法第一千零五十二條第二項「重大事由」規定，訴請離婚。
六、綜上所述，本件上訴人訴請離婚，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。從而，上訴人主張依民法第一千零五十二條第一項第三款「不堪同居之虐待」、第五款「惡意遺棄」規定及依民法第一千零五十二條第二項「重大事由」規定，訴請離婚，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成及判決結果，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明．
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十三 日~B1民事第六庭審判長法 官 吳火川~B2 法 官 饒鴻鵬~B3 法 官 陳繼先右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 劉建智中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十四 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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