臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度重上字第一○四號
上 訴 人 萬力油壓工業股份有限公司法定代理人 丙○○○
乙○○法定代理人 甲○○右當事人間請求解除契約事件，上訴人對於中華民國九十二年一月三十日臺灣苗栗地方法院九十年度重訴字第二號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於九十二年十一月十八日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
上訴人追加之訴假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠、先位上訴聲明：求為判決：
１、原判決廢棄。
２、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一千三百零六萬九千零五十八元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即民國（下同）九十年一月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
３、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
４、上訴人願供擔保請准宣告假執行。
㈡、追加備位上訴聲明：求為判決：
１、原判決廢棄。
２、被上訴人應給付上訴人一千三百零六萬九千零五十八元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即九十年一月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
３、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
４、上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
㈠、按請求之基礎事實同一者，上訴人於第二審程序，得追加上訴聲明，無庸得對造同意，此為民事訴訟法第四百四十六條第一項但書準用第二百五十五條第一項第二款所明定。按契約因以不能之給付為標的而無效者，當事人於訂約時知其不能或可得而知者，對於非因過失而信契約為有效致受損害之他方當事人，負賠償責任，此為民法第二百四十七條第一項所明定，而此之法律關係，與上訴人於起訴時所主張之法律關係不同，為此依據民事訴訟法第四百四十六條第一項但書規定，本於民法第二百四十七條第一項之法律關係，上訴人追加備位之上訴聲明。添
㈡、查本件被上訴人於八十八年十二月間，公告招標被上訴人醫院焚化爐代操作之業務，經上訴人參加投標，並於八十八年十二月十五日得標後，兩造於八十八年十二月（日期空白）訂定系爭「行政院衛生署苗栗醫院焚化爐委託代操作合約書」（下稱代操作合約），約定：「合約期間自八十九年一月一日起迄同年十二月三十一日止，共計一年」（第四條前段）、「合約簽訂後，由甲方（即被上訴人）檢齊原有已停止運轉之焚化爐相關資料及設備造冊點交乙方（即上訴人），上訴人應派員接管，免費負責改善修護焚化爐（含廢水處理系統）使能正常運轉，並向環保機關登記申請復工」（第六條第一項）、「上訴人負責處理被上訴人產出之感染性事業廢棄物及焚化爐操作」（第三條第一項）、「設備修護、廢氣排放檢測」（第三條第二、四項）等工作、「合約期滿，上訴人須檢齊原有設備造冊點交被上訴人，恢復原狀，上訴人所增修焚化爐之設備為被上訴人所有，上訴人不得提出任何補償」（第六條第二項）、「合約期間，倘上訴人有違反合約規定，經被上訴人通知限期改善而不於期限內改善者、或上訴人有發生變故不能履行合約責任者，被上訴人得隨時解除本合約，並沒收履約保證金，上訴人不得提出異議或要求任何賠償」（第四條第一、二項）、「上訴人於訂約時需繳交十萬元之履約保證金，於合約終止時，如未違反本合約有關規定，則被上訴人予無息退還」（第十一條）、「上訴人於合約期間，得利用該焚化爐設備，於合理處理量每月參萬公斤範圍內，接受其他醫療院所委託代處理感染性醫療廢棄物」（第十五條第一項）。代操作合約簽訂後，由被上訴人於八十九年一月十九日備第二類廢棄物處理廠操作許可復工申請書及相關資料，以被上訴人之名向苗栗縣環保局提出申請，經該局轉報行政院環保署中部辦公室，由該署定於同年二月二十一日開會審查，惟並未通過審查而遭到退件。被上訴人焚化爐之第二類廢棄物操作許可，自八十七年七月一日起申報暫停使用，並於八十九年三月十三日經苗栗縣政府公告註銷，上訴人於八十九年四月七日以台中法院郵局第八二七八號存證信函，通知被上訴人解除代操作合約，並請求其賠償損害，按兩造訂立之代操作合約，既係以上訴人操作被上訴人所有焚化爐處理被上訴人產出之感染性事業廢棄物為標的，而被上訴人明知其所有焚化爐之第二類廢棄物操作許可，自八十七年七月一日起申報暫停使用，並於八十九年三月十三日經苗栗縣政府公告註銷，則被上訴人顯已給付不能，上訴人自得依民法第二百五十六條規定，無須催告解除契約。原審判決以上訴人仍須定期催告後，始能解除契約云云，顯然誤解本件上訴人之主張，於法洵屬違誤。
