臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度重上字第一二九號
上 訴 人 丙○○○
乙○○被 上訴 人 甲○○右當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十二年六月十三日臺灣臺中地方法院九十二年度重訴字第四二號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十二月七日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人不許以臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）八十五年度拍字第一八二一
號確定民事裁定為執行名義，於新台幣（下同）三千萬元或超過實際已發生抵押債權，就上訴人丙○○○所有坐落台中市○區○○段第九三號土地及上訴人乙○○所有坐落台中市○區○○段九二、九四號土地及坐落台中市○區○○段二之一八號土地於民國六十九年八月十六日所設定之抵押權（登記次序１、債權範圍全部、權利價值三千萬元、存續期間六十九年七月二十八日起至七十二年七月二十七日止、清償日期依照各個契約約定、利息、遲延利息及違約金均無）為強制執行。
㈢臺中地院八十五年度執字第一四三四三號拍賣抵押物強制執行事件，於三千萬元
或超過實際已發生抵押債權，以前項聲明所示抵押權對前項聲明所示之土地所為之強制執行程序，應予撤銷。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠原判決亦認定系爭抵押權之債務不及被上訴人聲請本件強制執行所主張之數額三
千萬元，且被上訴人亦非該債權之唯一債權人（因系爭抵押權之債權人為陳宗地及施金城，而被上訴人僅受讓訴外人陳宗地之權利而不及於施金城部分），但原判決認定就該債權實際金額低於被上訴人聲請強制執行所主張債權金額之情事，上訴人不得據以提起債務人異議之訴。然查，原判決該等理由顯然有適用法令錯誤之微誤，茲說明理由如後：
⒈依強制執行法第十四條第一、二項規定：「執行名義成立後，如有消滅或妨礙
債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴」。執行名義如無確定判決同一之效力，就執行名義成立前，債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由，債務人得據以提起債務人異議之訴。
⒉強制執行法第十四條所稱債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由，係兼指
一部債權或全部債權不成立或消滅或妨礙之情形。此觀諸最高法院四十七年度台上字第一一一一一號判決：「債權人就借款之利息部分表示免除之意思者，不得再就該利息債權為強制執行。債權人就利息債權合併借款為執行者，債務人就利息債權部分有提起異議之訴之權利。」及司法院院解字第三九九０號解釋：「應依銀行業戰前存款、放款、清償條例清償之存款、放款、於同條例施行前業經確定判決增加給付而於施行時尚未清償者，亦應依同條例清償之，其依同條例無須清償之部分，債務人得依強制執行法第十四條提起異議之訴」，自可明之。是以，原判決一則認定系爭抵押權實際債權，低於被上訴人聲請強制執行所主張之債權三千萬元，且被上訴人亦非該債權全部之權利人（被上訴僅有部分權利），原判決認定上訴人不得據此提起債務人異議之訴，只能將來提起分配表異議之訴請求救濟，顯與強制執行法第十四條規定不合。
㈡按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託
法官前自認者，無庸舉證。」為民事訴訟法第二百七十九條第一項所明定。而查，當事人先為不利於己之陳述後，經他造加以援用者，亦成立自認，此有最高法院七十五年度台上字第一一一二號判決可按。是就同一事實，當事人已為自認者，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎，復有最高法院二十六年上字第八０五號判例可參。查，被上訴人於原審九十二年二月七日民事答辯㈡狀自陳：「嗣由黃坤木為陳宗地設定系爭抵押權完畢，亦僅以陳宗地為權利人。此可見系爭抵押權乃基於陳宗地、黃坤木間買賣、合建契約之法律關係而為設定，其所擔保者與雙方買賣合約書第二十條之約定顯不相同，其所擔保者應係黃坤木不履行買賣契約（兼及於合建部分）黃坤木應賠償陳宗地三千萬元之請求權。且系爭抵押權自始即以陳宗地為權利人，更足徵系爭抵押權所擔保之債權與陳宗地、黃坤木雙方買賣契約第二十條之約定無涉。換言之，原告以系爭抵押權所擔保之債權應由陳宗地、施金城二人讓與，始能發生受讓抵押債權之效力，復稱依買賣契約第二十條之約定，該被擔保債權縱使已發生，其數額亦非三千萬元云云，顯有疏誤。」就此，被上訴人係自陳系爭抵押權所擔保之債權為第一次買賣契約書所生之損害賠償請求權，且該損害賠償請求權並非該第一次買賣契約第二十條所約定之違約金債權，上訴人並援用被上訴人之該等陳述。此依前開說明，原判決自應以此為裁判基礎，但原判決卻悖於該等兩造所一致相同之主張，所為認定，即與前開民事訴訟法第二百七十九條第一項規定不合。
㈢被上訴人所據以聲請本件強制執行之執行名義為拍賣抵押物裁定，該裁定屬於非
訟性質，此自屬於無確定判決同一效力之執行名義，上訴人得依據該執行名義成立前或成立後之債權人請求不成立或消滅或妨礙之事由，提起債務人異議之訴。㈣又如執行名義係金錢給付，則強制執行法第十四條第二項所規定債權人請求不成
立或消滅或妨礙之事由，債務人提起異議之訴，是否須以債權人請求不成立或消滅或妨礙之範圍為全部債權或僅一部分亦得為之（例如債權人聲請強制執行所主張之金錢債權為新台幣一百萬元，債務人得否以該請求一部分不成立或消滅或妨礙而提起債務人異議之訴）？上訴人主張縱使該聲請強制執行之金錢債權僅一部分不成立或消滅或妨礙之情形，債務人亦得提起債務人異議之訴，此有下列實務見解可資參照：
⒈最高法院八十八年度台上字第二一八二號裁判要旨「債權人以債務人應給付金
