臺灣高等法院臺中分院民事判決 92年度重上字第11號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 王叔榮律師訴訟代理人 魏其村律師被 上訴人 乙○○被 上訴人 太平洋證券股份有限公司五權分公司法定代理人 甲○○上 一 人訴訟代理人 楊盤江律師
參 加 人 國泰世華商業銀行股份有限公司五權分行法定代理人 丁○○訴訟代理人 尤英夫律師
6樓之4上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國91年11月6日臺灣臺中地方法院第一審判決（91年度重訴字第564號），提起上訴後，為訴之變更，本院於九十四年八月二十三日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文被上訴人乙○○與太平洋證券股份有限公司五權分公司應連帶給付上訴人天仁茶業股份有限公司發行之股票七十七萬四千股，及自民國八十九年八月十七日起至給付日止，各該股份應受分配之股息及紅利（含以發給新股支付股息及紅利所應分配之新股），以及其中以現金支付之各該股息及紅利自分配翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘變更之訴（變更後之追加）駁回。
第二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
本判決第一項所命之給付，於上訴人以新台幣肆佰肆拾柒萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如於假執行程序執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新台幣一千三百三十九萬七千七百零三元為上訴人預供擔保，得免假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人乙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人；就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於訴訟繫屬中得為參加。受告知人不為參加或參加逾時者視為於得為參加時已參加訴訟，準用民事第六十三條之規定，參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當，民事訴訟法第六十五條第一項、第五十八條第一項、第六十七條、第六十三條前段分別定有明文。本件參加人國泰世華商業銀行股份有限公司五權分公司（下稱世華銀行五權分行）以上訴人所指被上訴人太平洋證券股份有限公司五權分公司（下稱太平洋證券五權分公司）之受僱人乙○○將其盜賣上訴人股票得款轉入伊公司帳戶內盜領之事實如成立，太平洋證券五權分公司應對其負損害賠償責任，伊應負之連帶責任即有所影響，被上訴人太平洋證券五權分公司亦於九十二年三月二十日聲請對伊告知訴訟，伊為輔助上訴人，爰依上開規定參加本件訴訟，又中央產物保險股份有限公司（下稱中央產保公司）為伊銀行之銀行業綜合保險之保險人，如伊應對上訴人負連帶賠償責任時，中央產保公司應為理賠，對之即有法律上之利害關係，爰遞行告知其參加訴訟。又伊公司法定代理人已經變更為丁○○，併具狀承受本件之訴訟等情，均核無不合，爰准列為參加人，並據為告知訴訟及承受訴訟。
三、按第二審訴訟程序，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第二百五十五條第一項第二款至第六款之情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條定有明文。而請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，於訴狀繕本送達後仍得為之，同法第二百五十五條第一項第二、三、四款亦規定甚明。