㈢、查兩造於八十八年十二月簽約時之公民營廢棄物處理機構管理輔導辦法第二十九條規定：「清除、處理機構終止廢棄物清除、處理業務者，應向核發許可證或核備文件之主管機關繳銷許可或核備文件；其暫停營業在一個月以上者，應於滿一個月後十五日內，向核發許可證或核備文件之主管機關申報，並繳還許可證或核備文件。如於一年內申報復業者，得申請發還之。未依規定繳銷、繳還或申報者，核發許可或核備文件之主管機關，得公告註銷之」，同辦法第三十條則規定：「清除、處理機構經營廢棄物清除、處理業務，有下列情事之一者，主管機關得撤銷其許可證或核備文件‧‧‧」，而被上訴人之第二類廢棄物處理廠操作許可，係經苗栗縣政府於八十九年三月十三日以八九府環三字第八九○八○○○三○○號公告，以被上訴人自八十七年七月一日起停止廢棄物處理業務，被上訴人終止廢棄物處理業務未於一年申報復業為由，公告註銷被上訴人之第二類廢棄物處理廠操作許可核備，是以被上訴人之第二類廢棄物處理廠操作許可核備，係經苗栗縣政府依當時之公民營廢棄物處理機構管理輔導辦法第二十九條規定，未於停工後一年內申報復業而予以註銷許可核備，而公民營廢棄物處理機構管理輔導辦法第二十九條之法條文字所謂「得公告註銷之」應屬行政法上之取締規定，於主管機關查悉廢棄物處理機構未依規定於停工後一年內申報復業者，主管機關得為之行政處分，即公告註銷其許可證或核備文件，而該條文並無併列主管機關對違反規定者可為警告、罰鍰、強制停業等其他行政處分之規定，是以依該規定，主管機關於查悉廢棄物處理機構有該條所定情形時，並無選擇註銷或不註銷之裁量權，主管機關所得為之行政處分即公告註銷許可證或核備文件，是被上訴人於一審辯稱被上訴人之第二類廢棄物處理廠操作許可核備，依公民營廢棄物處理機構管理辦法第三十條第一項第二款規定主管機關「得」撤銷其許可證，並非當然遭到撤銷，未經撤銷以前，仍屬有效云云，顯有誤解。況且，被上訴人係於八十七年七月一日起停工，而遲至八十九年三月十三日始遭註銷執照，停工迄註銷執照之期間長達一年又八個半月，亦足證並非停工超過一年即應予以註銷，且註銷之法律行為仍不溯及既往，亦即兩造簽約時，系爭焚化爐仍係處於有執照且可申請復工之狀態，系爭契約並無自始給付不能之情形。原審判決認兩造仍為焚化爐復工申請之約定，顯係於訂約時以不能之給付為契約標的，依民法第二百四十六條第一項規定，兩造所簽立之焚化爐委託代操作合約書應屬無效云云，洵屬對前開法規之規定有所誤解，自非適法。退萬步言，縱認兩造之焚化爐代操作合約屬於自始無效，然被上訴人於訂立代操作合約時已明知其所有焚化爐之第二類廢棄物操作許可，自八十七年七月一日起申報暫停使用，而上訴人於得標時並不知情，此觀被上訴人於於原審所提出被證一中文公開招標公告資料、行政院衛生署苗栗醫院公告、焚化爐代操作投標須知內均未表明其所有焚化爐之第二類廢棄物操作許可，自八十七年七月一日起申報暫停使用之事實甚明。
㈣、被上訴人於招標公告及投標須知均未載明其所有焚化爐之第二類廢棄物操作許可，自八十七年七月一日起申報暫停使用之事實，上訴人無從知悉其所有焚化爐之第二類廢棄物操作許可，係自何時申報暫停止使用，是否尚可申請復工，上訴人係因被上訴人於投標須知第八條第二項即明載：「得標廠商得標後應依環保局設置廢棄物處理專責人員規定申報廢棄物處理專責人員，並協助本院取得第二類廢棄物處理操作『復工許可』，並提供申請所需之相關證件及處理操作人員」，因此，深信於得標後尚可申請復工，而被上訴人尚於八十九年一月十九日以苗醫字第三一七號檢附第二類廢棄物處理廠操作許可申請書一式七份，函苗栗縣環境保護局，並經苗栗縣環境保護局於八十九年一月二十七日以八九環三字第一四一一號函請行政院環境保護局中部辦公室核備，再證諸上訴人於八十九年二月二十二日尚以萬裕字第○八○八○四號函被上訴人說明第四點稱：「本公司接到貴院通知於八十九年二月二十一日下午二時到貴院開會，經開會結束後，請貴院確認焚化爐是否為停工只須申請復工即可，並請儘速將原有已停止運轉之焚化爐相關資料及設備造冊交予本公司」等語，更足證明上訴人確實不知被上訴人所有焚化爐之第二類廢棄物操作許可，自八十七年七月一日起申報暫停使用之事實。上訴人既不知所有焚化爐之第二類廢棄物操作許可，自八十七年七月一日起申報暫停使用之事實，且此為被上訴人於訂約時，知其不能或可得而知，上訴人非因過失而信契約為有效致受損害，上訴人依民法第二百四十七條第一項規定，自得請求被上訴人賠償損害。
㈤、被上訴人辯稱上訴人曾於八十七年六月十七日參加被上訴人焚化爐代操作合約公開比價流標，因此知悉系爭焚化爐處於停工狀態乙節。查上訴人雖曾於八十七年六月十七日參加被上訴人焚化爐代操作之投標，但該次投標經三次比價結果，業已流標，該投標既已流標，事後被上訴人有無修復，上訴人並不知悉，自不得以上訴人曾參加該次投標，即推定上訴人當然知悉系爭焚化爐係處於停工狀態，更何況上訴人並不知系爭焚化爐，被上訴人於何時停工？有無超過一年？被上訴人於八十八年十二月十四日就本件系爭焚化爐委託代操作投標案招標前，至八十八年十二月十五日上午十時投標為止，被上訴人亦從未告知上訴人於何時停工及停工有無超過一年之事實，則上訴人顯無任何過失致不知該焚化爐停工已超過一年，而信契約為有效，惟被上訴人顯然於訂約時明知或可得而知該焚化爐停工已超過一年，已不能申請復工，卻仍公開招標，則被上訴人依民法第二百四十七條第一項規定，對於受損害之上訴人，即應負賠償責任。添
㈥、查復工與執照之重新申請本即不同。１、復工程序：若係自行報請停工，只須停工之原因消滅後，報請復工即可；若因主管機關以事業機構違法而處以停工處分，則復工之申請以原違法情形已經改善完成，且復工後不再發生原違法情事即可
２、執照申請程序：從現場初勘、焚化爐之購買、烘爐、試燒、試運轉迄至試燒計畫申請等至少要三十週時間，而進度仍不包括證照之許可，又舉其中之試燒計畫，即必須踐行冗長之申請程序、檢測及報告書等等，二者程序完全不同。本件原招標公告係要上訴人協助復工申請，嗣因被上訴人停工超過一年，而經主管機關苗栗縣政府註銷執照，上訴人已不能提供可供申請復工之焚化爐，自已陷於給付不能之狀態。至於，被上訴人希望上訴人協助其重新申請執照，並非原契約之範圍，上訴人不能同意。
㈦、被上訴人抗辯上訴人追加之訴訟標的請求權已因二年間不行使而消滅云云，殊不知上訴人早於八十九年四月七日即以台中法院郵局第八二七八號存證信函向被上訴人聲明：「貴院第二類廢棄物處理廠操作許可核備，業經苗栗縣政府於八十九年三月十六日予以註銷，是以上開合約已因可歸責於貴院之事由而無法履行，故本公司特以此函向貴院表示解除契約，希貴院本諸誠信原則，賠償本公司損失。」等語，該存證信函復經被上訴人收受在案，旋上訴人即於八十九年十二月二十八日向原審提起本件訴訟，自無罹於二年請求權時效之問題。添