錢之執行名義聲請執行法院就債務人之財產為強制執行後，該債權經第三人聲請法院予以扣押者，因該扣押僅阻礙債權人自債務人取得金錢而已，並無排除執行名義之效力，與強制執行法第十四條第一項所定債務人異議之訴得永久或暫時不許執行名義之全部或一部為強制執行者不同。債務人僅得於執行法院違反執行命令，使債權人取得金錢時，依強制執行法第十二條規定聲明異議，尚不得依同法第十四條第一項規定，請求排除執行法院依債權人之執行名義所為之強制執行程序。」⒉八八年四月司法院司法業務研究會第三十七期：「法律問題：債權人甲對債務
人乙有金錢債權為三百萬元之執行名義，於強制執行程序進行中，二造達成協議並做成和解書呈送執行法院，其內容為乙給付一百萬元予甲，甲對乙之其餘請求拋棄。嗣乙依和解書之約定給付一百萬元予甲後，甲見乙有財產可供強制執行，可否聲請執行法院就其餘二百萬元之債權續對乙之財產實施強制執行？討論意見：甲說：二造既已達成和解並將和解書陳送執行法院，二造即應受該和解書之拘束，和解有消滅舊法律關係，創設新法律關係之效力，茲債務人既已依和解書所定履行其給付義務，債權人之債權即應認為全部消滅，自不得再就其餘二百萬元之部分聲請續予執行。乙說：二造之和解係屬訴外和解，債權人固應受其拘束，惟在執行程序上其債權尚難認為當然消滅而逕駁回其執行之聲請，此時債務人應提強制執行法第十四條第一項之規定提起債務人異議之訴以茲救濟。研討結論：採乙說（司法院院字第二七七六㈧號解釋、四十七年台抗字第一九六號判例、辦理強制執行事件應行注意事項二㈧參照）。」。
㈤本件黃坤木與陳宗地、施金城間之買賣契約，陳宗地、施金城僅給付第一期款四
百八十五萬元及第二期款五百萬元，至於第三期款五百萬元，陳宗地、施金城並未給付。又黃坤木與陳宗地、施金城訂立買賣契約（下稱第一次買賣契約）後，第三人陳宗地為能即時將系爭土地為所有權移轉登記，分別於七十一年五月三日（下稱第二次買賣契約），七十一年六月十日（下稱第三次買賣契約）依序以具有自耕能力之陳宗田、施炎名義與黃坤木所簽訂買受系爭土地之買賣契約。
㈥被上訴人既主張其為系爭抵押權所擔保債權之權利人，依舉證責任分配原則，被
上訴人自須就系爭抵押權所擔保之債權種類或內容為何？該被擔保債權是否已經發生？如已發生，其數額是否已確定及其數額若干？等權利發生之事實，負有舉證責任。茲就該等內容陳明如後：
⒈系爭抵押權之擔保債權為何？⑴系爭抵押權之抵押權契約書『聲請登記以外之約定事項』欄係記載『本件抵押
權係義務人為履行買賣契約之擔保。』依該等文義實無法窺知系爭抵押權之擔保債權為何？就此，被上訴人於原審上開狀陳，被上訴人係自陳系爭抵押權所擔保之債權為第一次買賣契約書所生之損害賠償請求權，且該損害賠償請求權並非該第一次買賣契約第二十條所約定之違約金債權。是以，系爭抵押權所擔保之債權範圍並不包含買賣契約書第二十條所約定之違約金債權。
⑵系爭抵押權所擔保之債權範圍既不包含買賣契約書第二十條所約定之違約金債
權，則系爭抵押權所擔保之債權為何？而被上訴人係主張「其所擔保者應係黃坤木不履行買賣契約（兼及於合建部分）黃坤木應賠償陳宗地三千萬元之請求權。」但查，被上訴人所稱「應賠償陳宗地三千萬元之請求權」其依據何在？而該請求權內容又是如何？自原審迄今未見被上訴人明確說明及舉證，被上訴人空言主張系爭抵押權所擔保之債權已發生云云，應無可採。
⑶被上訴人主張系爭抵押權係擔保黃坤木不履行契約之損害賠償，則黃坤木違約
之事實為何？該等違約事實，是否已造成損害？如已發生損害，損害金額若干或是否屬於系爭抵押權所擔保之範圍？凡此，被上訴人皆未能舉證以實其說。
至於陳宗地依第一次買賣契約所交付之款項（不論係第一期或第二期或第三期款項皆然），係依第一此買賣契約而交付，該等給付之款項，自屬契約履行，而非所受損害，該等款項自非被上訴人所謂「黃坤木不履行買賣契約（兼及於合建部分）黃坤木應賠償陳宗地三千萬元之請求權」甚明。因而，該等款項亦非系爭抵押權所擔保之債權。
⒉系爭抵押權所擔保債權之權利人為何？⑴被上訴人自陳系爭抵押權所擔保之債權為第一次買賣所生之損害賠償請求權，
被上訴人於本件九十二年二月二十七日庭訊時及前案判決本院八十六年度重上字第九三號審理中，皆自陳其未受讓取得第一次買賣契約書所約定之買賣契約及合建契約之權利。基於抵押權雖係從屬於被擔保債權，但抵押權與被擔保債權仍屬二獨立之權利，僅取得抵押權登記，並不當然取得被擔保之債權，因此，縱使被上訴人現登記為系爭抵押權之權利人，但被上訴人既未取得第一次契約之權利，被上訴人仍不得主張行使系爭抵押權。
⑵另觀被上訴人於臺中地法院八十五年度執字第一四三四三號拍賣抵押物強制執
行事件進行中，以八十五年十月十一日民事陳報狀提出之債權讓與契約書等債權證明文件，被上訴人主張行使系爭抵押權之依據係第四次買賣契約，但系爭抵押權既僅擔保第一次買賣契約所生之損害賠償請求權，被上訴人以第四次買賣契約主張行使系爭抵押權已有不合。且第四次買賣契約既係就第三人陳宗田、施炎依據第二、三次買賣契約對黃坤木之權利，出賣於被上訴人，而第二、三次買賣契約既違反土地法第三十條第一、二項規定，契約無效，被上訴人自無權依據該無效之契約（即第二、三次買賣契約），對上訴人有所請求或依此主張系爭抵押權之擔保效力。
⑶第一次買賣契約之當事人，一方為黃坤木，他方則為陳宗地及施金城，而被上
訴人於臺中地法院八十五年度執字第一四三四三號拍賣抵押物強制執行事件進行中，以八十五年十月十一日民事陳報狀所提出債權讓與契約書等債權證明文件，其中七十一年間（按該債權讓與契約書未載明月、日）之債權讓與契約書，係由第三人陳宗地將第一次買賣契約之權利讓與第三人施炎，而該債權讓與契約書係第三人陳宗地與施炎二人就第一次買賣契約之權利讓與加以約定，第三人施炎並未將依該債權讓與契約書所受讓之權利，再讓與被上訴人。尤有甚者，第一次買賣契約之權利人為陳宗地及施金城二人，該債權讓與契約書僅由第三人陳宗地一己將全部權利讓與第三人施炎，依法亦不生效力，被上訴人並不因該債權讓與契約書取得第一次買賣契約之權利（即系爭抵押權之被擔保債權），被上訴人自不得主張系爭抵押權之效力。
⑷縱使依原判決所認定，系爭抵押權所擔保之債權為可分之債，則依民法第二百
七十一條規定：「數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者亦同。」被上訴人亦僅能主張一半之債權，然被上訴人卻主張全部之債權並聲請本件強制執行，此依法洵屬無據。
