臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度重上字第一二八號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 華僑商業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○右當事人間請求確認保證債務不存在事件，上訴人對於中華民國九十二年八月二十九日臺灣臺中地方法院九十二年度重訴字第五三二號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九十二年十二月十六日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：上訴人為訴外人林達文之妻，上訴人以所有坐落台中縣○○鎮○○段第三四三○之二號土地及其上建號九二九門牌號○○鎮○○街○○○號建物（下稱系爭房地）分別於民國（下同）七十七年十一月十八日、八十一年四月二十一日，設定本金最高限額新台幣（下同）一百八十萬元、一千零二十萬元之系爭抵押權，擔保其夫林達文向被上訴人之借款。迄至本件起訴時止，林達文對被上訴人所負前揭借款債務六百六十萬元已於九十二年三月二十八日清償完畢。惟被上訴人以訴外人林達文尚擔任訴外人聖堡營造股份有限公司（下稱聖堡公司）之連帶保證人對被上訴人銀行借款，而聖堡公司積欠被上訴人債務尚未清償，乃拒絕出具清償證明。然上開抵押權擔保之範圍既未特定，且本件抵押權設定契約書乃屬附合契約，將上訴人擔保之範圍無限制擴張及於訴外人林達文對他人之保證債務，有違民法第二百四十七條之一第二款規定，且對保證人即上訴人顯失公平，該部分自難認為有效。是以上訴人保證之範圍應僅限於林達文向被上訴人之借款。又縱認上訴人保證之範圍及於林達文對於他人之保證，然本件林達文擔任聖堡公司之保證人既係因擔任聖堡公司之董事，而出於被上訴人之要求，自亦非出於林達文之自願，則本件訴外人林達文之保證債務，亦非上訴人預期擔保之範圍。是本件上訴人與被上訴人間之保證債務業已不存在，且基於抵押權之從屬性，被上訴人應出具不動產擔保債務之清償證明，協同上訴人至清水地政事務所塗銷抵押權登記等語。並上訴聲明：求為判決：㈠原判決廢棄；㈡確認上訴人與被上訴人間以上訴人所有坐落台中縣○○鎮○○段三四三○之二地號暨其上建物（建號九二九號，門牌號碼台中縣○○鎮○○街○○○號）供被上訴人擔保設定抵押權擔保訴外人林達文債務之保證債權債務關係不存在；㈢被上訴人應出具右示不動產擔保債務之清償證明，並協同上訴人至清水地政事務所塗銷右開抵押權登記。
二、被上訴人則以：本件訴外人林達文於擔任聖堡公司董事之期間所為之保證，既經聖堡公司董事會決議，且嗣於九十年七月十九日（未擔任董事後）又出具保證書擔任聖堡公司向被上訴人借款之連帶保證人，是訴外人林達文為聖堡公司之連帶保證人，與其擔任聖堡公司之董事無關。且依上訴人與被上訴人所簽立之抵押權設定契約書其他約定事項第一條之約定，上訴人所提供抵押物擔保之範圍，包括債務人（即訴外人林達文）對抵押權人（即被上訴人）現在及將來所負借款、票款、保證、損害賠償等債務，並無保證債務範圍不特定之情事。又上訴人對於所保證債務之範圍包括及於訴外人林達文對他人之保證債務，亦非有不可預期之情事。即無民法第二百四十七條之一第二款所定顯失公平之情形，本件訴外人聖堡公司迄今既尚有本金一億四千六百二十五萬二千三百八十七元尚未清償。是上訴人之請求，顯無理由等語資為抗辯。並答辯聲明：求為判決駁回上訴人之上訴。
三、兩造不爭執事項：上訴人分別於七十七年十一月十八日、八十一年四月二十一日，提供系爭房地為抵押物，為其夫即訴外人林達文向被上訴人銀行借款，而設定最高限額一百八十萬元、一千零二十萬元，存續期間自七十七年十一月十日起至一百零七年十一月月九日止、八十一年四月二十一日起至一百十一年四月二十日止之系爭最高限額抵押權。又上訴人為擔保訴外人林達文向被上訴人銀行之貸款，並於八十一年四月二十日（限定額度為三千萬元）與被上訴人訂有保證書，擔任訴外人林達文向被上訴人銀行貸款債務之連帶保證人。是本件上訴人就其夫即訴外人林達文對被上訴人銀行所負之債務兼為連帶保證人及物上保證人。而訴外人林達文目前就其本人最近於八十五年五月間向被上訴人銀行所借貸之款項（六百六十萬元），已於九十二年三月二十八日清償完畢。另訴外人林達文於八十一年四月二十日、九十年六月二十二日擔任訴外人聖堡公司向被上訴人銀行借款五億元範圍內之連帶保證人，訴外人聖堡公司迄今尚有一億四千六百二十五萬二千三百八十七元（本金）之債務尚未清償等情，業經兩造陳明及不爭執，並有卷附之土地及建築物抵押權設定契約書影本、他項權利證明書、保證書各乙件及被上訴銀行放款往來明細帳本二十三紙可稽。