㈧、本件因可歸責於被上訴人之事由，致兩造之焚化爐代操作合約，給付不能，經上訴人依法解除後，上訴人所受之損害、所失利益及因契約解除被上訴人所負之回復原狀與不當得利返還義務部份，臚列如左：
１、上訴人所受損害亦即被上訴人所負之回復原狀與不當得利返還義務部份：
①、焚化爐周邊設備一式，四十七萬二千五百元。
②、焚化爐零組件設備一式，一百三十四萬四千元。
③、申請復工之費用一百萬元。添
④、自八十九年一月七日起迄同年六月二日止代清除處理醫療廢棄物費用四十四萬一千五百五十八元。
⑤、人事費用九萬六千元。右開總計三百三十五萬四千零五十八元。
２、上訴人所失利益部份：上訴人以無償標得系爭契約，其可獲得之利益即為上訴人可使用被上訴人之焚化爐，接受其他醫療院所委託代處理感染性醫療廢棄物之對價。兩造簽約後，上訴人預計該焚化爐申請復工之時程，自簽約一個月後可正式營運，故於八十九年一月十二日與潔境環境工程顧問有限公司（下稱潔境公司）簽立感染性事業廢棄物委託處理契約書，代處理潔境公收取之感染性廢棄物每月三十公噸，每公斤最低處理費用三十元，期間自八十九年二月一日起迄同年十二月三十一日止，共計十一個月，所失利益計有九百九十萬元。潔境公司並開立面額九十萬元之支票乙紙交付上訴人收執，成本計算每月支付被上訴人之焚化爐折舊及場地費用三萬五千元，營運期間計十一個月成本總計三十八萬五千元，則所失利益總計應為九百五十一萬五千元（0000000元-385000元=0000000元）。
３、履約保證金之返還：上訴人於八十八年十二月簽約時交付被上訴人之履約保證金一十萬元，應屬定金之性質，被上訴人應加倍返還，即應給付上訴人二十萬元，縱認該履約保證金非定金性質，被上訴人仍應依民法第一百七十九條及第二百五十九條第一款、第二款之規定返還之。
被上訴人應給付上訴人之金額即右開１至３總計為：一千三百零六萬九千零五十八元（0000000元＋0000000元+200000元=00000000元）。
三、證據：除引用原審立方法外，補提萬力油壓公司八十九年六月五日萬裕字第０八０八二七號函、同月十六日萬裕字第０八０八二九號函、焚化爐申請程序、試燒計劃書流程、公司基本資詢表及營利事業登記證等影本各一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠、上訴及追加之訴均駁回。
㈡、第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：
㈠、上訴人追加備位訴訟部分，被上訴人不同意追加，其追加之請求權亦罹消滅時效。按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第四百四十六條第一項前段定有明文。本件上訴人於八十九年十二月二十八日具狀向原審起訴，歷二年多之審理，原審於九十二年一月三十日為判決，上訴人俱未請求追加訴訟，而遲至上訴後，並距起訴時達二年九個月之久之九十二年九月八日，始行具狀請求追加不同之訴訟標的，顯有延滯訴訟情事。且其所請求追加之訴訟標的，為民法第二百四十七條第一項契約自始無效之損害賠償請求權，其主張之基礎事實為系爭合約是否於訂定時即具有給付內容客觀自始不能、暨兩造是否具有過失之問題；而其原起訴所依據之債務不履行損害賠償請求權，所主張之基礎事實則為系爭合約是否於訂定後有可歸責被上訴人而給付不能之問題，顯然二者並非同一，二者所得請求之範圍亦迥不相同，倘准予追加，勢將造成訴訟延滯，委非妥洽，被上訴人爰不同意其追加。再者，民法第二百四十七條第一項之損害賠償請求權，因二年間不行使而消滅，此觀該條第三項規定即明。本件微論被上訴人之招標公告及兩造所訂代操作合約已載明系爭焚化爐業已停工，上訴人早已知悉此事，且兩造於八十八年十二月訂定系爭合約後，上訴人於八十九年一月十九日代為提出操作許可申請，嗣於同年二月二十一日經行政院環保署審查未為通過，同年二月二十五日之審查會議紀錄，亦已於決議欄中附帶提醒苗栗縣環保局查明該焚化爐原操作許可是否停工逾期而仍然有效之事項，嗣該焚化爐原操作許可即於同年三月十三日遭苗栗縣政府公告註銷，則上訴人至遲於斯時，亦即已知悉系爭焚化爐停工狀態於訂約時有無超過一年之情事。倘有上訴人之所謂因系爭焚化爐停工超過一年而致系爭代操作合約有民法第二百四十六條第一項給付自始不能之情事，上訴人依同法第二百四十七條第一項所生之損害賠償請求權，亦自該時起即可行使，唯上訴人卻遲至九十二年九月八日始具狀為此請求權之行使，早已罹二年之時效消滅，顯無理由。
㈡、本件契約履行之給付不能或給付遲延，係在上訴人，且係可歸責於上訴人自身原因所致，上訴人所為解約行為，並不合法，其請求解約後之損害賠償，亦屬無據：
１、依系爭焚化爐代操作招標須知、捌、二：「得標廠商得標後應．．．協助本院取得第二類廢棄物處理操作復工許可，並提供申請所需之相關證件及處理操作人員」，依系爭合約、六、㈠：「合約簽定後，甲方檢齊原有已停止運轉之焚化爐相關資料及設備造冊點交乙方，由乙方派員接管，免費負責改善修護甲方焚化爐（含廢水處理系統），使能正常運轉，並向環保機關登記申請復工」。易言之，依兩造合約，上訴人負有免費修繕系爭已停止運轉之焚化爐，使能正常運轉，並應向環保機關申請取得該焚化爐得為恢復運作之操作許可之義務。