㈦被上訴人於九十三年六月四日陳報狀主張陳宗地及施金城二人有交付合計保證金
及借貸款項（被上訴人主張該合建保證金、借貸款項連同買賣契約所交付價金合計約二千二百萬元）予上訴人，此與事實不合，上訴人否認之。再者，被上訴人自陳於本件原審九十二年二月二十七日庭訊時及前案判決本院八十六年度重上字第九三號審理中，皆自陳其未受讓取得第一次買賣契約書所約定之買賣契約及合建契約之權利。因而，系爭抵押權縱使係擔保陳宗地、黃坤木間合建契約之法律關係而為設定，被上訴人既未取得該等契約之權利，被上訴人自不得主張系爭抵押權，此益足證被上訴人之主張並無理由。
㈧系爭抵押權之抵押權契約書『聲請登記以外之約定事項』欄係記載『本件抵押權
係義務人為履行買賣契約之擔保。』及被上訴人於原審前開狀陳，顯見系爭抵押權亦非擔保該合建契約所生之債權或借貸債權。因此，縱使陳宗地及施金城二人有交付合計保證金及借貸款項予上訴人，被上訴人亦不得就此主張實行系爭抵押權。
㈨該合建契約現仍未終止，縱使陳宗地及施金城二人有交付合計保證金及借貸款項
予上訴人，但該等款項係履行契約所為給付，亦非被上訴人所主張之損害賠償。㈩被上訴人主張就系爭抵押權有債權存在，被上訴人就系爭抵押債權之存在自負有
主張及舉證之責任。然依被上訴人自原審迄今所主張之債權，被上訴人或無法舉證債權已發生，或所主張之債權顯然不屬於系爭抵押權所擔保之範圍，茲陳明如後：
⒈上訴人所收受之買賣價金九百八十五萬元（即第一期價金四百八十五萬元及第二期價金五百萬元）：
⑴系爭抵押權之抵押權契約書『聲請登記以外之約定事項』欄係記載『本件抵押
權係義務人為履行買賣契約之擔保。』而被上訴人於原審具狀自認如上。依被上訴人所自認之該事實，系爭抵押權所擔保之債權為第一次買賣契約書所生之損害賠償請求權，且該損害賠償請求權並非該第一次買賣契約第二十條所約定之違約金債權。
⑵陳宗地及施金城依第一次買賣契約所交付之款項（不論係第一期或第二期或第
三期款項皆然），係依第一次買賣契約而交付，該等給付之款項，係屬契約履行，而非系爭抵押權所擔保之損害賠償請求權，該等款項自非被上訴人所謂「黃坤木不履行買賣契約（兼及於合建部分）黃坤木應賠償陳宗地三千萬元之請求權」甚明。因而，該等款項亦非系爭抵押權所擔保之債權。
⒉被上訴人主張另有合建保證金及借貸款項，連同該買賣價金為二千二百萬元：⑴上訴人自始否認有所謂合建保證金或借貸款項存在，被上訴人迄未舉證有該等債權存在。
⑵該所謂合建保證金或借貸款項縱使存在，但該等債權顯然亦非系爭抵押權所約定之損害賠償請求權，被上訴人亦不得以該債權主張行使系爭抵押權。
⒊被上訴人主張依所給付價金一千四百八十五萬元，自六十九年十月廿九日起算
迄今（以二十三年計算）依年利率百分之五計算之利息三千一百九十二萬七千五百元：
⑴陳宗地及施金城所給付之買賣價金僅有九百四十八萬元，而非一千四百八十五萬元。
⑵陳宗地及施金城給付買賣價金，係屬契約履行，而非系爭抵押權所擔保之損害
賠償請求權，該等款項自非系爭抵押權所擔保之債權。又該等款項並非借貸，自無計算利息之可言。
⒋第一次買賣契約書第二十條所約定之違約金請求權：
⑴被上訴人於原審狀承第一次買賣契約書第二十條所約定之違約金請求權並非系
爭抵押權所擔保之債權，因此該違約金債權是否已發生？皆與系爭抵押權所擔保之債權是否已發生無涉。
⑵被上訴人再於九十三年七月九日具狀自認第一次買賣契約書第二十條約定之違
約金債權，與系爭抵押權所擔保之債權權利內容顯然不同，此又可確定第一次買賣契約書第二十條所約定之違約金請求權並非系爭抵押權所擔保之債權，因此該違約金債權是否已發生？皆與系爭抵押權所擔保之債權是否已發生無涉。
上訴人提起本件債務人異議之訴，係主張就上訴人系爭土地之全部抵押債權並未
實際發生，而如本院調查證據認定事實之結果係部分抵押債權並未實際發生者，亦請判令於超過實際發生抵押債權，不許為強制執行且該範圍內之執行名義應予撤銷，茲為明確計，更正訴之聲明。又上訴人提起本件請求，係以系爭抵押權所擔保之債權並未發生或縱使已發生但實際債權金額並非被上訴人聲請強制執行所主張之三千萬元，而因系爭抵押權所擔保之債權是否已發生？或縱使已發生，但實際債權金額為何？此皆有待兩造提出攻擊防禦方法後，由本院再行判斷。為此，上訴人之聲明係就：①系爭抵押權所擔保之債權尚未發生。或②縱使已發生但實際債權金額並不足被上訴人聲請強制執行所主張之三千萬元。二者一併請求本院為裁判。
系爭土地已於九十三年十月廿六日全部拍定，拍定人並已繳交價金，業將不動產權利移轉證書發給拍定人，尚有後續分配價金等問題，目前正製作分配表中。
三、證據：引用原審立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠本件訴外人施炎並無法承擔黃坤木原與陳宗地簽定之土地買賣及合建之一切義務
，則縱使陳宗地簽開讓渡書將對於黃坤木之權利（包含系爭抵押權及系爭抵押權所擔保之債權）讓與施炎，並不發生混同之效果，系爭抵押權及系爭抵押權所擔保之債權並不消滅：
⒈上訴人於原審起訴狀主張訴外人陳宗地為能及時將系爭土地所有權移轉登記，
於七十一年六月十日，以施炎名義與黃坤木簽訂買受系爭土地之契約。而上開所述施炎與黃坤木簽訂之土地買賣契約，關於契約總價款之支付方式，約定為：「代為協議解決第一順位抵押權三千萬元正（承擔乙方〔即黃坤木〕原與陳宗地之土地買賣及合建權利及義務）」等語，顯知所謂代為協議解決第一順位三千萬元之具體方案，即為由施炎承擔黃坤木原與陳宗地簽訂之土地買賣及合建權利義務，以此為抵付上開所述施炎與黃坤木簽訂之土地買賣契約價金之方式。
⒉上開所述施炎與黃坤木於七十一年六月十日簽訂之土地買賣契約，經最高法院
八十五年度台上字第四一八號民事確定判決認定該買賣契約為無效。蓋法律行為無效者乃自始、當然、絕對無效，上開土地買賣契約既屬無效，施炎自無得有效承擔黃坤木原與陳宗地簽訂之土地買賣及合建權利義務。是縱使陳宗地簽開讓渡書將對於黃坤木之權利（包含系爭抵押權及系爭抵押權所擔保之債權）讓與施炎，並不發生混同之效果，系爭抵押權及系爭抵押權所擔保之債權並不消滅。
⒊系爭抵押權及系爭抵押權所擔保之債權既仍有效存在，並已確實為被上訴人所