本件上訴人以：㈠伊委託被上訴人太平洋證券五權分公司買入之股票，係委其送存於台灣證券集保公司，而與之成立混藏寄託之法律關係，該股票經太平洋證券五權分公司職員乙○○盜賣後，伊對之除有損害賠償請求權外，復有寄託物返還請求權，其基礎事實相同，為請求權競合之關係，爰於原審依侵權行為之法律關係請求，於本院並一併追加依民法第五百四十四條及終止寄託法律關係之規定對太平洋證券五權分公司為請求，而由法院擇一判決。㈡伊遭盜賣股票所損失者，為委託買入之股票，該股票為可代替之種類之債，其賠償方法，以回復損害前之原狀，即以相同種類之股票賠償為原則，故於原審起訴請求賠償金錢，於本院變更請求賠償股票。且伊之股票，如未遭盜賣，本亦有分配股利股息之權利，爰併擴張請求自盜賣時至給付時止之股利、股息及現金股利股息部分之遲延利息。㈢本件固以賠償同種類之股票為原則，惟如被上訴人不能給付股票時，就該部分自應按應給付日證券交易市場開盤價計算之新台幣為代替給付，伊自有追加代償之補充請求必要等情，均合於上開規定，爰准其為變更及追加，其為訴之變更為合法之後，舊訴視為撤回，以新訴代之，是本院乃就其變更之訴及變更後所追加之訴為審判。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊於民國（下同）八十九年二月二十一日在被上訴人太平洋證券五權分公司開設證券存摺帳戶進行股票買賣業務，並依被上訴人太平洋證券五權分公司指示在參加人世華銀行五權分行以伊名義開設活期儲蓄存款帳戶，以便於股票買賣交易後其相關股款收付劃撥交割轉帳事宜。伊於八十九年二月二十二日、二十三日、二十四日共購買天仁公司股票七十二萬三千股（七百二十三張），伊購買上開股票係委託被上訴人太平洋證券五權分公司派該公司業務經理乙○○處理填單買進。購入上開股票後一直由被上訴人太平洋證券五權分公司存於集保公司，均未予賣出，至八十九年八月八日獲分配股息五萬一千三百三十三股，故伊共持有股數為七十七萬四千三百三十三股（七百七十四張）。被上訴人乙○○於八十九年八月十日意圖為自己不法所有，持偽刻之伊印鑑章，在未經伊之同意及授權下，擅自在世華銀行五權分行之「開戶、聯行代收付、金融卡、代繳款項、語音查詢、電話轉帳、網路銀行申請綜合約定書」之立約定書人欄內偽簽伊之署名及蓋用偽刻之伊印文一枚，並在上開約定書第五項（即申請語音查詢）之「語音查詢約定」及第六項（即申請電話轉帳）之「電話轉帳約定」欄內分別偽填轉帳至訴外人劉光清所開立之訴外人上海銀行中港分行00000000000000號帳戶，嗣於八十九年八月十日、同年月十一日、同年月十四日及同年月十七日，先後多次在未經伊之同意或授權下，連續擅自將伊買進而存於集保公司之天仁公司股票合計賣出七百七十四張，並以語音轉帳方式分別將所盜賣之金額，合計共八百六十九萬一千四百八十四元轉帳入劉光清之人頭帳戶，後由被上訴人乙○○領取花用殆盡。被上訴人乙○○係被上訴人太平洋證券五權分公司之業務經理，於執行職務盜賣伊股票，致伊受有上開損害，被上訴人太平洋證券五權分公司係被上訴人乙○○之僱用人，應負連帶賠償責任。參加人世華銀行五權分行於審核電話轉帳申請書及電話轉帳約定書時，依法應通知伊到場簽名、蓋章，竟不依法令為之，任被上訴人乙○○在約定書上偽造伊署押及印文，並任由被上訴人乙○○將盜賣股票之價金自伊世華銀行五權分行帳戶轉入訴外人劉光清帳戶，故被參加人世華銀行五權分行之承辦人與被告乙○○共同不法侵害伊之權利，應連帶負損害賠償責任，世華銀行五權分行為其承辦人之僱用人，亦應與被上訴人乙○○負連帶損害賠償責任。伊之上開各請求權屬競合之關係等情，爰於原審依侵權行為之法律關係，提起本件訴訟，請求被上訴人太平洋證券五權分公司與乙○○以金錢連帶賠償伊買入上開股票之價金及手續費之損害並加計遲延利息予伊，暨參加人世華銀行五權分行應於八百六十九萬一千四百八十四元本息範圍內與太平洋證券五權分公司、乙○○負連帶賠償之責任，於本院為訴之變更追加（擴張），依侵權行為及委任、混藏寄託之法律關係併行請求，並撤回對世華銀行五權分行之訴，求為命被上訴人乙○○與太平洋證券五權分公司應連帶給付伊「天仁茶業股份有限公司」發行之股票七十七萬四千股，及自八十九年八月十七日起至給付日止，各該股份應受分配之股息及紅利，以及各該股息及紅利自分配翌日起至清償日止，以現金支付之股息及紅利按週年利率百分之五計算之利息，以發給新股支付股息及紅利所應受分配之新股。如被上訴人不能給付股票，就上述請求給付股票之部分應按給付日證券交易市場開盤價計算之新台幣給付伊之判決（原審判命被上訴人乙○○與太平洋證券五權分公司應連帶賠償給伊上訴人關於買賣股票之手續費及交易稅合計三萬九千八百八十一元之損失並加計遲延利息，而駁回上訴人在原審其餘之訴，被上訴人乙○○、太平洋證券五權分公司就其敗訴部分未據聲明不服，此部分已確定，上訴人就原審駁回其請求世華銀行五權分行給付部分上訴後復撤回，改依消費寄託之法律關係於原審另行起訴請求獲勝訴之判決在案）。