２、按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。系爭焚化爐於兩造招標訂約之時，雖已停工，唯早為上訴人於招標及訂約之時，即已知悉，此自上開招標須知及系爭合約中分別載明，系爭焚化爐已停止運轉、得標廠商應負責申請復工等語，即足證明上訴人自始即明知該焚化爐於訂約之時，已係處於停工狀態。不唯如此，本件招標係於八十八年十二月底，而早於一年半前之八十七年六月十七日，上訴人即曾就系爭焚化爐代操作招標，參與投標，該次招標並因各投標廠商投標價額超過底價，而宣布廢標，該焚化爐即因招標不成，無人代為操作，而始終處於未為運轉之停工狀態，換言之，上訴人早於本招標前之一年半，即曾參加系爭焚化爐代操作之投標，並知悉該次招標不成，系爭焚化爐無人操作，早已停止運轉。甚且，系爭焚化爐於停工前之維修工作，亦均係委諸上訴人，換言之，上訴人對於系爭焚化爐之運轉狀況，始終瞭如指掌，又豈會如其所言於招標時並不知悉該焚化爐已停工超過一年之事實？依上引招標須知及合約約款，上訴人既負有免費修繕系爭已停止運轉之焚化爐，使能正常運轉，並應向環保機關申請取得焚化爐得恢復運作操作許可之義務，且上訴人為專業廢棄物清理公司，熟諳廢棄物清理相關法令，復早於訂約之時，即已確知該焚化爐係處於已停止運轉超過一年狀態，已如前述，則就契約整體文句之精神及涵義言，上述招標須知及合約中所使用之「取得操作復工許可」、「登記申請復工」乙語，解釋上，即不應泥於其文字，而應泛指足使主管機關審查通過，並取得操作許可，使系爭已停工之焚化爐得重新恢復運轉之一切方式而言。依此，則無論其申請許可之程序如何、是否所謂「復工申請」與「重新申請」有所不同、是否主管機關不同，均非所問，顯均屬上訴人應自行負責解決之契約義務。
３、而況，有關廢棄物處理廠操作許可「復工申請」及「重新申請」二者之審查程序有無歧異乙事，經原審向行政院環保署函查結果，原審卷附行政院環保署九十一年九月二日環署廢字第○九一○○五五五七九號函覆稱，廢棄物清理法對該二項申請之審查程序並未規範，未能通過審查取得操作許可，並非因系爭焚化爐停工超過一年之原因所致，卻係在於上訴人未依約盡修繕義務，致審查委員無法判斷機件是否正常運作所致，則顯然契約給付不能係在上訴人一方，且給付不能之原因係可歸責於上訴人自身事由所致。
４、至於系爭焚化爐於兩造訂約之時，雖已停工超過一年，原審並謂已停工超過一年即當然應予註銷云云，惟，依公民營廢棄物處理機構管理輔導辦法第三十條第一項第二款，超過一年未使用，僅為主管機關「得」撤銷許可之事由之一，並非當然遭到撤銷，未經撤銷以前，仍然有效。該焚化爐之操作許可，其有效期限係至八十九年七月廿二日，此有原審向苗栗縣環保局調取之苗栗縣政府八六、十、十
三、八六府環三字第一二九四二三號函，可資證明。而上訴人於訂約後之八十九年一月十九日向苗栗縣環保局申請操作許可之時，該焚化爐之操作許可尚未註銷，仍屬有效，惟因上訴人未盡修繕義務，致該焚化爐無法正常運轉，而未能於八十九年二月二十一日通過審核，亦如上述，經被上訴人於八十九年三月三日再促請上訴人迅速依審查意見修繕後向苗栗縣環保局申請，但上訴人始終拒未履約，始於同年月十三日遭苗栗縣政府註銷該操作許可。易言之，系爭焚化爐停工超過一年之事實，與是否可以通過審查、取得操作許可乙事，不僅毫無關連，且本件純係因上訴人未盡履約義務，致非僅未能取得焚化爐之操作許可，更使該焚化爐原有之許可遭到註銷，咎在何方，不喻即明。則上訴人辯稱其未能通過審查取得操作許可，係因系爭焚化爐停工超過一年以上所致，並指係被上訴人給付不能云云，即顯非可採。
５、綜上，上訴人依約有修繕系爭焚化爐並申請取得操作許可之義務，唯因其未盡此義務，致申請未准，上訴人嗣後亦未依約履行契約內容，此純係可歸責於其自身事由所致，並非被上訴人不為履約或有何可歸責之事由，則上訴人於八十九年四月七日所為解約通知，即於法不合，難生效力，上訴人據以請求解約後之損害賠償，亦屬無理由。
㈢、退言之，倘無法通過審查取得復工許可之原因，係因系爭焚化爐停工超過一年所致，惟此亦屬契約標的自始不能之問題，上訴人主張解除契約，並請求解約後之損害賠償，亦屬無據：
１、按契約解除權之行使，須有約定或法定解除事由，所謂法定解除事由，依民法債編總則規定，即須訂約之後，債務人有可歸責之事由，致有給付遲延或給付不能情事，債權人始得行使契約解除權，此觀民法第二百五十四條至第二百五十六條約定即明。此項因債務不履行而致之契約解除，與民法第二百四十六條第一項所定之契約自始客觀不能，係屬二不同範疇，後者係契約自始即屬無效，亦無待或無從解除。
２、本件系爭焚化爐倘無法取得許可申請復工之原因，確如上訴人所主張，係因系爭焚化爐停工超過一年，致與相關復工申請規定不符，而無法申請所致，但兩造於訂約之時，該停工超過一年之事實既早已存在，若因此而於法律上無法申請復工，此亦顯屬民法第二百四十六條契約自始客觀不能之問題，上訴人仍非得依債務不履行規定據以解除契約，其於八十九年四月七日所為之解約行為，仍屬不合。
㈣、有關上訴人提出行政院環保署九十年六月印製之「公民營廢棄物清理機構涉及有害事業廢棄物清理者許可案件之申辦審理作業程序說明」，主張：申請復工與重新申請之程序不同，後者手續極為繁複，非一年內可以完成，上訴人倘知系爭焚化爐原操作許可業已因停工一年而無法申請復工，將不會簽約云云乙節，顯係推卸之詞，尚非可採：
１、上開申辦審理作業程序說明中，有關操作許可審查流程部分，並未區分係「復工申請」或「重新申請」，均一體適用，尚非如上訴人所指僅係適用於重新申請程序而已，上訴人執此主張重新申請與復工申請之程序不同云云，已非可採。
２、廢棄物清理法對於復工申請及重新申請二者之審查程序並無規範，亦無區別，行政院環保署向亦對此二種申請程序，均同係採取審查其操作日後是否會造成污染，作為是否核准之依據而已，益見上訴人主張二者不同云云之詞，毫無足採。