享有，被上訴人據系爭抵押權暨其所擔保之債權聲請強制執行，洵屬合法。上訴人指稱系爭抵押權暨其所擔保之債權已消滅云云，委不足採。
㈡本件經原審判決明確認定系爭抵押權暨其所擔保之債權現仍有效存在，未曾消滅。所示見解，殊值贊同：
⒈系爭抵押權暨其所擔保之債權現仍有效存在，未曾消滅，此為本院八十八年度
重上更㈠字第七號民事判決、最高法院九十一年度台上字第二三五一號民事確定判決明確肯認在案，因之上訴人當時訴請塗銷系爭抵押權之訴訟敗訴確定，此亦為原審判決加以援用。原審判決僅認系爭抵押權現實際擔保之債權額，似低於被上訴人聲請強制執行所主張之債權額三千萬元，此並不妨害系爭抵押權暨其所擔保之債權現仍有效存在之事實認定。
⒉上訴人對於被上訴人之債權即應受分配金額等實體上法律關係之爭執，並非債務人異議之訴所應審酌之範疇。
㈢系爭抵押權所擔保之債權業經法院確定判決確認在案，本件訴訟雖不受前案確定判決既判力之拘束，但應有爭點效之適用，不容上訴人任意漫事爭執：
⒈關於學理上所謂爭點效、禁反言，最高法院九十一年度台上字第七九０號判決已有闡釋。
⒉觀諸前述上訴人即原告提起本件債務人異議之訴事件之理由，於兩造前案上開
塗銷系爭抵押權之訴訟確定判決，理由內已經分別認定：「系爭抵押權所擔保之債權，乃系爭契約不履行所生之損害賠償請求權，是該抵押權之存廢，乃以損害債權之存否為斷．．按系爭契約第二條：『設定登記完成及三七五租約解除時交付五百萬元，如三七五租約未及時辦妥時，甲方同意先付款，但乙方（即黃坤木）負責二個月內辦妥』，準此，則本件買受人應付第三期款之期限為抵押權設定登記完成及三七租約解除時，或三七五租約未及時辦妥時。所謂『未及時辦妥時』，乃指已開始著手辦理解除三七五租約而尚未及辦妥而言，此析之該契約文字甚明．．被上訴人所提出上訴人乙○○於系爭契約上所載『本件買賣價款全部收清如後支票』等，雖為上訴人所否認，但其對於其上『黃坤木』、『乙○○』印文之真正則不爭執，且又未能舉證證明該印文係經偽造，則被上訴人據以主張本件第三期款已付清乙節，亦非無據。況第三期款乃於『未及時辦妥解除三七五租約時』始有先為交付之義務，而黃坤木於收受第一、二期款後拒不辦理解除三七五租約，則被上訴人主張其迄未辦理解除三七五租約，即屬違約乙節，即屬有據。而系爭抵押權之設定，乃用以擔保債務不履行之損害賠償乙節，為兩造所是認，則無論黃坤木係於收受第二期款或收清第三期款後拒辦解除三七五租約，要均屬違約之情形無疑，故被上訴人主張因黃坤木違約，已發生抵押債權，因此受讓該抵押債權及抵押權，尚與抵押權之從屬性不相違背，上訴人認其受讓為無效，亦嫌無稽」等語，亦即該判決對於系爭抵押權所擔保之債權為黃坤木不履行買賣契約所生之損害賠償請求權，該請求權因黃坤木違反買賣契約而發生，嗣由陳宗地讓與被上訴人取得，迄至目前為止仍然有效存在等節已有明白審認。本件上訴人並未提出任何新證據資料可供審酌，復未說明前案確定判決所為認定有何違背法令，卻於本件訴訟對前案確定判決就同一事項之認定結果漫事爭執，實與前述最高法院判決意旨相違。⒊系爭抵押權所擔保之債權三千萬元，係約定黃坤木不履行土地買賣契約與合建契約時所應負擔之違約損害賠償金：
⑴陳宗地、施金城二人於六十九年七月一日與黃坤木訂立第一次買賣契約書時，
該買賣契約書第二條約定黃坤木應於交付第二期款時，就系爭土地設定抵押權；另買賣雙方並即於簽立上開買賣契約書後，另行訂立「合建條件」之書面，即由黃坤木提供未出售土地，與陳宗地買受之土地合併規劃興建住宅，再由其雙方分配所興建之房屋。於該「合建條件」書面第八項明文約定「乙方（即黃坤木）為保障甲方（及陳宗地等人）權益，同意提供本宗土地（即系爭土地）設定三千萬元之抵押權，擔保買賣契約之履行。」顯見雙方係約定黃坤木於不能履行上開土地買賣與合建契約時，應負責給付違約賠償三千萬元。惟黃坤木於收竣系爭土地之買賣價金後，遲未依約將系爭土地移轉登記與買受人，自亦無從於系爭土地上履行合建契約，此均為可歸責於黃坤木之違約情事所導致，黃坤木自應依約賠償三千萬元，且上述情節，業經前案塗銷抵押權事件之判決認定在案，核屬明確。
⑵前述黃坤木為陳宗地設定系爭抵押權完畢時，僅以陳宗地為權利人，此可見系
爭抵押權乃基於陳宗地、黃坤木間買賣、合建契約之法律關係而為設定，其所擔保者與雙方買賣合約書第二十條之規定顯不相同，其所擔保者應係黃坤木不履行買賣契約（兼及於合建部份），黃坤木應賠償陳宗地三千萬元之請求權。
且系爭抵押權自始即以陳宗地為權利人，更足徵系爭抵押權所擔保之債權與陳宗地、黃坤木雙方買賣契約書第二十條之約定無涉。
㈣系爭抵押權所擔保之債權業經法院確定判決確認在案，已詳前述，而本件當事人
前案塗銷系爭抵押權訴訟判決確定後，系爭抵押權所擔保之債權並無消滅或妨礙其成立之事由，上訴人提起本件訴訟，實難認有理由。
㈤茲陳報系爭抵押權所擔保債權金額：三千萬元。
⒈上訴人之被繼承人黃坤木前於六十九年七月一日與陳宗地、施金城二人（下稱
陳宗地等人），就系爭土地其中一千一百坪訂有買賣契約，雙方約定價款為一千四百八十五萬元，應分三期給付。該契約第二條約定：黃坤木應於交付第二期款時，就系爭土地設定抵押權；第五條亦約定：乙方（即黃坤木）收取第三次款時，負責騰空房屋，同時點交甲方（即陳宗地等人）接管。如係土地者負責同時指明界址點交等語。此外，黃坤木並與陳宗地等人約定：以上土地如附圖綠色虛線部分一千一百坪出賣，黑色虛線部分約五百坪保留。其餘約定全部提供甲方（即陳宗地等人）合建等語。且雙方並於該買賣契約書後另行訂立「合建條件」之書面，其中第八條約定：乙方（即黃坤木）為保障甲方（即陳宗地等人）權益，同意提供本宗土地設定三千萬元，擔保履行買賣契約，黃坤木並向陳宗地等人收受合建保證金及向陳宗地等人借貸，其總額連同上開買賣價金共達二千二百萬元，惟查黃坤木違約時，應有遲延利息及損害賠償之發生，若加上遲延利息及黃坤木違約時所生損害賠償等，約達三千萬元左右。其雙方即約定黃坤木於不能履行買賣及合建契約時，應負責賠償三千萬元，嗣於六十九年七月廿九日即由該買賣雙方就系爭土地為陳宗地設定抵押權，其目的即在於擔保黃坤木應確實履行上開買賣及合建契約。
⒉即以前開土地買賣契約本金一千四百八十五萬元以言之，黃坤木於收受買賣契