二、參加人世華銀行五權分行為輔助上訴人，則主張：㈠被上訴人太平洋證券五權分公司前在原審九十一年八月二十一日開庭時主張「股票是代替物，可以用股票返還」，又在九十一年十月二十三日開庭時，表示同意「可以返還股票」，則其乃已對上訴人為認諾，已足夠作為判決其敗訴之理由；㈡本件係上訴人之天仁公司股票遭乙○○盜賣，基於侵權行為之損害賠償原則應回復原狀，且天仁公司之業續越來越好，股價愈來愈好，故以返還股票對上訴人最為有利，如以九十四年四月十五日之股價每千股二二．八００元計算，其等於可獲得一七．０三一．六００元之損害賠償等語，並求為判決如上訴人上開聲明之所示。
三、被上訴人乙○○未於本院到庭，亦未提出書狀為任何之聲明或陳述，據其於原審則以：伊應賠償上訴人之損害，惟不同意上訴人所請求之金額等語置辯。被上訴人太平洋證券五權分公司則以：㈠乙○○盜賣上訴人之股票，係受僱人個人之犯罪行為，而與執行職務無關，伊不必負僱用人之連帶責任（最高法院八十九年度台上字第二五三九號，九十一年台上字第一四四０號判決要旨參照）。㈡縱認上訴人得請求伊賠償，惟乙○○盜領之八百六十九萬一千四百八十四元其仍得向世華銀行五權分行請求給付，該款並非上訴人之損害，不得請求伊賠償或請求伊就此部分回復原狀即返還股票。蓋乙○○以電話轉帳所領取之款項，係先以偽造上訴人簽名及印文在世華銀行五權分行簽約定書之方式辦理，然後再透過電話轉帳轉出，是上訴人活期存款帳戶之存款係由乙○○以偽簽其姓名及偽造印文方式領取，依最高法院判例、判決及決議之見解，世華銀行五權分行對之不生清償之效力，上訴人仍得行使寄託物返託請求權，請求世華銀行五權分行履行債務，不發生侵權行為之問題。即伊如須返還股票，應返還之股票數，為盜賣之股票數扣除股票被盜賣時而存入上訴人帳戶之款項當時所得買入股票數之差額數。依此計算，其差數為天仁股票二十九張，伊如須賠償，充其量只應該二十九張再加上其後所衍生之股利及現金股利而已。㈢上市公司股票之買賣，乃由證券商透過集中交易市場為之，於股票買賣後，透過交割及轉撥手續，已使委託出售股票之客戶喪失保管之股票所有權，此在股票遭證券商之營業員盜賣之情形，亦因證券商在形式外觀上替客戶完成交割及轉撥手續，而使委託買進該股票之客戶依民法第九四八條善意受讓之規定取得所有權。本件上訴人於系爭股票遭乙○○盜賣，並辦妥股票交割及轉讓後，已喪失系爭股票之所有權，是伊縱須賠償，充其量僅上開二十九張股票及其衍生之股票股利而已等語，資為抗辯。
四、原審審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，固認定被上訴人乙○○確有盜賣上訴人委託被上訴人太平洋證券五權分公司買入並送集保之天仁公司股票七十七萬四千股，得款八百六十九萬一千四百八十四元轉入其劉光清之人頭帳戶由其盜領用罊之事實，惟認該八百六十九萬一千四百八十四元原屬上訴人之存款，經乙○○盜領，對上訴人不生清償效力，上訴人仍得本於寄託物返還請求權，請求參加人世華銀行五權分行返還之，是上訴人並無該八百六十九萬一千四百八十四元之損害，其股票遭盜賣，只有盜賣後所得金錢中所扣之手續費及交易稅合計三萬九千八百八十一元而已，故於上訴人請求被上訴人乙○○、太平洋證券五權分公司連帶給付三萬九千八百八十一元及其遲延利息部分為上訴人勝訴之判決外，駁回上訴人在原審其餘之訴。上訴人就其受敗訴判決部分聲明不服，提起上訴，再為訴之變更及追加，聲明求為判決？㈠原判決不利於伊部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人乙○○與太平洋證券五權分公司應連帶給付伊「天仁茶業股份有限公司」發行之股票七十七萬四千股，及自八十九年八月十七日起至給付日止，各該股份應受分配之股息及紅利，以及各該股息及紅利自分配翌日起至清償日止，以現金支付之股息及紅利按週年利率百分之五計算之利息，以發給新股支付股息及紅利所應受分配之新股。如被上訴人不能給付股票，就上述請求給付股票之部份應按給付日證券交易市場開盤價計算之新台幣給付伊。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。㈣伊願供擔保請求宣告假執行。被上訴人太平洋證券五權分公司則答辯聲明求為判決駁回其上訴（變更之訴）及追加之訴。