３、觀諸上訴人於訂定系爭合約後，依約負責制作，並以被上訴人名義提出之操作許可申請書，其申請方式及嗣後主管機關審查流程，即係依上開作業程序說明之重新申請程序為之。而倘復工申請與重新申請二者程序，果確如上訴人主張係有所不同，且上訴人所提之上開申辦審理作業程序說明，亦確如其所指，僅係重新申請操作許可之審查流程。則試想，上訴人為熟諳相關環保法令及申請程序之人，依約復須負責申請使已停止運轉之系爭焚化爐復工，卻於制作上開申請書時，採取其所謂之重新申請方式為之，而不以其所謂另種復工申請方式為之，則此豈非適足證明上訴人於制作上開申請文件並提出申請時，即已知悉該停止運轉之系爭焚化爐之操作許可，本即應予重新申請，而非申請復工而已？此亦足以說明系爭合約上所指「復工」乙詞，本即係指能使系爭焚化爐重新恢復運轉之意而已，至於其利用何種申請程序使其恢復運轉並非所問，而非可泥於文字專指上訴人所謂之申請復工程序。再進步言之，上開上訴人所申辦之程序既係其所謂之重新申請程序，則無論系爭焚化爐是否停工超過一年、抑原操作許可是否仍為有效，即顯應非審查重點，更與審查通過與否毫無干係，蓋所謂重新申請，本即寓指就已經失效之許可，重新辦理申請核可之手續，則當然無須再為考量是否原屬有效之問題。上訴人主張其提出之申請，係因系爭焚化爐停工超過一年，致審查未能通過云云，亦顯與事理不符，委無可採。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提臺灣苗栗醫院函影本一份為證。理 由
甲、程序部分：
一、本件上訴人法定代理人原為李錦柱，於訴訟中變更為丙○○○；被上訴人法定代理人原為張景年，因職務調動，已由甲○○接任，分別據兩造具狀聲明承受訴訟，並有公司基本資料查詢影本乙件、營利事業登記證及行政院衛生署函等影本附卷可稽，均核無不合，依法應予准許，合先敘明。
二、按在第二審為訴之變更或追加，而有民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款規定之情形者，雖未經他造同意，仍得為之，為民事訴訟法第四百四十六條第一項但書所明定。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院九十年度臺上字第一六號判決意旨參照）。上訴人於第二審為訴之變更追加，苟其請求之基礎事實同一者，合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定之情形，自非法所不許。本件上訴人起訴係基於民法第二百二十六條，主張因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，進而主張依據民法第二百六十條、第二百十六條、第一百七十九條、第二百四十九條第三款、第二百五十九條第一款、第二百二十六條、第二百五十六條、第二百六十條規定請求損害賠償，復於本審追加民法第二百四十七條第一項契約自始無效之損害賠償請求權，並追加為預備聲明，雖其追加主張之基礎事實為系爭合約於訂定時即具有給付內容客觀「自始」不能，與原起訴所依據之債務不履行損害賠償請求權，所主張之基礎事實則為系爭合約是否於訂定後有可歸責被上訴人而「嗣後」給付不能不同，然上訴人上開請求之基礎事實，均係以系爭代操作合約之基礎事實為請求損害賠償，堪認其請求之基礎事實同一，故為求紛爭解決一次性之訴訟經濟，依上開規定，上訴人追加之訴應得為之。被上訴人以上訴人追加預備之聲明與原起訴之聲明，非基於同一基礎事實，不同意上訴人追加云云，為不可採。
乙、實體部分：
一、上訴人主張：伊於八十八年十二月與被上訴人簽立系爭焚化爐委託代操作合約，由伊負責處理被上訴人所產出之感染性事業廢棄物，及被上訴人所有之焚化爐操作、設備維護事宜，伊則享有利用被上訴人之焚化爐設備，於每月三萬公斤之範圍內，接受其他醫療院所委託代處理感染性事業廢棄物之權利，合約期間自八十九年一月一日起迄同年十二月三十一日止，簽約後，伊即依合約之規定，將被上訴人每天所產生之醫療廢棄物，運送到合法之焚化處理廠處理，並由伊代運清運及焚化處理之全部費用，並為改善修護被上訴人之焚化爐（含廢水處理系統），更新該焚化爐之燃燒設備、進料設備、誘引風機、廢水處理設備、除霧氣、加氧泵及其他周邊設備之更新及修護，而使該焚化爐得以正常運作，並協助被上訴人辦理焚化爐之復工申請與試燒程序。詎被上訴人之系爭焚化爐因停工超過一年，致於八十九年三月十三日遭苗栗縣政府公告註銷第二類廢棄物處理廠操作許可，伊始知被上訴人於招標該代操作合約之初，即隱瞞該焚化爐停工超過一年之事實，次於合約簽訂之後，亦未檢具原有停工運轉之焚化爐相關資料予伊，該合約因可歸責於被上訴人之事由致使無法履行，伊不得已於八十九年四月七日發函通知被上訴人解除合約等情，爰依民法第二百五十九條第三款規定加倍返還定金、第二百十條、二百二十六條與第一百七十九條規定之回復原狀與不當得利返還義務，求為命被上訴人給付上訴人一千三百零六萬九千零五十八元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即九十年一月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；於本審並以民法第二百四十七條第一項規定契約自始無效之損害賠償請求權，追加預備聲明，求為命被上訴人給付上訴人如上述本金及利息之判決。
二、被上訴人則以：兩造於八十八年十二月間合約簽訂後，伊即依約將該焚化爐及相關資料點交上訴人，由上訴人依約負責修護，並由上訴人於八十九年一月十九日準備第二類廢棄物處理廠操作許可復工申請書及相關資料後，由伊具名向苗栗縣環保局提出申請，詎行政院環保署於八十九年二月二十一日審查結果，因焚化爐之設備未全面檢修及試轉，無法確定配備機件功能運作情形，且申請資料不夠詳盡，致申請並未通過遭到退件，而伊之焚化爐原本即有取得第二類廢棄物操作許可，雖自八十七年七月一日起申報暫停使用，但該許可並未遭撤銷，卻因該次審查未通過，而上訴人又拒未再依約修護及準備文件為申請許可復工，致伊之操作許可，竟遭到苗栗縣政府於八十九年三月十三日公告註銷。上訴人依約本負有免費修繕焚化爐使能正常運轉，並申請復工之義務，卻因可歸責於自身事由，違約未盡合約義務，致行政院環保署審查操作許可未能通過，甚且肇致伊本即具有之操作許可遭到註銷，其可歸責原因及違約之一方在上訴人，伊乃於八十九年十一月七日發函通知解除兩造間之合約關係。