約第三期款（六十九年十月廿八日）後，拒辦解除系爭土地三七五租約併騰空房屋點交與買受人，顯屬違約，本件抵押債權已發生，為最高法院九十一年度台上字第二三五一號民事確定判決所是認。本件債權人至少受有一千四百八十五萬元之債務不履行損害，故如自六十九年十月廿九日起算迄今（以二十三年計算）依年利率百分之五計算之利息，本利和亦高達三千一百九十二萬七千五百元（計算式為：00000000×（1＋0.05×23）﹦00000000）。因而，系爭抵押權所擔保之損害賠償債權金額為三千萬元。
㈥系爭抵押權所擔保之債權，係約定黃坤木不履行買賣契約與合建契約所應負擔之損害賠償責任：
⒈系爭抵押權之設定經過，係因黃坤木為擔保土地買受人日後可取得土地所有權
而設定，有系爭買賣契約後附之「合建條件」第八項即約定「乙方（黃坤木）為保障甲方權益，同意提供本宗土地設定新台幣三千萬元正，擔保履行買賣契約」為證。雖約定為「擔保履行買賣契約」，然其真意應指所擔保之債權，乃黃坤木不能履行買賣契約時，陳宗地所生之賠償請求權。由是系爭抵押權所擔保之債權，為以「黃坤木不能履行買賣契約」作為停止條件之損害賠償請求權，亦即若黃坤木不履行本契約時，陳宗地得對之請求三千萬元損害賠償，此項損害賠償請求權，即為系爭抵押權所擔保之債權。
⒉另依系爭買賣契約書第二十條約定記載，倘甲方（即陳宗地、施金城）違約，
其所付價款願由乙方（黃坤木）沒收並解除契約，如乙方違約，所收價款應加二倍於違約日起七天內返還甲方為違約賠償金。此係陳宗地、施金城二人與黃坤木間有關違約金之約定。依據本條約定，若黃坤木違約，應給付之違約金，依其所收受買賣價金三倍計算，為四千四百五十五萬元（系爭買賣契約約定之買賣價金，為一千四百八十五萬元，黃坤木已經收受全部價金完畢）。而系爭抵押權係以「黃坤木不能履行買賣契約」為停止條件之請求權，已如前述。是系爭抵押權擔保之債權，與前述依陳宗地、施金城二人與黃坤木間買賣契約書第二十條約定之違約金債權，權利內容顯然不同。蓋系爭抵押權自始即以陳宗地為權利人，更足徵系爭抵押權所擔保之債權與陳宗地、施金城二人與黃坤木間雙方買賣契約書第二十條之約定無涉。
㈦系爭抵押權乃基於陳宗地、黃坤木間買賣、合建契約之法律關係而為設定，其所
擔保者與雙方買賣契約書第二十條之約定顯不相同，其所擔保者應係黃坤木不履行買賣契約（兼及於合建部份），黃坤木應賠償陳宗地三千萬元之請求權：
⒈系爭買賣契約經約定系爭土地其中之一千一百坪出賣，該雙方於買賣契約外，
其另有約定「合建條件」，將系爭土地未出賣部分其中二五九八坪與出賣部分合併規劃，用以興建本國式二層住宅一批，而依該合建條件第六項約定「本宗土地俟政府開放得興建住宅時，乙方（即黃坤木）負責依照上開約定條件配合蓋章，申請建築執照，不得延誤」，係針對買賣契約書最後之特約條款及合建條件第一項，即除出賣部分及保留五百坪外，乙方同意提供未出賣部分土地共二五九八坪與甲方合併規劃興建本國式二層住宅乙批，故其契約真意係俟陳宗地取得系爭買賣契約土地後與黃坤木就其未出賣部分土地共同合建住宅，依系爭買賣契約與合建條件之聯立關係，應認就系爭合約亦有俟政府就系爭土地開放建築時，即非為農地時始行移轉之合意，始能達成當事人共同合建之契約目的。
⒉陳宗地既然意欲透過系爭土地買賣契約取得系爭土地後，與黃坤木就其未出賣
部分土地共同合建住宅，而成立買賣契約與「合建條件」之契約聯立關係，再觀之該「合建條件」書面第八項明白約定：「乙方（即黃坤木）為保障甲方（即陳宗地）權益，同意提供本宗土地（即系爭土地）設定三千萬元之抵押權，擔保買賣契約之履行」、佐以「合建條件」書面第九項約定：「甲方俟本宗土地得辦理移轉登記及依照既定之合建條件訂定合建契約時，應一併辦理塗銷上項抵押權」等以觀，顯見雙方係約定黃坤木不能履行上開土地買賣契約與合建條件時，應負債務不履行之賠償責任，由於抵押權設定除擔保買賣契約履行外，尚欲保障陳宗地於上揭合建條件中之權益，因此言明至依照既定之合建條件訂定合建契約時，始可塗銷系爭抵押權。
⒊因此，系爭抵押權所擔保者為①黃坤木履行系爭土地買賣契約、②黃坤木依照
既定之合建條件訂定合建契約。如上述二者有一違約不履行，抵押債權即屬發生（按：蓋倘合建條件不履行，即有違買賣土系爭地興建房屋之契約聯立目的），而應依「合建條件」第八項之約定而為三千萬元之賠償，就此而言，「合建條件」第八條所示抵押權既擔保黃坤木履行系爭土地買賣契約暨履行合建條件且僅有陳宗地參與，自與系爭土地買賣契約第二十條所示之土地買賣不履行責任，且債權人為陳宗地與施金城，兩者責任範圍，尚有差異。
㈧惟「合建條件」第八項之約定所示系爭抵押權，性質上應屬最高限額抵押權，準
此，陳宗地於黃坤木不履行土地買賣契約時，或不依照前揭「合建條件」訂立合建契約時，「合建條件」第八項之約定所示債務不履行損害賠償債權即發生，為系爭抵押權擔保效力所及。而本件情形，債務人（義務人）黃坤木既不履行系爭土地買賣契約，亦從未依據前揭「合建條件」訂立合建契約，對於債權人陳宗地以言，「合建條件」第八項之約定所示債務不履行損害賠償債權，與系爭土地買賣契約第二十條所示之債務不履行損害賠償債權均發生，此際要屬債權人（陳宗地）請求權之競合，得擇一為行使。而上訴人於原審與本院向來主張黃坤木從未違約，損害賠償債權未發生云云，被上訴人則主張黃坤木違約事證明確，損害賠償債權已然發生，僅係合建條件第八項所定系爭抵押權所擔保之債權究竟為何，被上訴人之契約解釋上認非系爭土地買賣契約第二十條所示違約金債權而已，而此見解未必拘束法院，其不生「自認」之問題！上訴人屢次陳稱被上訴人「自認」系爭土地買賣契約書第二十條所約定之違約金請求權，非系爭抵押權擔保之債權云云，顯屬誤解。
㈨即以本件債權人言，因債務人黃坤木長達廿三年之債務不履行，即受有相當於土地買賣價金之損害：
⒈系爭土地買賣契約買受人陳宗地、施金城已交付買賣價金一千四百八十五萬元
予黃坤木，業經前案確定判決（見本院八十八年度重上更㈠字第七號民事判決）認定在案，不容上訴人徒憑己意否認。
⒉本件債權人因債務人黃坤木長達廿三年之債務不履行（未依約將系爭土地上之
