臺灣高等法院臺中分院民事裁定 九十二年度家抗字第四三號
抗 告 人 戊○○抗 告 人 丁○○相 對 人 甲○○相 對 人 乙○○相 對 人 丙○○右當事人間返還應繼分事件，抗告人對於中華民國九十二年一月二十七日臺灣臺中地方法院九十年度家訴字第二三號所為裁定提起抗告，本院裁定如左：
主 文原裁定廢棄，發回台灣台中地方法院。
理 由
一、本件抗告人與相對人間請求返還應繼份事件，抗告人對台灣台中地方法院九十一年七月九日九十年度家訴字第二三號判決提起上訴，經原審法院以上訴有應繳裁判費而未繳納，且上訴人有律師為訴訟代理人無庸命補正為由，即裁定駁回其上訴。然本院以上訴期間未屆滿及原法院宜裁定明示裁判費為由，而以九十一年度家抗字第一三六號廢棄發回原審。惟原審仍於九十二年一月二十七日以無庸命補繳裁判費為由，再行裁定駁回本件抗告人之上訴。
二、抗告意旨略以：原法院九十一年七月九日及九十二年一月二十七日兩次裁定之法官相同，未依民事訴訟法第三十二條第七款規定自行迴避。且發回更審前裁定亦明示應裁定通知抗告人繳納，原審裁定未遵照處理，亦有不當與違法。又本件上訴人代理人曾以電話連絡書記官，表明欲繳費並請開單，仍為其所拒，以致未能繳納，是原裁定應有未當，求予廢棄改判云云。
三、按法官曾參與該訴訟事件之前審、更審前之裁判或仲裁者，應自行迴避。九十二年二月七日修正公布前民事訴訟法第三十二條第七款定有明文。依此文義，凡上級審法院發回前參與同一事件裁判之法官，均在應自行迴避之列，其立法本旨係以同一法官先後多次審判同一事件，難免固執成見，以致影響審判之公平。又在裁定程序，法官曾參與前審裁判或更審前最後一次之裁判者，亦在本款適用範圍。最高法院著有七十二年度台抗字第四五二號裁定可參。本件原審法院法官於九十一年八月七日裁定駁回抗告人之上訴，此係終結案件之裁定，其嗣經本院廢棄該裁定，揆諸前開說明，原法院再為裁定時，原審原為裁定之法官即應自行迴避，惟其未查，仍於九十二年一月二十七日由同一法官再行裁定抗告人之上訴，顯與法有背。
四、至九十二年二月七日修正公布之民事訴訟法第三十二條第七款固以：第七款規定，法官曾參與該訴訟事件「更審前之裁判」，依其文義解釋，凡在更審前曾參與該訴訟事件裁判之法官，不問係在何審級，均包括在內。若該訴訟事件發回多次，而原審法院法官員額較少，勢必發生無法官可執行職務之情形。又依修正後民事訴訟法第四百七十八條第四項規定，受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判斷基礎，故該訴訟事件於發回或發交後縱仍由參與更審前裁判之法官審理，亦不致有所偏頗，而有迴避之必要，故修正第七款，將此「更審前之裁判」部分規定刪除。惟依民事訴訟法施行法第十二條第二項規定，中華民國九十二年一月十四日修正（即九十二年二月七日公布）之民事訴訟法，其施行日期由司法院定之。而司法院尚未規定就此修正部分之施行日期，是自應適用修正前規定。況修正之立法意旨以受發回法院，應以發回法院所為廢棄理由之法律上判斷為基礎，本院前審發回時以原審法院宜裁定命補繳裁判費，原審法院再裁定駁回抗告人之上訴，仍以原審法院並無裁定命補繳之必要。此顯與前開修正理由之狀況不符，故亦無適用新法之必要。
五、從而，本件抗告應認有理由，應由本院將原裁定廢棄，且因本件依本院九十一年家抗字第一三六號裁定發回意旨尚須為其他命補繳裁判費之程序及涉審級利益，自有發回原法院更為妥適處理之必要。
六、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第四百九十二條第二項，裁定如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十八 日~B1民事第六庭審判長法 官 吳火川~B2 法 官 陳繼先~B3 法 官 吳惠郁右為正本係照原本作成。
如不服本裁定應於裁定送達後五日內向本院提出抗告理由狀（須按他造人數附具繕本），並繳納抗告裁判費新台幣肆拾伍元及送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
~B 書記官 柯孟伶中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十一 日
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