五、兩造不爭執之事實：㈠上訴人於八十九年二月二十二日起連續三天，委託被上訴人
乙○○填單買進天仁股票共七十二萬三千股（七百二十三張），並由被上訴人公司依法存於集保公司，均未賣出；同年八月八日獲該發行公司分配股票股利五萬一千三百三十三股，因此，在陳某盜賣前，上訴人持有系爭股票之股數為七十七萬四千三百三十三股（七百七十四張）。
㈡被上訴人乙○○偽刻上訴人名義之印章，並在世華銀行之「
開戶、聯行代收付、金融卡、代繳款項、語音查詢、電話轉帳、網路銀行申請綜合約定書」之立約定書人欄內偽簽上訴人之署名及偽造上訴人名義之印文，並在上開約定書第五項（即申請語音查詢）之「語因查詢約定」及第六項（即申請電話轉帳）之「電話轉帳約定」欄內分別偽填轉帳至訴外人劉光清所開立之訴外人上海銀行中港分行帳戶，嗣於八十九年八月十日、十一日、十四日與十七日，連續擅將上訴人存於集保公司之天仁股票賣出一百九十張、八十九張、四百七十張及二十五張，合計七百七十四張，僅剩三百三十三股。㈢被上訴人乙○○盜賣上訴人上開天仁公司股票之方式，為利
用上訴人在被上訴人太平洋證券五權分公司先前填具之「交割證券轉撥同意書」逕自賣出股票，並完成股票交割。其效果為使上訴人原有之股票權利喪失。依此委託者買入該股票已依民法第九四八條規定善意受讓取得該股票所有權，上訴人不得對之請求返還股票。
六、兩造之爭執事項及法院之判斷：查上訴人在被上訴人太平洋證券五權分公司開設有價證券集中保管帳戶，辦理其有價證券之買賣、集中保管及帳簿劃撥作業，乃與該公司成立民法第六百零三條之一混藏寄託之法律關係，受委託之證券商依該法律關係，固以參加人之身分將委託買入之股票送集保，並得以同一種類、品質、數量之保管物返還之，固為證券交易法第四十三條第四項所明定。惟本件被上訴人乙○○依上訴人先前簽具之「交割證券轉撥同意書」之約定，未經上訴人之同意，逕自依上開同意書之授權，將本件系爭天仁公司股票出售，並完成股票交割，使上訴人喪失該股票權利之事實，自已侵害上訴人之權利，此為兩造所不爭，兩造所爭執者，厥為：㈠被上訴人乙○○盜賣上訴人股票屬個人犯罪之行為，能否認係執行職務之行為，被上訴人太平洋證券五權分公司應否依民法第一百八十八條規定，負僱用人之連帶賠償責任？㈡被上人乙○○盜賣上訴人股票得款八百六十九萬一千四百八十四元存入世華銀行帳戶遭乙○○盜領，對上訴人不生清償效力，上訴人仍得向世華銀行請求給付，能否認有該部分之損害，而向被上訴人請求賠償？上訴人請求賠償，是否應扣除該八百六十九萬一千四百八十四元部分或以該款可買回同一種類股票之數額？㈢上訴人請求被上訴人直接交付同種類之股票為回復原狀之方法，是否有給付不能之情事？上訴人以此追加代償之補充請求是否有理？等項。茲分別審究析述於後：
㈠本件被上訴人乙○○盜賣上訴人所有之股票七百七十四張
，致其喪失其股票所有權，因而受有損害，自應負侵權行為損害賠償責任。上訴人主張被上訴人太平洋證券五權分公司係被告乙○○之僱用人，亦應連帶負賠償責任等語，被上訴人太平洋證券五權分公司則抗辯被上訴人乙○○盜賣上訴人股票之行為為個人犯罪行為，與其執行職務無關，被上訴人公司不必負僱用人之連帶損害賠償責任云云。惟按民法第一百八十八條所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利者，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內，最高法院四十二年台上字第一二二四號著有判判例可參。又，民法第一百八十八條第一項所稱之「執行職務」，初不問僱用人與受僱人之意思如何，一以行為之外觀斷之，即是否執行職務，悉依客觀事實決定，苟受僱人之行為外觀具有執行職務之形式，在客觀上足以認定其為執行職務者，就令其用職務行為、怠於執行職務行為或利用職務上機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，自應涵攝類在內，同院九十年台上字第一九九一號判決亦明揭斯旨。