四、上訴人主張其保證之範圍應僅限於訴外人林達文向被上訴人之借款，至於林達文對聖堡公司之保證債務當時並未特定於上訴人保證及抵押權之範圍，上訴人對之即不須負保證之責。本件抵押權設定契約係由被上訴人所預定用於同類契約之條款，而為學說所稱之附合契約，系爭不動產契約約定「上訴人保證債務人對貴行（包括貴行總分支機構）現在、包括過去所負現在尚未清償之各項債務，及將來依償還合會金契約書、票據．．．等所負債務及其他一切債務．．．」云云，將系爭抵押權之保證債務擴張及於訴外人林達文為他人之保證債務，顯係加重上訴人之責任，依契約本質所生之主要權利義務觀之，亦有失公平。依民法第二百四十七條之一第二款規定，該部分應為無效等語。被上訴人則以：依上訴人與被上訴人所簽立之抵押權設定契約書其他約定事項第一條之約定，上訴人所提供抵押物擔保之範圍，包括債務人（即訴外人林達文）對抵押權人（即被上訴人）現在及將來所負借款、票款、保證、損害賠償等債務，並無保證債務範圍不特定之情事。又上訴人對於所保證債務之範圍包括及於訴外人林達文對他人之保證債務，亦非有不可預期之情事，即無民法第二百四十七條之一第二款所定顯失公平之情形等語抗辯。是本件應予審究者，乃係訴外人聖堡公司所積欠被上訴人銀行之前揭債務，是否為本件系爭最高限額抵押權所擔保之範圍所及，即上開抵押權設定契約書所附之其他約定事項第一條約定內容，有無民法第二百四十七條之一第二款所定顯失公平之情形？經查：
（一）按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。
此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效。而此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權；最高法院六十六年台上字第一○九七號著有判例。最高限額抵押權既係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予擔保之特殊抵押權。是以最高限額抵押權擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係，即為最高限額抵押權之基礎關係（民法物權編修正草案第八百八十一條之一第一、二項參照）。至概括最高限額抵押權實務上認定，因債權人與債務人間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，尚難認為有效（最高法院八十六年度台上字第三一一四號判決要旨參照）。本件參諸上開八十一年四月二十日所訂之「保證書」前文內容為：「對貴行（即被上訴人）（包括總行及各分支機構）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、損害賠償及其他一切債務，以本金三千萬元為限額及其利息、違約金願與主債務人連帶負全部清償之責任，．．
．」等語。另前開抵押權設定契約書所附之其他約定事項第一條約定內容：「擔保物提供人所提供之本抵押物之擔保範圍，包括債務人（即林達文）對抵押權人華僑商業銀行股份有限公司（包括總行及各分支機構）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、墊款、保證、損害賠償及其他一切債務在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額內之款項及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用與債務不履行而發生損害之賠償」等語；該約定後段泛言「其他一切債務」均在擔保範圍內，因欠缺基礎關係，固難認屬有效；惟是項約定載明本件系爭最高限額抵押權擔保債權之範圍包括債務人（即林達文）因借款、票據、墊款、保證、損害賠償暨其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用與債務不履行而發生損害之賠償部分，契約用語明確，擔保之債務範圍固定；自屬有效。次按民法第七百三十九條規定，稱保證者為當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。又連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利（最高法院四十五年台上字第一四二六號判例要旨參照）。查訴外人林達文係為訴外人聖堡公司向被上訴人銀行借款之連帶保證人乙情，已如前述，則債權人被上訴人銀行自可對訴外人林達文行使訴外人聖堡公司尚積欠被上訴人銀行之一億四千六百二十五萬二千三百八十七元之本金債務，此即上開訴外人林達文所積欠被上訴人銀行之債務，亦係訴外人林達文基於保證之一定法律關係所生之債務，應認包括於系爭最高限額抵押權擔保之債權範圍內，不生如上訴人所主張此部分係屬概括最高限額抵押權而無效之問題。