耕地三七五租約除去、未依約點交土地、辦理過戶；未依據前揭「合建條件」訂立合建契約），廿三年來土地價值倍漲，黃坤木違約之人竟坐享其成，而前載契約聯立興建房屋出售之目的顯無法達成，而系爭土地之用益權，以買賣契約之價金表彰之，債權人長達廿三年來無法享有系爭土地之用益權，即受有相當於土地買賣價金之損害。是以即使本件損害賠償債權以土地價金加計遲延利息計算，亦屬有據！㈩系爭土地經臺中地院拍賣，已由訴外人順天建設股份有限公司買受，該院並去函
囑託地政機關塗銷查封及抵押權登記，有該院九十三年十一月一日函影本乙紙可稽。其列載塗銷不動產抵押權登記字號中民國八十一年一月二十日東普字第三四０號，即系爭土地之第一順位三千萬元抵押權。
系爭抵押權係以「黃坤木不能履行買賣契約」為停止條件之請求權，已如前述。
是系爭抵押權擔保之債權，與前述依陳宗地、施金城二人與黃坤木間買賣契約書第二十條約定之違約金債權，權利內容顯然不同。況且系爭抵押權設定契約書內，就抵押債權並未約定利息、遲延利息與違約金，此觀諸系爭抵押權設定契約內載：「利息：無；遲延利息：無；違約金：無」可知。而系爭買賣契約書第二十條係約定買賣價金三倍之「違約金」，顯見系爭買賣契約書第二十條約定之「違約金」，並非系爭抵押權所擔保之債權內容。由此可知，抵押權設定契約當事人之真意，係於黃坤木不能履行買賣契約時，陳宗地得逕向黃坤木請求三千萬元之債務不履行損害賠償，此債務不履行損害賠償三千萬元為契約當事人二造預定之賠償總額。
由上可知，被上訴人歷來均主張黃坤木不能履行買賣契約時，陳宗地得依「合建
條件」第八項之約定，逕向黃坤木請求三千萬元之債務不履行損害賠償並實行抵押權。至被上訴人九十三年六月四日上載民事陳報狀所稱：「本件債權人至少受有一千四百八十五萬元之債務不履行損害，．．本利和亦高達三千一百九十二萬七千五百元，從而，系爭抵押權所擔保之損害賠償債權金額為三千萬元」等情，，僅屬退而言之，用以凸顯債權人因黃坤木債務不履行，對照系爭土地今日得以高達二億元以上價額拍定，證明被上訴人未能取得系爭土地所受損失之鉅。再退萬步言，被上訴人之此陳報狀所言債權人「買賣價金加利息」之損失，係本於民法債務不履行之規定請求賠償損害，利息之部分係有關給付遲延之損害，由於並未特別約定遲延利息之利率，故依民法所定百分之五計算之。又關於遲延利息之起算，關乎遲延責任之肇始。按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任」，民法定二百二十九條第一項定有明文。經依系爭土地買賣契約書第二條約定，總價款一千四百八十五萬元，分三次支付。第一次於訂約時支付四百八十五萬元，第二次於乙方（黃坤木）將土地移轉為自己名義時（因買賣標的土地於訂約時尚非黃坤木所有，故雙方約定黃坤木應於六十九年七月廿五日前將土地登記為自己所有）支付五百萬元並就土地設定系爭抵押權。第三次於黃坤木完成抵押權設定即將土地上存在之三七五租約解除時，支付五百萬元，如三七五租約未即時辦妥，買受人仍應付款，但乙方（黃坤木）應於付款後二個月內辦妥三七五租約解除或終止，以履行其交付無權利瑕疵土地予買受人之義務。而陳宗地已於六十九年十月廿八日將第三期款支付與黃坤木之子乙○○，並由乙○○於契約書上記名買賣價金全部收清等字樣，上情均據本院八十八年度重上更㈠字第七號民事判決暨最高法院九十一年度台上字第二三五一號民事判決所肯認，因此黃坤木依約應至遲於六十九年十二月廿八日前將系爭土地上三七五租約終止或解除，否則即自六十九年十二月廿九日構成違約狀態負遲延責任。故遲延利息之起算，應自六十九年十二月廿九日開始，茲更正之。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提本院八十八年度重上更㈠字第七號民事判決及最高法院九十一年度台上字第二三五一號民事確定判決、臺中地院九十三年十一月一日囑託塗銷查封及抵押權登記函均影本各乙份為證。
丙、本院依職權調取臺中地院八十五年度執字第一四三四三號拍賣抵押物強制執行事件卷宗；並依被上訴人聲請調閱臺中地院八十六年度重訴字第四八號、本院八十六年度重上字第九三號及八十八年度重上更㈠字第七號暨最高法院九十一年度台上字第二三五一號塗銷土地抵押權登記事件歷審卷宗。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：坐落台中市○區○○段二之一八地號○○區○○段九二、
九三、九四地號（分割前為同市○○段二之三、二之五地號）土地（以上四筆土地，下稱系爭土地），原為伊二人之被繼承人黃坤木（按於七十九年八月十六日殁）所有，除由上訴人丙○○○繼承登記上開九三號地外，餘由上訴人乙○○繼承登記。緣黃坤木於六十九年七月一日與訴外第三人施金城、陳宗地訂有預定買賣契約書（下稱第一次買賣契約），約定由施金城、陳宗地向黃坤木買受系爭土地中之一千一百坪，約定總價款為一千四百八十五萬元，分三期給付，第一期款於訂約同時支付四百八十五萬元，第二期款於同年七月廿五日前以施金城、陳宗地名義產權交付五百萬元，同時提供抵押權設定三千萬元登記，第三期則於設定登記完成及三七五租約解除時交付五百萬元。旋黃坤木依第一次買賣契約，於同年七月廿九日將系爭土地設定三千萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）登記與陳宗地，系爭抵押權之設定契約書特約事項載明「本件抵押權係義務人為履行買賣契約之擔保」。嗣陳宗地於七十一年五月三日以具有自耕能力之第三人陳宗田名義，後於七十一年六月十日以具有自耕能力之第三人施炎名義，依序與黃坤木簽訂買受系爭土地之買賣契約（以下分稱第二、三次買賣契約），被上訴人又於七十八年八月廿八日與陳宗田、施炎訂立土地買賣契約書（下稱第四次買賣契約），由被上訴人買受陳宗田、施炎基於第二、三次買賣契約對於黃坤木之權利，被上訴人與陳宗田、施炎並於同日訂立債權及抵押權讓與契約書，該債權及抵押權讓與契約書亦言明被上訴人係以第四次買賣契約取得陳宗田、施炎依第二、三次買賣契約對於黃坤木之權利。被上訴人復於七十八年八月廿八日自陳宗地受讓系爭土地之三千萬元抵押權。因而，系爭抵押權所擔保之債權是否已發生及其確定數額為何，均有不明，被上訴人亦未取得系爭抵押權所擔保之債權，被上訴人實無得主張行使系爭抵押權並聲請法院強制執行等情。爰依強制執行法第十四條第二項規定，提起債務人異議之訴，求為命：㈠被上訴人不許就臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）八十五年度拍字第一八二一號確定民事裁定主文第一項中，如該裁定理由第一項第一款所示之範圍為執行名義而為強制執行。㈡臺中地院八十五年度執字第一四三四三號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷之判決。並在本院更正上訴聲明如上。
