臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度家上字第四九號
上 訴 人 乙○○被上訴人 甲○○右當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國九十二年一月二十七日臺灣彰化地方法院九十一年度婚字第四九六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）八十七年六月八日結婚，婚後夫妻感情融洽，育有二子，不料被上訴人於婚後二年染上海洛因毒癮，且不務正業，四處借錢，連汽、機車都取去典當並向地下錢莊借款，上訴人曾給予被上訴人多次機會改過，但被上訴人仍執迷不悟、得寸進尺，對上訴人及子女未盡照顧之義務，上訴人復不堪遭被上訴人告辱罵、惡言相向及污辱上訴人搞外遇；復於九十一年四月十七日晚間八時十分許，於上訴人熱水川燙青菜時，被上訴人卻由後抱住上訴人欲予逗弄，上訴人叫被上訴人走開，被上訴人亦不聽從，上訴人乃用手將被上訴人揮開，被上訴人即咬上訴人之嘴唇，經台灣彰化地方法院核發九十一年度家護字第一二三號保護令。且上訴人已於九十一年六月二十日返回娘家居住，爰以不堪同居之虐待為由訴請：（一）准上訴人與被上訴人離婚。（二）兩造所生之子陳冠元、陳冠融由被上訴人監護。經原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，追加依民法第一千零五十二條第一項第十款、第一千零五十二條第二項規定請求，陳稱：被上訴人已坦承有吸毒犯行，且已被判勒戒，自係犯不名譽之罪。另被上訴人經觀察勒戒後，仍未戒除毒癮，更於家中吸用，使家中經濟雪上加霜，猶游手好閒，完全不事生產，對家庭生活之美滿幸福有所妨礙，兩造間相互扶持、情愛基礎已生動搖，自符合民法第一千零五十二條第二項之重大事由；而家中經濟均由上訴人負擔，被上訴人再三誣指上訴人與人通姦，並屢次以三字經辱罵上訴人，已達不堪同居之虐待。故聲明：（一）原判決廢棄。（二）請求判准上訴人與被上訴人離婚。（三）兩造所生之子陳冠元、陳冠融由被上訴人監護。
二、被上訴人於本件審理中未到庭亦未具狀為任何陳述，惟據其於原審所為陳述略以：伊吸毒，僅一次被判勒戒，因染上毒品，固有典當汽、機車向地下錢莊借錢，但未向上訴人擾亂及要錢等語。
三、本件被上訴人經合法送達，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
四、按婚姻無效、確認婚姻成立或不成立、撤銷婚姻、離婚之訴得合併提起或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之變更、追加或提起反訴。民事訴訟法第五百七十二條第一項定有明文。本件上訴人於原審以民法第一千零五十二條第一項第三款為訴訟標的，提起本件離婚之訴，於本院審理中以同法第一千零五十二條第一項第十款及第一千零五十二條第二項為訴訟標的，追加提起離婚之訴，自為法之所許，本院即應予以審究，合先敘明。
五、查上訴人主張兩造間婚姻關係現仍存續中，並育有二子陳冠元、陳冠融等情，業據提出戶籍謄本一件在卷為憑，復為被上訴人所不爭執，堪信為真實。至其主張不堪被上訴人同居之虐待乙節，固據提出本院九十一年度家護字第一二三號民事通常保護令一件為證，惟揆諸該民事通常保護令內容略以：被上訴人於九十一年四月十七日晚間八時十分許，在住處張口咬傷上訴人，致令上訴人受有下唇兩處瘀血、顏面兩處挫傷之傷勢等語，核其傷勢尚非重大，且據上訴人於原審到庭陳稱：因伊當時以熱水川燙青菜，被上訴人卻由後抱住伊欲予逗弄，伊怕燙到被上訴人，叫被上訴人走開，被上訴人亦不聽從，乃用手將被上訴人揮開，被上訴人即咬伊之嘴唇等語，是被上訴人張口咬傷上訴人之舉固有不妥，惟尚難認已達不堪同居之程度；至於上訴人指稱其遭被告辱罵、惡言相向及污辱上訴人搞外遇等情，被上訴人否認有擾亂上訴人及要錢之舉，上訴人亦自承無法舉証（見原審卷第三十五頁），是上訴人此部分之主張，尚難採信。
六、按民法第一千零五十二條第一項第三款所謂不堪同居之虐待，係指予以身體上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼同居者而言，須就具体事件，衡量夫妻之一方受他方虐待所受侵害之嚴重性，已侵害人格尊嚴與人身安全，斟酌當事人之教育程度、社會地位及其他情事，是否逾越夫妻通常可忍受程度及危及婚姻關係之維繫以為斷。如非客觀的已達於此程度，不容夫妻之一方，以主觀之見解，任意請求與他方離婚，（最高法院著有第三十四年度上字第三九六八號著有判例及司法院大法官會議釋字第三七二號解釋可資參照）。查被上訴人雖曾咬傷上訴人之唇部，然衡諸常情，客觀上尚難認為已達身體及精神上不堪同居虐待之程度，揆諸前開判例意旨，上訴人自不得以此請求與被上訴人離婚。