上訴人依約有修繕系爭焚化爐並申請取得操作許可之義務，惟因上訴人未盡此義務，致申請未准，上訴人嗣亦未依約履行契約內容，此純係可歸責上訴人自身事由所致，並非伊不為履約或有何可歸責之事由，則上訴人於八十九年四月七日所為解約通知，即於法不合，難生效力，而系爭合約復經兩造於八十九年四月二十六日合意終止，上訴人據以請求解約後之損害賠償，顯無理由。退步言，本件不論伊之招標公告及兩造所訂代操作合約已載明系爭焚化爐業已停工，上訴人早已知悉此事，且兩造於八十八年十二月訂定系爭合約後，上訴人於八十九年一月十九日代為提出操作許可申請，嗣於同年二月二十一日經行政院環保署審查未為通過，同年二月二十五日之審查會議紀錄，亦已於決議欄中附帶提醒苗栗縣環保局查明該焚化爐原操作許可是否停工逾期而仍然有效之事項，嗣該焚化爐原操作許可即於同年三月十三日遭苗栗縣政府公告註銷，則上訴人至遲於斯時，亦即已知悉系爭焚化爐停工狀態於訂約時有無超過一年之情事。倘有上訴人之所謂因系爭焚化爐停工超過一年而致系爭代操作合約有民法第二百四十六條第一項給付自始不能之情事，上訴人依同法第二百四十七條第一項所生之損害賠償請求權，亦自該時起即可行使，唯上訴人卻遲至九十二年九月八日始具狀為此請求權之行使，早已罹二年之時效消滅，顯無理由等語，資為抗辯。
三、按預備合併之訴，法院應依原告所列聲明及訴訟標的之順序，依次審判之，亦即應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始就備位之訴調查審判（最高法院八十一年臺上字第一四六號判決意旨參照）。是本件應先審究上訴人主張因被上訴人於招標該代操作合約之初，即隱瞞該焚化爐停工超過一年之事實，該合約因可歸責於被上訴人之事由致使無法履行，而主張解除契約並請求被上訴人賠償其損害乙節，待先位之訴無理由時，再論究上訴人主張契約因以不能之給付自始無效而請求損害賠償乙節。
四、本件上訴人主張，被上訴人於八十八年十二月間，公告招標被上訴人醫院焚化爐代操作之業務，經伊參加投標，並於八十八年十二月十五日得標後，兩造訂定代操作合約，約定合約期間自八十九年一月一日起迄同年十二月三十一日止，共計一年，合約簽訂後，由被上訴人檢具原有已停止運轉之焚化爐相關資料及設備造冊點交伊，伊應派員接管，並應負責免費修護焚化爐使能正常運轉，並向環保機關登記申請復工，伊則得利用該焚化爐設備，於合理處理量範圍內，接受其他醫療院所委託處理之感染性醫療廢棄物，嗣合約簽訂後，由伊於八十九年一月十九日準備第二類廢棄物處理廠操作許可復工申請書及相關資料，以被上訴人之名義向苗栗縣環保局提出申請，經該局轉報行政院環保署中部辦公室，由該署定於同年二月二十一日審查未通過審查而遭到退件，及被上訴人焚化爐之第二類廢棄物操作許可，自八十七年七月一日起申報暫停使用，並於八十九年三月十三日經苗栗縣政府公告註銷，伊因而於八十九年四月七日以台中法院郵局第八二七八號存證信函，通知被上訴人解除合約等情，為兩造不爭執，並有焚化爐代操作合約書、焚化爐代操作投標須知、開標單、招標單被上訴人之八十九年一月十九日苗醫總字第三一七號函、苗栗縣環境保護局八十九年一月二十七日八九環三字第一四一一號函、行政院環境保護署中部辦公室八十九年一月三十一日八九環署中室字第○○○二七六三號函及八十九年三月九日八九環署中室字第○○○三四○四號函、苗栗縣政府八十九年三月十三日八九府環字第八九０八０００三００號公告及存證信函等影本各一份為證，堪信此部分上訴人之主張為真實。
五、惟就上訴人先位聲明主張被上訴人有嗣後給付不能情事存在，其得解除契約，並請求損害賠償等語，但為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
１、本件被上訴人於八十八年十二月間，公告招標被上訴人醫院焚化爐代操作之業務，經上訴人參加投標，於八十八年十二月十五日得標後，兩造於八十八年十二月（日期空白）訂定系爭「行政院衛生署苗栗醫院焚化爐委託代操作合約書」（下稱代操作合約），第三條約定：「三、乙方（即上訴人，下同）工作內容：㈠、負責處理甲方（即被上訴人，下同）所產出之感染性事業廢棄物，及甲方焚化爐操作事宜（一週至少一次）。㈡、焚化爐及週邊設備發生故障須負責盡速修護處理，如一週內不能恢復正常運轉，則須將甲方所產感染性事業廢棄物依法暫時清運至合格之處理場處理，並不得要求計價補償。㈢焚化爐廠址環境清潔維護。㈣、按法規環保署認可之代檢測業做廢棄排放檢測，提交甲方申報備查用。㈤、需依現行環保單位公告之規定操作維護作成紀錄，以提交甲方申報備查用。」、第四條前段：「合約期間自八十九年一月一日起迄同年十二月三十一日止，共計一年」、第五條約定：「操作費用：㈠、甲方應每月付給乙方每月焚化爐運轉費用共計新台幣零萬零千零百零十零元整。㈡、乙方需設獨立電錶、水表、電費、水費由乙方自行負擔。」、第六條約定：「合約簽訂後，甲方應檢齊原有已停止運轉之焚化爐相關資料及設備造冊點交乙方，由乙方派員接管，免費負責改善修護甲方焚化爐（含廢水處理系統）使能正常運轉，並向環保機關登記申請復工。㈡、合約期間滿，乙方需檢齊原有設備造冊點交甲方，恢復原狀；乙方增修焚化爐之設備為甲方所有，乙方不得提出任何補償。」、第十一條約定：「乙方於訂約時需繳交十萬元之履約保證金，於合約終止時，如未違反本合約有關規定，則甲方無息退還乙方」、第十五條約定：「㈠、合約期間，乙方得就甲方焚化爐設備之合理處理量（每月三○○○○公斤）範圍內，接受其他醫療院所委託代處理感染性醫療廢棄物。‧‧‧㈢、甲方設備折舊費用由乙方每月操作維護費用扣抵，但乙方於營運日起須繳交場地使用費每月新台幣三萬五千元整給甲方。」
