臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度家上字第三○號
上 訴 人 乙○○被 上訴人 甲○○右當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月十九日臺灣臺中地方法院九十一年度婚字第五一○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分之裁判廢棄。
准上訴人與被上訴人離婚。
其餘上訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人於原審起訴主張：
（一）兩造於民國（下同）七十二年二月二十四日結婚，兩造均係再婚，各自有前婚之子女，婚後夫妻二人長期與上訴人之長子陳鴻文同住於陳鴻文所有坐落台中縣太平市○○路○段○○號之房屋內，十餘年婚姻生活美滿，和諧無間。直至被上訴人於八十五年間向台灣省政府承領公地後，即性情大變，獨自一人遷回原設籍地址台中縣太平市○○里○○路○號，並拒絕上訴人遷回戶籍地與之同住，意圖逼迫上訴人與之離婚，以避免被上訴人百年之後，財產為上訴人所繼承。上訴人曾於八十五年五月十九日欲至前揭戶籍地居住，詎為被上訴人與其子許基松聯手毆打，並拒絕上訴人進入；嗣於同年八月二十三日上訴人再度嘗試，竟仍遭被上訴人長媳徐秀娟惡言相向，並侮辱上訴人係被上訴人所包養，怎可至坪林住居等語；另被上訴人及其妹許月娥亦曾唆使綽號「阿慶」之姪，長期至上訴人長子陳鴻文住處附近，對左鄰右舍散播不實且妨害上訴人名譽之言論，諸如「乙○○曾犯竊盜」、「專門騙男人金錢」等語，意圖迫使上訴人搬離。尤有甚者，上訴人曾體恤被上訴人所耕作之果園亟需人力採摘，乃自行前往被上訴人種植荔枝、龍眼之果園幫忙，被上訴人非但不領情，反任由其子許基松以「妳這個賤人，來這荔枝園幹什麼，不要進來，否則當妳是個賊來偷荔枝」等蔑視尊長之言語當眾羞辱，上訴人不堪長期受被上訴人及其親人之虐待，精神受創極大，因此罹患憂鬱症，迄今仍定期接受治療，佐以兩造已分居數年，兩造之婚姻早已名存實亡，且被上訴人亦顯無意繼續予上訴人共同生活，兩造之婚姻實難維持，爰依民法第一千零五十二條第一項第三款及第二項規定訴請裁判離婚等語。
（二）上訴人年近耳順，現無任何工作，且有房屋貸款待繳，無力維持日常生活，遞以本件兩造婚姻之無可維持，實係導因於被上訴人過失所致，茲依民法第一千零五十七條規定請求贍養費一百四十萬元，併按民法第一千零五十六條第二項規定，請求給付慰撫金一百萬元以謀彌平上訴人身心所受創傷，並均自訴狀繕本送達之翌日起按年息百分之五計算遲延之利息。
（三）被上訴人甲○○與訴外人許基松（即被上訴人之子）前於八十六年五月七日分別將坐落於台中縣太平市○○段四四九、四六九號二筆土地，均以贈與方式移轉登記與許基松。查兩造結婚時或婚姻關係存續中，未曾約定夫妻財產制，而前揭二筆土地係兩造婚姻關係存續中所取得，且上訴人亦曾按月繳付現金地價予台中縣政府，以取得放領土地所有權，是前揭二筆土地應係兩造婚姻關係存續中所取得之財產，要屬聯合財產之一部，洵屬無疑。前揭二筆土地既係被上訴人假贈與訴外人許基松之方式，不當侵害上訴人於離婚時所得請求分配之剩餘財產，此乃侵害上訴人之期待權，為此特依民法第二百四十四條第一項規定請求鈞院判令撤銷被上訴人與訴外人許基松間就前揭二筆土地所為贈與契約後，再按前揭第一千零三十條之一規定，為剩餘財產之分配，以昭公允。
二、被上訴人則抗辯如下：
（一）兩造結婚時，上訴人育有兩個小學五年級、六年級的兒子，被上訴人則育有一個當兵的兒子，當時被上訴人在坪林山區種植，上訴人在中山路開油行，是上訴人叫被上訴人在坪林工作，要吃、要睡再回中山路，上訴人偶而才來坪林與被上訴人同住。被上訴人採收的農作物統統交給上訴人，賣得的收入上訴人也沒有交給被上訴人。結婚後，被上訴人買了兩棟房屋，還幫上訴人的兒子成家，上訴人與她兒子買了太平市○○街的房屋，尚有貸款，後來上訴人的兒子與其媳婦拿了錢就跑掉，上訴人要被上訴人幫她作保，被上訴人不同意；復因被上訴人自八十四年間中風後，身體不好，無法工作；上訴人也因而嫌棄被上訴人，被上訴人乃返回坪林設籍處與被上訴人之子許基松同住。上訴人遂至被上訴人坪林住處取鬧，還告被上訴人兒子及媳婦打她，從此以後被上訴人與上訴人分居。