七、至上訴人另追加主張：被上訴人不負擔家庭生活費用，且四處借錢，連汽、機車都取去典當並向地下錢莊借款，上訴人曾給予被上訴人多次機會改過，但被上訴人仍執迷不悟，對上訴人及子女未盡照顧之義務，復經判處勒戒，自係犯不名譽之罪。另被上訴人經觀察勒戒後，仍未戒除毒癮，更於家中吸用，使家中經濟陷於困境，對家庭生活之美滿幸福有所妨礙，自符合民法第一千零五十二條第一項第十款及同條第二項之重大事由云云。惟查，民法第一千零五十二條第一項第十款規定謂：夫妻之一方有被處三年以上徒刑或因犯不名譽之罪被處徒刑者，他方得向法院請求離婚。本件被上訴人固曾於九十一年間因吸食毒品，經聲請觀察勒戒，偵查、審理結果，並無續為施打傾向，經台灣彰化地方法院裁定送觀察勒戒，於九十一年十月十四日以彰化地方法院檢察署九十一年觀執字第八九０號執行觀察勒戒完畢，此外，均無其他被處徒刑之紀錄，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷足稽；是被上訴人既未受三年以上徒刑或因犯不名譽之罪而被處徒刑，其因吸毒致被處以勒戒，與民法第一千零五十二條第一項第十款被處徒刑之規定不符，上訴人依此款規定請求與被上訴人離婚，當非有據。再查，民法第一千零五十二條第二項固規定，因第一項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由僅夫妻之一方應負責者，僅他方得請求離婚。此非完全採破綻主義，尚採有責主義之精神。且夫妻本於相互扶持之意願而結合，於婚姻關係存續中，自應同甘苦、共患難，一方因失業致無法提供生活費用時，他方理應妥加鼓勵、扶持以共渡生活之困境，進而求取共圓家庭之幸福美滿，而非百般求去。是前開條項所謂難以維持婚姻之重大事由，須該事由足以妨害婚姻互敬、互愛、互信、互諒之基礎，任何人處於同一境況，均將無法維持婚姻，始足當之。本件被上訴人於八十八年間經由上訴人向上訴人娘家借款以購買砂石車供為生財器具，載運砂石謀生，嗣因禁採痧石致二年餘沒有工作收入，已經上訴人於彰化家庭扶助中心社會工作員訪談中陳明，而此因被上訴人失業所致負債之家庭經濟困境，一部或係因時代背景及社會經濟因素所致，縱或因可歸責於被上訴人未以努力、負責之態度尋求其他工作或其無適當之能力，但尚不能認係必然唯一可歸責於被上訴人；且夫妻值此困境，更應共同努力以提供家庭重新出發之生機，上訴人捨此不由，反棄家庭及兩造所生之子女於不顧，離家於檳榔攤擔任賣檳榔工作。至被上訴人施用海洛因毒品之行為固足以影響兩造婚姻、情愛之基礎，惟其經彰化地方法院檢察署以九十一年毒偵字第二五四五號送觀察勒戒，結果已經認無繼續施打之傾向，有前開前案紀錄表可按，惟自九十一年十月十四日結案迄今，已無其他續為施用海洛因毒品之紀錄，堪認被上訴人應已戒除此惡習，依夫妻間相互扶持而結合之情義，任何一般夫妻均得積極協助對造，以待家庭之重生。況被上訴人積極求去，一再表明不願監護兩造所生之子，被上訴人則完全缺少照顧之經驗，復未完全負起照顧之責，而將兩造所生之子任由年已老邁且經濟情況不佳之被上訴人父母照顧，致未能給予安全正常之生活環境、語言發展遲緩，有彰化家庭扶助中心社會工作員個案訪視處理建議表附卷足稽。苟兩造離婚，依被上訴人能力、上訴人從事賣檳榔工作之特質及其復無意願照顧等情，兩造所生之子勢必陷於乏人照顧、教養之困境，而如合兩造之力，尚能重整家園，給予兩造之子較好之家庭生活。而父母對子女利益之優先衡量，本屬天性，再參以前開前案紀錄，被上訴人已無續為施打毒品傾向，故依兩造之情況，尚非任何人處於同一境況，均將無法維持婚姻，從而，上訴人以被上訴人施打毒品為由，依民法第一千零五十二條第二項規定請求判決離婚，即非有理。末查，被上訴人吸用毒品、未負擔家中生活費用之行為固有不當，惟其已無續為施打毒品傾向，亦因禁採砂石而被動性失業，且此亦無損及上訴人人格尊嚴與身体之安全，核與民法第一千零五十二條第一項第三款規定不符，上訴人以被上訴人施打毒品及失業期間未負擔家計為由，依前開法條訴請離婚，亦非可取。本件上訴人請求離婚之訴既經駁回，其請求定子女監護權之部分，即失所附麗，應一併駁回。
九、綜上所述，本件上訴人主張依民法第一千零五十二條第一項第三款訴請與被上訴人離婚及追加依同法第一千零五十二條第一項第十款、同條第二項訴請判決與被上訴人離婚，為無理由，不應准許。其就定子女監護權請求，亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判及其於本院審理中所提追加之訴，均為無理由，應予駁回。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十五 日~B1民事第六庭審判長法 官 吳火川~B2 法 官 陳繼先~B3 法 官 吳惠郁右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 柯孟伶中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十七 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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