２、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百九十條第一項定有明文，凡當事人一方為他方施以勞務而造成一定結果，完成一定工作，他方俟工作完成後給付報酬之契約，即為民法上規定之承攬契約。本件上訴人於八十八年十二月與被上訴人簽立系爭代操作合約，合約期間為期一年，自八十九年一月一日起迄同年十二月三十一日止，由上訴人負責處理被上訴人所產出之感染性事業廢棄物，及被上訴人所有之焚化爐操作、設備維護事宜，上訴人相對享有利用被上訴人之焚化爐設備，於每月三萬公斤之範圍內，接受其他醫療院所委託代處理感染性事業廢棄物之權利，即兩造約定就焚化爐之操作、改善維護及復工申請部分，約定由上訴人為被上訴人處理焚化爐之操作事宜，並由被上訴人檢齊原有已停止運轉之焚化爐相關資料及設備造冊點交上訴人，由上訴人派員接管，免費負責改善修護被上訴人之焚化爐（含廢水處理系統）使能正常運轉，並向環保機關登記申請復工事宜，由上訴人為被上訴人完成焚化爐之操作、改善修護及申請復工等一定工作，而兩造雖約定上訴人之操作報酬為零，惟兩造約定於合約期間上訴人得就被上訴人焚化爐設備之合理處理量（每月三萬公斤）範圍內，接受其他醫療院所委託代處理感染性醫療廢棄物，藉由向其他醫療院所處理感染性醫療廢棄物收取費用，即為上訴人工作之報酬，是兩造間間之系爭代操作契約，可定性為民法之「承攬契約」，即被上訴人為定作人，上訴人為承攬人。
３、查被上訴人之焚化爐代操作投標須知捌、二：「得標廠商得標後應．．協助本院取得第二類廢棄物處理操作復工許可，並提供申請所需之相關證件及處理操作人員」，依系爭合約六、㈠：「合約簽定後，甲方檢齊原有已停止運轉之焚化爐相關資料及設備造冊點交乙方，由乙方派員接管，免費負責改善修護甲方焚化爐（含廢水處理系統），使能正常運轉，並向環保機關登記申請復工」，依投標須知及兩造之代操作合約之記載，上訴人負有免費修繕系爭已停止運轉之焚化爐，使能正常運轉，並應向環保機關申請取得該焚化爐得為恢復運作之操作許可之義務，而上訴人之工作既包括焚化爐之「復工申請」，亦見被上訴人於訂約時並無隱瞞焚化爐未為運作之停工事實。另由被上訴人於原審提出為上訴人所不爭執之公開招標公告資料、上訴人萬力油壓公司招標資料、議價紀錄等，顯見系爭焚化爐早於一年半前之八十七年六月十七日，上訴人即曾就系爭焚化爐代操作招標，參與投標，該次招標並因各投標廠商投標價額超過底價，而宣布廢標，該焚化爐即因招標不成，無人代為操作，而始終處於未為運轉之停工狀態，足見上訴人早於本招標前之一年半，即曾參加系爭焚化爐代操作之投標，並知悉該次招標不成，系爭焚化爐無人操作，早已停止運轉。衡情上訴人應可得而知被上訴人自斯時起，系爭焚化爐已無人操作，停止運轉，是上訴人辯稱其不知悉該焚化爐業已停工超過一年以上云云，尚不足採。
４、上訴人再以系爭焚化爐停工超過一年，並未於招標公告中註明，致被苗栗縣政府註銷，而認復工與執照之重新申請程序不同，及本件原招標公告係要上訴人協助復工申請，嗣因被上訴人停工超過一年，而經主管機關苗栗縣政府註銷執照，被上訴人已不能提供可供申請復工之焚化爐，自已陷於給付不能之狀態等語，並提出上訴人公司八十九年六月五日萬裕字第０八０八二七號函、同月十六日萬裕字第０八０八二九號函、焚化爐申請程序、試燒計劃書流程等影本各一件為證。惟查，有關廢棄物處理廠操作許可「復工申請」及「重新申請」二者之審查程序，經原審向行政院環保署函查結果，覆稱「廢棄物清理法並未規範」，有該署九十一年九月二日環署廢字第○九一○○五五五七九號函附卷可稽（見原卷第二宗第八十五頁），足見「復工申請」及「重新申請」之申請程序仍應依個案而定，並無規範之一定程序，而本件系爭焚化爐係因屬具污染性之危險，故無論為依上訴人稱之「復工申請」或「重新申請」，均須勘驗系爭焚化爐機具是否達到行政院環保署所定之標準，始得准予復工，此由上訴人以被上訴人名義申請本件復工時而提出之第二類廢棄物處理場（廠）操作許可申請書一份在卷可稽，之後，行政院環保署即召開申請審查會即明（見原審卷第一宗第一一四頁以下），足見本件上訴人得標後，本負責維修系爭焚化爐，使其正常運轉以便復工申請，為其系爭代操作合約之契約義務，其復工申請自不因係重新申請或停工申請而有差異，至上訴人所提上開公司之函示及申請流程，既因個案不同，自難為本件之憑採，是上訴人之上開主張，為不足採。
５、次查，被上訴人之第二類廢棄物處理廠操作許可，經苗栗縣政府於八十九年三月十三日以八九府環三字第八九○八○○○三○○號公告，以被上訴人自八十七年七月一日起停止廢棄物處理業務，未於一年申報復業為由，公告註銷被上訴人之第二類廢棄物處理廠操作許可核備，致契約不能履行，究否應歸責於被上訴人？按兩造合約簽訂後，被上訴人即依約將該焚化爐及相關資料點交上訴人，由上訴人依約負責修護，並由上訴人於八十九年一月十九日準備第二類廢棄物處理廠操作許可復工申請書及相關資料後，由被上訴人具名向苗栗縣環保局提出申請，經該局轉報行政院環保署中部辦公室，由該署定於同年二月二十一日開會審查，被上訴人並通知上訴人共同列席參加審查會議，此據被上訴人提出九十一年一月十九日苗醫總字第三一七號函、苗栗縣環保局八十九年一月二十七日八九環三字第一四一一號函、行政院環保署中部辦公室八十九年一月三十一日八九環署中室字第○○○二七六三號函及該署八十九年二月九日八九環署中室字第○○○三四○四號函影本各一件附卷可稽，而依行政院環保署於八十九年二月二十一日審查結果，因焚化爐之設備未全面檢修及試轉，無法確定配備機件功能運作正常，可達到處理標準，且申請資料不夠詳盡，致申請並未通過，遭到退件，此有該審查會會議紀錄影本一份可稽。系爭之代操作合約之合約期間，始於八十九年一月一日，上訴人即應依合約內容，負責該焚化爐之設備修護（合約第三條）、並向環保機關登記申請復工（合約書第六條第一項），惟於八十九年一月十九日被上訴人向苗栗縣環保局提出申請，於該年二月二十一日審查會議時，審查會議以設備未全面檢修及申請資料不完全為由退回申請，按依合約內容，上訴人應負責維護該焚化爐，並準備相關文件，協助被上訴人申請復工，是以該次申請被退件，顯難謂非係可歸責於上訴人責任之違約。況且，直至苗栗縣政府於八十九年三月十三日公告註銷前，上訴人仍未依約修護及準備文件申請復工，致被上訴人之第二類廢棄物操作許可遭撤銷，是上訴人主張因可歸責於被上訴人之事由致使無法履行云云，實不足採。