（二）上訴人除經營一間油行外，尚有房屋租金收入可以生活。被上訴人則自八十四年間中風後，身體不好，沒有辦法工作。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上訴人之訴無理由而為其敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）准上訴人與被上訴人離婚。（三）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二百四十萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（四）被上訴人與第三人許基松間就坐落台中縣太平市○○段四
四九、四六九號二筆土地所為之贈與契約應撤銷；被上訴人並應給付上訴人上開二筆土地市價之一半。（五）第二、三項願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明求為判決：駁回上訴人之上訴。
四、上訴人主張：兩造於七十二年二月二十四日結婚，兩造均係再婚，各自有前婚之子女及住所；婚後上訴人於台中縣太平市經營油行，被上訴人白天於台中縣太平市坪林山區從事果園農作，晚上則至上訴人與其長子陳鴻文居住之台中縣太平市○○路○段○○號同住。嗣於八十五年間，被上訴人返回原設籍地址台中縣太平市○○里○○路○號與其子許基松同住迄今等情，業據其提出戶籍謄本為證，並為被上訴人所不爭執，固堪信為實在。惟上訴人主張被上訴人遷回原設籍地址後，拒絕上訴人遷回該址與之同住，意圖逼迫上訴人與之離婚；上訴人曾於八十五年五月十九日欲至前揭戶籍地居住，詎為被上訴人與其子許基松聯手毆打，並拒絕上訴人進入；嗣於同年八月二十三日上訴人再度嘗試，竟仍遭被上訴人長媳徐秀娟惡言相向；另上訴人及其妹許月娥亦曾唆使綽號「阿慶」之姪，長期至上訴人長子陳鴻文住處附近，對左鄰右舍散播不實且妨害上訴人名譽之言論，意圖迫使上訴人搬離；又上訴人曾體恤被上訴人所耕作之果園亟需人力採摘，乃自行前往被上訴人種植荔枝、龍眼之果園幫忙，被上訴人非但不領情，反任由其子許基松以言語當眾羞辱上訴人，上訴人不堪長期受被上訴人及其親人之虐待，精神受創極大，因此罹患憂鬱症，迄今仍定期接受治療，且造成兩造分居數年，兩造之婚姻早已名存實亡，且被上訴人亦顯無意繼續予上訴人共同生活，兩造之婚姻實難維持，已構成民法第一千零五十二條第一項第三款及第二項規定之離婚事由等情，雖據其提出存證信函影本乙份、國軍台中總醫院診斷證明書乙份、土地登記簿謄本乙份、筍農交貨證影本乙份、台灣省政府放領公地現金地價繳納收據影本乙份、國軍台中總醫院繳費通知暨處方簽影本乙份、車輛定期檢驗通知影本乙份為証；然為被上訴人所否認。經查：
（一）按夫妻之一方受他方不堪同居之虐待者，得請求離婚，民法第一千零五十二條第一項第三款固定有明文；惟請求離婚之被上訴人，對於此項虐待之事實，除依法律規定無庸舉證外，應負舉證之責任；又所謂不堪同居之虐待，係指予以身體上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居者而言，如非客觀上已達於此程度，不容夫妻之一方，以主觀之見解，任意請求與他方離婚（最高法院三十七年上字第七五四五號及三十四年上字第三九六八號判例意旨參照）。
（二）上訴人固曾就八十五年四月間及同年七月間發生之上揭情事，向台灣台中地方法院檢察署告訴被上訴人之子許基松傷害及強制犯行，惟經該署以八十五年度偵字第一九二六九號處分不起訴，上訴人聲請再議，亦經台灣高等法院台中分院檢察署駁回再議確定在案。被上訴人之子許基松於上開刑事案件偵查中陳述：「八十五年四月十八日晚上，伊原本在公司加班，是伊的太太打電話給伊，伊才知道並回去，當時告訴人（即上訴人）與伊父親甲○○二人在吵架，有很多人在圍觀，後來他們就上樓，接著伊又聽到上面有吵鬧聲，就上樓查看，發現他們又在吵架，伊就去將他們拉開，並沒有像告訴人說的由後抓住她，或推她及壓住她，而任由伊的父親甲○○打她，而且伊的太太後來也上樓幫忙拉開，過一會兒，伊以為沒事了，接著告訴人就衝下樓拿了二支菜刀，伊與伊的太太見狀就趕緊個別去抓她的手，後來告訴人打電話叫警察來，警察勸他們二人才算了。另八十五年七月十二日晚上，因平常怕小孩跑出去，所以都把門關上，當天告訴人一來就撞門，因伊不讓她進來吵架，所以才沒有開門」等語。