二、被上訴人則以：系爭抵押權三千萬元，確實有效存在等語。資為抗辯。
三、兩造在原審不爭執部分：下列各項事實為兩造在原審所不爭，且有原證及被證可稽，並經本院八十八年度重上更㈠字第七號、最高法院八十五年度台上字第四一八號及九十一年度台上字第二三五一號等民事確定判決認定在案，堪信真實：
㈠系爭土地原為上訴人被繼承人黃坤木所有，黃坤木於七十九年八月十六日死亡，
由上訴人丙○○○繼承登記其中旱清段九三號地，餘由上訴人乙○○繼承登記。㈡黃坤木於六十九年七月一日與第三人施金城、陳宗地訂有預定買賣契約書並附有
合建條件乙份（即第一次買賣契約暨合建條件），約定系爭土地中一千一百坪由施金城、陳宗地向黃坤木買受，系爭土地中五百坪之土地由黃坤木保留，其餘二千五百九十八坪部分由黃坤木、施金城及陳宗地共同合建，約定買賣總價款為一千四百八十五萬元，分三期給付，第一期款於訂約同時支付四百八十五萬元；第二期款於六十九年七月廿五日前以乙方（即第三人施金城、陳宗地）名義產權交付五百萬元，同時提供抵押權設定三千萬元登記；第三期則於設定登記完成及三七五租約解除時交付五百萬元。該預定買賣契約書第二十條約定黃坤木於違約時應加二倍賠償已收價款，其合建條件第八項約定為擔保陳宗地、施金城之權益，黃坤木應提供系爭土地設定三千萬元抵押權擔保買賣契約之履行，另簽約當時施金池、陳宗地均不具自耕農身分。
㈢黃坤木依第一次買賣契約暨合建條件，於六十九年七月廿九日將系爭土地設定三
千萬元之抵押權登記與第三人陳宗地，系爭抵押權之設定契約書特約事項載明「本件抵押權係義務人為履行買賣契約之擔保」。
㈣第一次買賣契約訂立後，陳宗地為能即時將系爭土地為所有權移轉登記，乃先於
七十一年五月三日以具有自耕能力之第三人陳宗田名義，後於七十一年六月十日以具有自耕能力之第三人施炎名義，依次與黃坤木簽訂買受系爭土地之買賣契約（即分稱第二、三次買賣契約），而約定由陳宗田以二百十九萬元價款買受系爭土地分割前屬於台中市○○段二之三號地部分，由施炎以三千二百萬元買受系爭土地分割前屬於同段二之五號地部分。
㈤第二、三次買賣契約訂立後，被上訴人又於七十八年八月廿八日與陳宗田、施炎
訂立土地買賣契約書（即第四次買賣契約），由被上訴人買受陳宗田、施炎基於第二、三次買賣契約對於黃坤木之權利，被上訴人與施炎並於同日訂立債權及抵押權讓與契約書，該債權及抵押權讓與契約書亦言明被上訴人係以第四次買賣契約取得陳宗田、施炎依第二、三次買賣契約對於黃坤木之權利。
㈥被上訴人並於七十八年八月廿八日與陳宗地成立土地他項權利移轉變更契約（下
稱抵押權移轉契約），約定原抵押權人陳宗地之抵押權隨同債權一併移轉與被上訴人，且辦理系爭三千萬元抵押權之移轉變更登記，而由被上訴人成為系爭抵押權之新抵押權人。
㈦其後，被上訴人依第四次買賣契約起訴請求上訴人為系爭土地所有權之移轉登記
，經最高法院以八十五年度台上字第四一八號民事判決駁回被上訴人之請求確定，核最高法院該判決主要係以第二、三次買賣契約係違反土地法第三十條第一、二項規定，各該契約均屬無效，而第四次買賣契約既係就第三人陳宗田、施炎依第二、三次買賣契約對於黃坤木之權利出賣予被上訴人，被上訴人依該無效之契約，自無權請求上訴人為所有權移轉登記。
㈧被上訴人受前開敗訴判決確定後，即依受讓自陳宗地之抵押權移轉契約及系爭土
地所設定上記三千萬元之第一順位系爭抵押權，主張系爭抵押權所擔保之三千萬元債權，係依第一次買賣契約暨合建條件之買賣價金、合建保證金及借支款項（被上訴人主張以上金額共計約為二千二百萬元）及其利息、預估遲延利息、違約金等一併會算後所得總額，而向臺中地院聲請裁定拍賣抵押物，經該院於八十五年九月五日以八十五年度拍字第一八二一號裁定准許拍賣抵押物（下稱系爭拍賣抵押物裁定），被上訴人並以系爭拍賣抵押物裁定聲請該院以八十五年度執字第一四三四三號執行事件拍賣系爭土地（下稱系爭執行事件）。
㈨上訴人嗣即訴請塗銷系爭抵押權，而由臺中地院及本院分以八十六年度重訴字第
四八號、八十六年度重上字第九三號判決上訴人勝訴，惟經最高法院發回更審後，本院則以八十八年度重上更㈠字七號判決駁回上訴人在第一審之訴，此經最高法院九十一年度台上字第二三五一號判決駁回上訴人之第三審上訴確定。核最高法院該判決理由，亦認定第二、三次買賣契約均屬無效，亦即第四次買賣契約既係就第三人陳宗田、施炎依第二、三次買賣契約對於黃坤木之權利出賣予被上訴人，被上訴人自無得依該無效之第二、三次買賣契約請求上訴人為所有權移轉登記，但該確定判決亦認定第一次買賣契約仍然有效，故仍駁回上訴人該案請求。
四、按強制執行法第十四條所定債務人異議之訴，以排除執行名義之執行力為目的，故同條所謂強制執行程序終結，係指執行名義之強制執行程序終結而言，執行名義之強制執行程序，進行至執行名義所載債權全部達其目的時，即為終結（司法院院字第二七七六號解釋、最高法院八十七年度台上字第二九八九號判決參照）。又執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第十四條第二項固定有明文。惟債務人應於強制執行程序終結前，提起該項異議之訴，始合所定要件甚明。足徵債務人異議之訴係以排除執行名義之執行力為目的，如執行程序業已終結，已無阻止強制執行之實益，自不得提起本訴。起訴時執行程序尚未終結，迨事實審言詞辯論終結及至判決確定前執行程序已終結者亦同。本件上訴人迭陳其依強制執行法第十四條第二項規定為訟爭請求（原審一卷九頁，本院一卷一二一、二０四頁），而系爭土地四筆於九十三年十月二十六日全經訴外人順天建設股份有限公司表示以總價額二億四千零十二萬元應買而得標拍定，且其於執行法院准其應買後已繳交全部價金，執行法院乃於同年十一月間發給不動產權利移轉證書，有臺中地院八十五年度執七字第一四三四三號執行事件卷附拍賣不動產筆錄、臺中地院九十三年十一月一日囑託塗銷查封及抵押權登記函、不動產權利移轉證書稿及送達證書等件足稽，並分據兩造陳明，應認本件執行名義所載系爭第一順位抵押權其抵押債權三千萬元，已因強制執行全部達其目的，執行程序應為終結。且不動產拍賣程序業已終結，自亦不能撤銷已終結之拍賣程序。況本件異議之訴無理由（另如後述），實亦無得撤銷拍賣程序以後執行處分之可言。是依該執行名義所為之強制執行程序，顯已成為終局之執行，自無在強制執行程序終結前訴請法院判決不許強制執行，以排除執行力之實益。依上說明，上訴人提起本件債務人異議之訴，即與上揭條項要件不合，不應准許。