雖該院九０年台上字第一四四０號判決要旨指證券商之營業員個人之犯罪行為，證券商就此無庸負連帶賠償責任，惟該判決全旨乃謂：證券經紀商為受託買賣有價證券而僱用營業人員為直接有關有價證券買賣之行為者，必該營業人員因執行與有價證券買賣有關之行為而不法侵害他人之權利者，始得令證券經紀商與該營業人員負連帶賠償責任，倘係營業人員個人之犯罪行為而無關有價證券買賣之職務者，自難謂係因執行職務而不法侵害他人之權利等旨，申言之，即營業員個人之犯罪行為苟係攸關有價證券買賣之職務者，自屬其因執行職務而不法侵害他人權利之行為，該證券經紀商依上開規定即應與之負連帶賠償責任，要無疑義，查本件被上訴人乙○○為被上訴人太平洋證券五權分公司所僱用之人，職司業務經理，平日即負責受理該公司客戶關於委託下單買賣股票之業務，為被上訴人等所是認。而本件上訴人系爭股票之買入，乃依上訴人與該公司所簽訂之行紀混藏寄託契約，委乙○○填單所買入，被上訴人乙○○予以盜賣，亦係依此契約關係及上訴人先前所出具之「交割證券轉撥同意書」之約定而為之，雖屬個人之犯罪行為，惟其外觀乃與執行受託買賣股票之職務有關，自屬因執行職務不法侵害他人權利之情形，依上開法律規定，被上訴人太平洋證券五權分公司自應與之負連帶賠償責任。被上訴人太平洋證券五權分公司徒以乙○○盜賣股票屬個人之犯罪行為，即辯稱其無庸負連帶賠償責任云云，殊無可取。
㈡按消費寄託契約，為要物契約，以消費寄託物之交付為成
立要件。而寄託物之交付，固不以由寄託人本人將現物交付為必要，其由第三人提出，經受託人承認受領者，亦無不可。且按寄託物為金錢時，推定其為消費寄託，於受寄人受領寄託金錢時，該寄託金錢之所有權即移轉於受寄人，且未定返還期限時，寄託人得請求受寄人返還相同種類、品質、數量之寄託物，民法第五百八十九條第一項、第六百零三條、第六百零二條第一項及第五百九十八條第一項分別定有明文。查本件上訴人在參加人世華銀行五權分行開放活期儲蓄存款帳戶，其與參加人即成立消費寄託之關係，嗣被上訴人乙○○盜賣上訴人系爭股票得款八百六十九萬一千四百八十四元依約存入該帳戶，因係該購買股票者給付之時價，其給付之對象亦為上訴人，並具終局給付之性質，則該八百六十九萬一千四百八十四元即屬上訴人之存款。再按銀行接受無償存款，其與存戶間，乃屬金錢寄託關係，按寄託物為金錢時，推定受寄人無返還原物之義務，僅須返還同一數額。又受寄人僅須返還同一數額者，寄託物之利益及危險，於該物交付時移轉於受寄人，為民法第六百零三條第一項及第二項所明定，本件存款倘確係被第三人所冒領，則受損害者乃上訴人銀行，被上訴人對於銀行仍非不得行使寄託物返還請求權，不能謂其權利已受侵害，而認銀行及其職員應對被上訴人負損害賠償責任，最高法院固著有五十五年台上字第三０一八號可參。本件被上訴人乙○○以上開方式盜領上開存款，依此該銀行即參加人固對上訴人不生清償之效力，上訴人仍得請求返還該存款，不能謂已有該存款之喪失之損害。惟按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息，不能回復原狀或回復有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第二百十三條第一、二項、第二百十五條分別定有明文。又按一般所謂之損害，指財產或法益所受之不利益，固可認指被害人之總財產狀況，於有損害事故發生與無損害事故下所生之差額而言。惟於股票遭盜賣情形，被害人關於股票之權利即因而喪失，其侵害其權利者，對之即構成侵權行為之損害賠責任，而應負回復被害人損害發生前原狀之責任。上開盜賣股票所存入參加人銀行之存款要只變形之利益，且為依消費寄託契約關係而存在，並非被害權利之本體，被害人雖仍可請求受寄託之銀行給付，惟要屬另一契約上之權利，而與被害人之因侵權行為所生之損害賠償請求權屬權利競合之情形，被害之債權人非不可擇一而請求，不得因請求權人另有該契約上之請求權，即排除其侵權行為損害賠償請求權之理，此為司法實務上通認之見解（最高法院七十七年度第十九次民事庭總會決議參照）。