另許基松之太太徐秀娟於上開刑事案件偵查中亦證述：「八十五年四月十八日晚上，告訴人來時伊在樓上，伊聽到有人進來就下樓查看，剛好甲○○洗澡出來，他們二人就互相拉扯，後來甲○○將告訴人壓在樓梯上，不讓她打，當時甲○○耳後流血，衣服被撕破，伊有喊叫告訴人不要這樣，後來他們就在客廳坐很久，甲○○倒茶給告訴人時，告訴人還丟茶杯，接著甲○○要上樓睡覺，告訴人不讓他睡覺也上去，後來聽見樓上有聲音，伊與許基松就上去查看，就看見他們二人又在打架，許基松就去將他們拉開，伊則去打電話給告訴人的兒子，她兒子說他也沒辦法將告訴人帶回去。後來他們又在吵，伊與許基松又上去查看，便看見甲○○打告訴人三個嘴巴，伊與許基松就去將他們拉開，接著告訴人就衝下樓拿了二支菜刀，伊與許基松就忙著去搶菜刀，告訴人就打電話叫警察來處理，整個過程，伊並沒有看見許基松有抓住或推或壓住告訴人，是甲○○因被告訴人從晚上吵到隔天凌晨三、四點，很生氣才打告訴人。另同年七月十二日晚上，伊也有在場，因怕小孩跑出去，所以平常都把門關上，當天告訴人一來就撞門，因伊怕她進來吵架，所以才沒有讓她進來，後來她就走了」等語；此據本院調取上開偵查卷審閱無訛，並有上開處分書附卷可參（見本院卷第二九至三四頁）。另上訴人聲請傳訊之証人即警員蔡兵桂於原審結証稱：「我是員警，六年前我有處理乙○○與甲○○二人發生爭執的事件，過程如何我也不太清楚，警局裡面也沒有資料查對，印象中只記得乙○○想要進去甲○○的房屋，甲○○不肯，乙○○將紗窗搬開，兩人都沒有受傷，我有去現場查看，也沒有什麼家具損壞，只看見紗窗被搬開。」等語（見原審卷九十一年十一月五日言詞辯論筆錄）；証人洪瑞彬於原審結証稱：「我是坪林里的里長，我有處理兩造的糾紛四次，我每次去處理都是兩個人互打，我每次去處理都是甲○○他們通知我的，我有問過甲○○為何兩個人常常吵吵鬧鬧，甲○○說因為他中風以後，原告就已經不再愛他。」等語（見原審卷同上筆錄）。被上訴人之子許基松於原審復証稱：「我當兵回來，兩造就住在一起了，他們何時結婚我不知道。我父親與原告及原告的兒子住在一起，他們是住在台中縣太平市○○路，一開始我也是很尊重原告，原告也常常去我住的地方吃飯，後來，我爸爸年紀大加上中風沒有辦法工作，原告就開始吵鬧，後來我父親受不了，他就搬回坪林路與我一起住，原告就常常來我家鬧，把我的小孩嚇哭，我沒有當眾羞辱原告，是因為原告來荔枝園把好的荔枝摘走。我沒有在八十五年與我父親共同毆打原告，是他們二人在吵架，我去勸架，我太太徐秀娟也未曾對原告惡言相向，我平常稱呼原告叫阿姨。現在我父親都是我在供養。」等語（見原審卷九十一年十月十七日言詞辯論筆錄）。是依上述証人於刑事偵查中及原審之証詞，被上訴人固曾於八十五年四月十八日晚至翌日凌晨，於與上訴人之互相爭吵拉扯中，有掌摑上訴人臉頰情事，核與上訴人所提出之診斷證明書上載上訴人之傷勢為右手扭傷及左顏面挫傷，症狀為右手及左臉痛腫等情相符；然僅依該情事，尚難認被上訴人及其子已予上訴人身體上或精神上不可忍受之痛苦，而客觀上已達於不堪繼續共同生活之程度；此外，上訴人復未能就其有利之事實負舉證之責，以證明被上訴人對上訴人有何其他不堪同居虐待之行為，從而，上訴人依據民法第一千零五十二條第一項第三款規定，以其本身受到被上訴人不堪同居之虐待為由，請求離婚，自屬無理由。
五、按民法第一千零五十二條第二項規定「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。」此項離婚事由之概括規定，其目的在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性。
是夫妻間發生之情事，苟已足使婚姻難以維持，即無不准依該法條第二項訴請離婚之理，不因當事人併據同一事實主張有該法條第一項離婚原因而有不同，是夫妻間發生足使婚姻難以維持之重大事由者，雖不符合該條第一項所列各款情形，亦無不准依該法條第二項訴請離婚之理（參見最高法院八十六年度第二次民事庭會議）。又按夫妻均有民法第一千零五十二條第二項但書規定難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，係為公允而設，故難以維持婚姻之重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚，或有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始符公平（最高法院九十年度台上字第八０四號判決參照）。是婚姻是否難以維持，應斟酌破壞夫妻共同生活之具體情事，是否客觀上達於動搖夫妻之共同生活，致夫妻已喪失維持婚姻之意欲以為斷，亦即婚姻是否已生破綻而無回復之希望，其難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之程度以決之（最高法院八十六年度台上字第一三０四號、二四九五號判決參照）。經查：