６、基上所述，被上訴人既無隱瞞焚化爐停工超過一年之事實，系爭代操作契約之不能履行亦不可歸責於被上訴人，上訴人主張因可歸責於被上訴人之事由致系爭代操作合約不能履行，進而主張解除系爭契約，即屬無據。
六、上訴人追加備位聲明，主張兩造於八十八年十二月間簽立系爭焚化爐委託代操作合約書時，被上訴人之焚化爐顯已停工逾一年，依當時之公民營廢棄物處理機構管理辦法第二十九條之規定，被上訴人之第二類廢棄物處理廠操作許可核備即處於必遭主管機關即苗栗縣政府公告註銷之狀態，是兩造關於上訴人為被上訴人提出焚化爐之復工申請（應為申報復業）之約定，顯屬自始不能履行，依民法第二百四十六條第一項規定，兩造所簽立之焚化爐委託代操作合約應屬無效，從而依民法第二百四十七條第一項之規定，被上訴人仍須負損害賠償責任等語。被上訴人則辯稱於兩造簽約時，被上訴人之第二類廢棄物處理廠操作許可核備仍在有效期間，嗣於簽約後始遭註銷，兩造間之合約非屬自始無效等語，查：兩造於八十八年十二月簽約時之公民營廢棄物處理機構管理輔導辦法第二十九條規定：「清除、處理機構終止廢棄物清除、處理業務者，應向核發許可證或核備文件之主管機關繳銷許可或核備文件；其暫停營業在一個月以上者，應於滿一個月後十五日內，向核發許可證或核備文件之主管機關申報，並繳還許可證或核備文件。如於一年內申報復業者，得申請發還之。未依規定繳銷、繳還或申報者，核發許可或核備文件之主管機關，得公告註銷之」，同辦法第三十條則規定：「清除、處理機構經營廢棄物清除、處理業務，有下列情事之一者，主管機關得撤銷其許可證或核備文件‧‧」，而被上訴人之第二類廢棄物處理廠操作許可，係經苗栗縣政府於八十九年三月十三日以八九府環三字第八九○八○○○三○○號公告註銷，其公告事項為：「行政院衛生署苗栗醫院取得本府八十六年十月十三日府環三字第一二九四二三號第二類廢棄物處理廠操作許可展延核備函，並申報自八十七年七月一日起，停止廢棄物處理業務。行政院衛生署苗栗醫院終止廢棄物處理業務，未於一年內申報復業，依公告註銷許可核備。」，此有被上訴人於原審提出該公告影本一件在卷足憑。按公民營廢棄物處理機構管理輔導辦法第二十九條之法條文字係規定「得公告註銷之」，而非規定「應公告註銷之」，此規定之方式，乃立法者賦予主管機關裁量之權利，使主管機關對是否作成行政處分有決策裁量權，故停工一年以上未申報復業者，並非當然立即遭到撤銷，而須待主管機關作成撤銷之行政處分之後，始向後發生撤銷之效力，並據證人即審查員潘國燕在原審證稱：「（許可核備，在停工超過一年以上，但還沒經註銷前，該許可核備是否尚屬有效？）註銷前仍屬有效．．上述退件原因僅是就審查會紀錄判斷，一般審查會是否通過審查，技術面占大部分。」「（如果技術方面都沒有問題，停工超過一年又沒被註銷，是否會通過審查？）如果技術方面都沒有問題，應該很快就會通過審查，註銷只是行政機構所作的行政手續，與是否通過審查沒有影響。」等語（見原審卷第一宗第一七八頁），足見被上訴人之第二類廢棄物處理廠操作許可於系爭代操作合約成立時尚屬有效，雖嗣後，因審查不合格，乃經苗栗縣政府以上開函令公告註銷，雖載「未於一年內申報復業」等語，惟應認僅係行政機構所作之行政手續而已，並不影響兩造依代操作合約訂定之效力，及上訴人依該合約應盡維修之義務及申請復工之責任。至本件系爭焚化爐之許可證嗣經苗栗縣政府「註銷」，而「註銷」之意義，依上訴人之解釋為「向後喪失效力」（見本院卷第二００頁並更正主張），被上訴人亦不爭執，即並非自始無效，核證人潘國燕於原審前述證稱註銷前仍屬有效等語相符。足見上開「註銷」之行政處分並無溯及效力，即兩造於訂立系爭代操作合約時仍屬有效，應可確認。既屬有效，則上訴人備位聲明主張被上訴人提出系爭焚化爐之復工申請（或謂申報復業）之約定，顯屬自始不能履行云云，自屬無據。因上訴人主張自始無效不成立，則上訴人自不得依民法第二百四十七條第一項之規定請求損害賠償，從而，被上訴人以上訴人之損害賠償請求權已逾二年之時效抗辯，自無予審究之必要，附此敘明。
七、綜上所述，本件系爭代操作合約之不能履行，既非可歸責於被上訴人，亦無自始給付不能之情事，從而，上訴人先位聲明主張因可歸責於被上訴人致系爭代操作合約債務不履行，依民法第二百五十六條規定解除契約後，上訴人所受之損害、所失利益、履約保證金及因契約解除被上訴人所負之回復原狀與不當得利返還義務部分，請求被上訴人給付一千三百零六萬九千零五十八元，及自九十年一月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；備位聲明主張因契約以不能之給付為標的，契約無效，被上訴人應給付上訴人上述本金及利息，均無理由。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人追加預備之訴，亦屬無據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證等攻擊防禦方法，核與結論不生影響，爰不一一論述。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二 日~B1民事第七庭審判長法 官 簡清忠~B2 法 官 陳賢慧~B3 法 官 盧江陽右為正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 康孝慈中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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