本件上訴人之股票遭乙○○盜賣，上訴人依上開說明，自可本於侵權行為之法律關係，請求被上訴人等連帶賠償其因股票遭盜賣所生之損害，並可依契約之法律關係，請求參加人給付上開盜賣股票之變形利益即上開存款，要只已受清償部分，他方同免其責而已，非謂上訴人對參加人仍有返還存款之請求權，即不能對被上訴人主張侵權行為之損害賠償請求權，被上訴人太平洋證券五權分公司以上情抗辯上訴人不得就該八百六十九萬一千四百八十四元部分對之主張損害賠償云云，殊無可取。職是，上訴人依侵權行為之法律關係請求被上訴人賠償其本件因股票遭盜賣之全部損害，自屬依法有據。查上訴人被盜賣之天仁公司股票，為公司上市之有價證券，屬種類之債，為可代替物之給付，被上訴人等負連帶賠償之責，仍非不得以相同種類之股票交付，回復上訴人損害前之原狀（最高法院八十一年台上字第二八０九號判決意旨參照）。而上訴人被盜賣之該股票為七十七萬四千股，已如前述，而系爭天仁公司股票係屬公開上市之有價證券，如未遭盜賣，上訴人自能享有該發行公司分配股息與紅利之權利，該天仁公司自九十年間以還，確亦有分配股息與紅利之事實，為被上訴人所不爭執，是該被盜賣之股票數及自最後盜賣日八十九年八月十七日之後各該股所衍生應受分配而未取得之股息及紅利，即屬上訴人因股票遭盜賣所生之損害，上訴人依民法第一百八十四條、第一百八十八條、第二百十三條、第二百十六條之規定，請求被上訴人等負回復其損害前之原狀，即返還其與所盜賣者相同數額之天仁股票，並賠償其自盜賣時起至給付日止，該股票發行公司於此期間所示配發之股息股利（含以發給新股支付股息及紅利所應受分配之新股在內），自屬有據，應予准許。又以支付金錢為標的者，自損害發生時起，加給利息，為民法第二百三十三條第一項所明定，是上開股息及紅利以現金支付部分，即屬以支付金錢為標的之債務，上訴人請求就此部分應按週年利率百分之五加給遲延利息，亦屬有據，併應准許。
㈢上訴人請求被上訴人連帶給付之天仁公司股票，核屬代替
物之給付，屬於種類之債。準此，該種類之債並無不能給付之情形，依司法院院字第二一０九號解釋意旨，執行法院於債務人不為給付時，得逕以債務人之費用，命第三人採買該項代替物交付，殊無不能給付之情事，上訴人變更後追加為代償之補充請求，為訴之客觀合併，主張「如被上訴人不能給付股票，於上述請求股票部分，應按給付日證券交易市場開盤價計算之新台幣給付上訴人」云云，核無必要，應予駁回（最高法院八十九年台上字第二八五三號判決要旨參照）。
七、綜上，上訴人變更及追加之訴依民法第一百八十四條第一項、第一百八十八條第一項侵權行為法律關係之規定，請求被上訴人乙○○與太平洋證券五權分公司連帶給付其天仁公司發行之股票七十七萬四千股，及自八十九年八月十七日起至給付日止，各該股份應受分配之股息及紅利（含以發給新股支付股息及紅利所應受分配之新股），暨其中以現金支付之股息及紅利按週年利率百分之五加給遲延利息，為有理由，爰判命被上訴人等連帶給付。至其追加代償之補充請求部分為無理由，應予駁回。
八、本件所命之給付，兩造陳明願供擔保請求為准予假執行及免為假執行之宣告，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。變更後追加代償之補充請求部分既經駁回，此部分假執行之聲請即失所附麗，併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，暨上訴人所為依委任及終止混藏寄託法律關係所為之請求（重疊之合併），與本件判決之結果均不生影響，無庸一一論列，併此敘明。
叁、據上論結，本件上訴人變更之訴為一部有理由，一部無理由
，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項、第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 6 日
民事第五庭審判長法 官 陳滿賢
法 官 古金男法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳俞豪中 華 民 國 94 年 9 月 12 日
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