（一）兩造自八十五年間分居迄今已七年，婚姻名存實亡，兩造已無互愛、互信之基礎，無從維持婚姻共同生活之圓滿、安全及幸福。又兩造分居後，兩造均未積極以誠懇理性態度溝通，尋求解決之道，或以消極地不予處理或以爭吵態度面對，顯見兩造婚姻之破綻甚深，依一般人之生活經驗，顯然難期修復，兩造共同生活之婚姻目的已經不能達成，客觀上無回復共同生活之可能，強予維持兩造婚姻之名，並無法改善兩造之關係，堪認兩造有難以維持婚姻之重大事由。
（二）夫妻分居七年雖不符婚姻共同生活之本質，固足使兩造之婚姻出現破綻難以維持，然若夫妻仍誠心溝通，尋求解決之道，夫妻感情非必當然無回復之希望，本件被上訴人返回原設籍地與其前婚配偶所生之子媳同住，雖未積極邀同上訴人同住；惟上訴人與被上訴人見面即爭吵，亦讓被上訴人與其子媳卻步；是兩造於婚姻發生問題時，皆未積極理性溝通，均難辭其咎，是本院認兩造對長期分居難以維持婚姻之狀態均屬有責，且其有責程度相當，則依前揭說明，上訴人自得依民法第一千零五十二條第二項之規定請求離婚。
六、上訴人主張其年近耳順，現無任何工作，且有房屋貸款待繳，無力維持日常生活，諦以本件兩造婚姻之無可維持，實係導因於被上訴人過失所致，爰依民法第一千零五十七條規定請求贍養費一百四十萬元，併按民法第一千零五十六條第二項規定，請求給付慰撫金一百萬元，並均自訴狀繕本送達之翌日起按年息百分之五計算遲延之利息云云。惟按夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方請求賠償，前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限；另夫妻無過失之一方，因判決離婚而陷於生活困難者，他方縱無過失，亦應給與相當之贍養費，民法第一千零五十六條第一、二項及第一千零五十七條均規定甚明。是請求判決離婚之非財產損害賠償及因判決離婚致生活困難請求給付贍養費之請求權人，均以對於婚姻之破裂無責之人為限。經查兩造間之婚姻喪失維繫之基礎，係因雙方均未致力溝通，雙方均為有責配偶（詳如前四、所述），即上訴人對於兩造婚姻之破裂既有過失，則依前開說明，自不得請求給付非財產上損害及請求給付贍養費。從而，上訴人訴請給付非財產上損害及贍養費共計二百四十萬元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，不應准許。
七、上訴人復主張兩造結婚時或婚姻關係存續中，未曾約定夫妻財產制，而坐落於台中縣太平市○○段四四九、四六九號二筆土地係兩造婚姻關係存續中所取得，且上訴人亦曾按月繳付現金地價予台中縣政府，以取得放領土地所有權，要屬聯合財產之一部。被上訴人甲○○與被上訴人之子即訴外人許基松前於八十六年五月七日分別將上開二筆土地，均以假贈與方式移轉登記與許基松，不當侵害上訴人於離婚時所得請求分配之剩餘財產，此乃侵害上訴人之期待權，依民法第二百四十四條第一項規定請求判令撤銷被上訴人與訴外人許基松間就前揭二筆土地所為贈與契約後，再按前揭第一千零三十條之一規定，為剩餘財產之分配，以昭公允等語。按「夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以法定財產制為其夫妻財產制」；「結婚時屬於夫妻之財產，及婚姻關係存續中夫妻取得之財產，為其聯合財產」，民法第一千零五條、第一千零十六條分別定有明交，又「聯合財產關係消滅時，夫或妻於婚姻關係存續中所取得而現存之原有財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。
」民法第一千零三十條之一定有明文。上訴人主張兩造婚後未約定夫妻財產制，依民法第一千零十六條規定，應以聯合財產制為兩造夫妻之財產制，被上訴人於婚姻關係存續中，於八十六年四月十一日，以「放領」為原因，向台中縣政府承領上開二筆土地，並辦妥所有權移轉登記後，於同年九月二十六日，向台中縣太平地政事務所聲請以「贈與」為原因，將該二筆土地所有權全部移轉登記與被上訴人與前妻尤碧玉所生之子許基松等情，固據上訴人提出戶籍謄本、土地登記簿謄本為證；且為被上訴人所不爭執，固堪信為實在。惟查：