上訴人雖以訴外人林達文係因擔保訴外人聖堡公司之董事，始於非自願之情狀下而為保證人，然所謂非自願與意思決定非出於自由狀態（民法第九十二條參照）尚有不同，則空言泛稱非自願，即難以免除保證人之責任。又訴外人林達文係於九十年六月二十二日於未擔任聖保公司董事後，復擔任訴外人聖堡公司向被上訴人銀行借款之連帶保證人，業為林達文所不否認，並有保證書影本乙紙可稽。是以訴外人林達文為訴外人聖堡公司之連帶保證人乙事，即與其是否擔任董事無涉。是上訴人抗辯稱縱認本件保證之範圍及於訴外人林達文之保證債務，然本件對於擔任訴外人聖堡公司借款之保證債務，亦不在本件之保證債務之範圍云云，於法尚屬無據。
（二）按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法二百四十七條之一第二款所明定。惟八十八年四月二十一日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第二款所謂「加重他方當事人之責任」，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。系爭抵押權設定契約書及不動產抵押契約書上載明抵押擔保之內容為擔保訴外人林達文對被上訴人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、墊款、保證、損害賠償在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額內之款項及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用與債務不履行而發生損害賠償責任等語，契約用語明確，擔保之債務範圍固定；此應為上訴人所知悉，並非其所不及知；且上訴人如僅願就訴外人林達文向被上訴人之共借款為保證，不及於其他，非無可磋商變更之餘地，縱然被上訴人不同意，以現今銀行甚多，上訴人亦可向別的銀行交涉，並非不向被上訴人貸款即無法取得貸款，自難認為本件系爭抵押權設定契約書所約定之擔保係「加重他方當事人之責任」。再本於契約自由原則，亦難認為本件上訴人與被上訴人所訂立之本金最高限額抵押權，約定以受抵押權擔保之債權範圍有顯失公平，上訴人認為本件抵押權設定契約書約定有違民法第二百四十七條之一第二款之規定而無效云云，核不可採。
五、末按，最高限額抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利（上開最高法院六十六年台上字第一○九七號判例要旨參照）。本件系爭最高限額抵押權擔保之債權範圍既包含訴外人林達文對訴外人聖堡公司保證而生之債務，而該一億四千六百二十五萬二千三百八十七元之本金債務既尚未清償，則債權人即被上訴人銀行不同意終止系爭最高限額抵押契約，即無任何權利濫用、有違誠信原則之情事。且抵押人（即本件上訴人）亦無於抵押權存續期間屆滿前（即一百零七年十一月九日、一百十一年四月二十日），任意終止此種契約之權利。是上訴人請求被上訴人塗銷系爭最高限額抵押權，亦屬無據。
六、綜上所述，本件訴外人林達文就訴外人聖堡公司對被上訴人之一億四千六百二十五萬二千三百八十七元及其利息、違約金之債務負有保證債務且未清償。而本件不動產抵押契約既約定系爭最高限額抵押權擔保之債權範圍包含訴外人林達文對訴外人聖堡公司保證而生之債務，則被上訴人對訴外人林達文之前揭債權，應為本件抵押權所擔保之範圍；且系爭最高限額抵押權之存續期間尚未屆至。上訴人主張係訴外人聖堡公司所積欠被上訴人銀行之前揭債務，非本件系爭最高限額抵押權所擔保之範圍所及，及上開抵押權設定契約書所附之其他約定事項第一條約定內容，有民法第二百四十七條之一第二款所定顯失公平之情形云云，為不可採。是上訴人求為判決確認上訴人與被上訴人間，以上訴人所有系爭房地供被上訴人擔保設定抵押權，擔保訴外人林達文債務之保證債權債務關係不存在；及請求被上訴人應出具右示不動產擔保債務之清償證明，並協同上訴人至清水地政事務所塗銷右開抵押權登記，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 蔡秉宸~B3 法 官 翁芳靜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳麗玉中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十一 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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