（一）上訴人前以同一事由，對被上訴人及訴外人許基松提起撤銷詐害債權訴訟，訴請判決撤銷被上訴人甲○○與訴外人許基松間就前開二筆土地，於八十六年九月二十六日，在台中縣太平地政事務所以贈與為原因所為所有權移轉登記之債權行為及物權行為；經台灣台中地方法院以九十一年度訴字第二０九四號民事判決駁回上訴人之起訴；上訴人上訴後，復經本院於九十二年一月二十九日以九十一年度家上字第一二三號民事判決駁回上訴人之上訴；再經上訴人上訴最高法院審理中等情，此有上開民事判決二件及上訴人上訴最高法院之理由書附卷可參。是上訴人就同一事由，再對被上訴人起訴，求為判決被上訴人與訴外人許基松間就前揭二筆土地所為贈與契約應予撤銷，顯有違民事訴訟法一事不再理之原則，於法不合。又上訴人所欲撤銷者既係被上訴人與訴外人許基松間之無償贈與契約，則自應以贈與契約之全體當事人為被告，當事人適格始無欠缺，然原告僅以贈與契約當事人之一方即被上訴人為被告，未併以另一當事人許基松為被告，其當事人適格顯有欠缺，其訴難認有理由。
（二）次按民法第二百四十四條第一項規定：「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之」。第二項規定：「債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之」。是債權人依據上述法條規定行使撤銷權者，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限，若債務人為詐害行為時，其債權尚未發生，自不許當時尚非債權人之人，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權（最高法院六十二年臺上字第二六０九號判例參照）。本件上訴人依據民法第二百四十四條第一項之規定提起本訴，惟迄未舉證證明被上訴人甲○○將前述土地所有權移轉登記與許基松當時，其對被上訴人有何債權存在，是上訴人依據民法第二百四十四條第一項之規定，請求撤銷被上訴人與訴外人許基松間以贈與為原因所為上述二筆土地所有權移轉登記之債權行為及物權行為，即非有據。次按九十一年六月二十六日總統公布增訂之民法第一千零三十條之一規定：「聯合財產關係消滅時，夫或妻於婚姻關係存續中所取得而現存之原有財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配」。此即為夫或妻「剩餘財產分配請求權」，該權利在夫或妻死亡以前，雖非現實已取得之權利，僅屬期待權，但九十一年六月二十六日總統公布增訂之民法第一千零二十條之一第一項前段規定：「夫或妻於婚姻關係存續中，就其婚後財產所為之無償行為，有害及法定財產關係消滅後他方剩餘財產分配請求權者，他方得聲請法院撤銷之」。依此規定，顯已承認上述期待權，若債務人侵害債權人之上述期待權（即夫或妻之剩餘財產分配請求權），債權人得依據上述規定聲請法院撤銷該詐害行為。惟上述增訂之民法第一千零二十條之一第一項、第一千零三十條之一，均係於九十一年六月二十六日總統公布增訂，而本件被上訴人將前述二筆土地所有權無償移轉登記與訴外人許基松之時間，其原因發生日期（即移轉土地所有權之債權行為）為八十六年五月七日，其所有權移轉登記日期（即移轉土地所有權之物權行為）為八十六年九月二十六日，有土地登記簿附卷可稽（見原審卷第十九、二十頁），足見被上訴人與許基松間就上述二筆土地所為移轉所有權之債權行為及物權行為之時間均在上述民法一千零二十條之一第一項及一千零三十條之一修正之前。而按民法親屬編施行法第一條規定：「關於親屬之事件，在民法親屬編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法親屬編之規定；其在修正前發生者除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定」。被上訴人將前述二筆土地所有權無償移轉登記與許基松之時間，其原因發生日期（即移轉土地所有權之債權行為）及所有權移轉登記日期（即移轉土地所有權之物權行為）時間均在上開民法第一千零二十條之一及第一千零三十條之一增訂公布以前，而九十一年六月二十六日總統公布之「增訂民法親屬編施行法」第六條之二規定：「中華民國九十一年民法親屬編修正前適用聯合財產制之夫妻，其特有財產或結婚時之原有財產，於修正施行後，視為夫或妻之婚前財產，婚姻關係存續中取得之原有財產，於修正施行後，視為夫或妻之婚後財產」。查該條係就「婚前財產」及「婚後財產」之範圍分別予以規定，並未明文規定九十一年六月二十六日總統公布之上述民法第一千零二十條之一及第一千零三十條之一增訂條文溯及既往適用於修正前夫或妻所為有害及他方於法定財產制關係消滅後剩餘財產請求權之無償行為，從而上訴人依據九十一年六月二十六日總統公布之上述民法第一千零二十條之一及第一千零三十條之一之規定，請求撤銷被上訴人與訴外人許基松間就上述二筆土地以贈與為原因所為所有權移轉登記之債權行為及物權行為，即非有據。前開台灣台中地方法院以九十一年度訴字第二０九四號民事判決及本院九十一年度家上字第一二三號民事判決駁回上訴人之請求，均同此理由。
（三）被上訴人於兩造婚姻關係存續中所取得之上述二筆土地，其所有權既已移轉登記與訴外人許基松，已非被上訴人所有；上開所有權移轉登記行為復未經撤銷，而仍屬訴外人許基松所有；則上訴人以兩造間之婚姻關係已消滅，而請求被上訴人給付上開二筆土地市價之一半，即屬無據。再者，民法第一千零三十條之一規定：「聯合財產關係消滅時，夫或妻於婚姻關係存續中所取得而現存之原有財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配」觀之，主張該條之剩餘財產分配請求權時，須將兩造於離婚時之所有財產列入分配，並應先扣除兩造於婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，始就其差額平均分配；就舉證責任而言，上訴人既然主張分配兩造之剩餘財產，其就此有利於己之事實，自應舉證以實其說。惟上訴人就兩造於婚姻關係中所取得之其他財產包括上訴人名義之財產，挈置不論，徒就被上訴人名下並已移轉登記與第三人之上述二筆土地，請求分配剩餘財產，自有未當。
八、綜上所述，兩造分居迄今七年，已不符婚姻共同生活之本質，足使兩造之婚姻出現破綻難以維持；兩造於婚姻發生問題時，皆未積極理性溝通，均難辭其咎，是本院認兩造對長期分居難以維持婚姻之狀態均屬有責，且其有責程度相當，上訴人依民法第一千零五十二條第二項之規定請求離婚，自屬有據，應予准許。原審駁回上訴人此部分之請求，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。上訴人對於兩造婚姻之破裂既有過失，則依前開說明，自不得請求給付非財產上損害及請求給付贍養費；則，上訴人訴請被上訴人給付非財產上損害及贍養費共計二百四十萬元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請，亦失所據，應併予駁回。又上訴人依據民法第二百四十四條第一項、九十一年六月二十六日總統公布修訂之民法第一千零二十條之一第一項前段、第一千零三十條之一之規定，請求撤銷被上訴人甲○○與訴外人許基松就系爭二筆土地所為之贈與契約；並請求被上訴人應給付上訴人上開二筆土地市價之一半，洵非有據，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨，猶執前詞，指摘原判決此部分失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
九、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此鈙明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十 日~B1家事法庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 蔡秉宸~B3 法 官 翁芳靜右為正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳麗玉中 華 民 國 九十二 年 六 月 十一 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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