五、次按聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，准許與否之裁定，既無確定實體法上法律關係存否之性質，要於債權及抵押權之存否，並無既判力，故祇須其抵押權已經依法登記且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定，若債務人對於金錢債務之數額有爭執，則應提起確認之訴，以求解決。查強制執行法第十四條第二項所謂債務人異議之訴，為形成之訴，其訴訟無非以債務人於執行名義成立前，有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由，請求法院以形成判決宣示不許就某一執行名義為全部或一部之強制執行，並無法就抵押債權之數額為確認之判決（最高法院八十八年度台上字第一二五０號判決參照）。蓋債務人異議之訴，係以程序法上之異議權為訴訟標的，請求宣告不許基於執行名義為強制執行，以排除執行名義執行力之形成訴訟；因此異議之訴之判決，對債權人與債務人之實體關係並無既判力。堪明執行名義為拍賣抵押物裁定者，執行標的物為抵押之不動產，因其係無實體確定力之執行名義，債務人縱就債權數額有爭執，尚俟確認判決審認，亦難就其執行債權數額之爭執，遽謂乃執行名義全部或一部之爭執，即訴求不許就該執行名義為全部或一部之執行。是祇須抵押債權確屬存在適於執行，不論數額多寡，債務人即無請求法院以形成判決宣示不許就整個執行名義為強制執行之餘地，要與債務人請求法院以形成判決宣示不許就金錢債務確定判決或其他有實體確定力之執行名義為全部或一部之強制執行者有別。至上訴人舉述之最高法院四十七年度台上字第一一一一一號判決關於利息債權部分、司法院院解字第三九九０號解釋關於依銀行業戰前存款、放款、清償條例無須清償部分，最高法院八十八年度台上字第二一八二號裁判要旨及八十八年四月間司法院司法業務研究會第三十七期法律問題研討結論等所示債務人得提起異議之訴情形，尚與本件有間，自難比附援用，附此說明。且查，上訴人在原審為上開訴之聲明，嗣在本院更正上訴聲明，請求：被上訴人不許以臺中地院八十五年度拍字第一八二一號確定民事裁定為執行名義，於三千萬元或超過實際已發生抵押債權，就系爭土地所設定系爭抵押權為強制執行；暨臺中地院八十五年度執字第一四三四三號拍賣抵押物強制執行事件，於三千萬元或超過實際已發生抵押債權，以系爭抵押權對系爭土地所為之強制執行程序，應予撤銷等項。上訴人並承述系爭抵權所擔保之債權是否已經發生及數額是否已確定均有不明，被上訴人亦未取得系爭抵押權所擔保之債權；且就所稱「實際已發生抵押債權」，陳稱：「我造認為並無發生抵押債權，實際的抵押債權為零」等語（本院卷二０四頁）。上訴人顯就系爭拍賣抵押物裁定之執行名義所示抵押債權數額有爭執，揆上說明，自應提起確認之訴，以資解決。乃其遽仍提起債務人異議之訴，亦有未合。
六、再觀兩造如下爭點：系爭抵押權所擔保之債權究竟為何？經查：
㈠黃坤木於六十九年七月一日與第三人施金城、陳宗地簽訂第一次買賣契約暨合建
條件時，施金城及陳宗地二人固無自耕能力，然參諸原證預定買賣契約書之記載，乃約定系爭土地中之一千一百坪出賣，而該買賣契約書其後另附如被證所示「合建條件」，則係載明將系爭土地未出賣之二千五百九十八坪與出賣部分合併規劃，用以興建本國式二層住宅一批，而依該合建條件第六項約定：「本宗土地俟政府開放得興建住宅時，乙方（即黃坤木）負責依照上開約定條件配合蓋章，申請建築執照，不得延誤」等字語，係針對該第一次買賣契約最後特約條款及合建條件第一項，即除出賣部分及保留五百坪外，乙方同意提供未出賣部分土地共二千五百九十八坪與甲方合併規劃興建本國式二層住宅乙批，故第一次買賣契約，其真意乃俟陳宗地與施金城取得第一次買賣契約之標的物土地後，再與黃坤木就其未出賣部分土地共同合建住宅。因而，依第一次買賣契約暨合建條件之契約聯立關係，應認就第一次買賣契約亦有俟政府就系爭土地開放建築時，即系爭土地非為農地時始行移轉之合意，始能達成第一次買賣契約當事人共同合建之契約目的，故第一次買賣契約即非以不能之給付為標的，縱訂約時陳宗地、施金城二人均無自耕能力，惟依民法第二百四十六條第一項但書規定，該第一次買賣契約尚非無效。又系爭土地經台中市政府於七十五年二月廿二日以七五府工部字第一二二九一號函公告實施變更土地使用分區為住宅區乙節，已據前案塗銷抵押權之訴查詢，經台中市政府八十六年八月十二日八六府工都字第一０六二四三號函覆在案（本院八十六年度重上字第九三號案卷一四一頁），故第一次買賣契約尚屬合法有效成立，合先敘明。
㈡黃坤木依第一次買賣契約暨合建條件之約定，將系爭土地設定三千萬元之系爭抵
押權登記予陳宗地，而其所據以設定之原證土地抵押權設定契約書聲請登記以外之約定事項欄已載：「本件抵押權係義務人（即黃坤木）為履行買賣契約之擔保」等字，而第一次買賣契約後附「合建條件」第八項亦載：「乙方（即黃坤木）為保障甲方（即陳宗地與施金城）權益，同意提供本宗土地設定新台幣叁仟萬元正擔保履行買賣契約」等內容，則不論第一次買賣契約暨合建條件契約書或抵押權設定契約書所載，系爭抵押權所擔保者均為「因履行買賣契約所生之債權」。且第一次買賣契約第二十條復明載：「倘甲方（即陳宗地與施金城）不買或違約時，其所付價款願由乙方（即黃坤木）沒收並解除本契約；如乙方不賣或違約時，所收價款應加二倍於違約日起七天內返還甲方為違約賠償金，如甲方必須買定本件不動產時，乙方不得不賣，應確實履行本契約，各無異議」等字。顯見陳宗地對於黃坤木之抵押債權是否存在，應繫於黃坤木是否依約履行第一次買賣契約而定，亦即系爭抵押權所擔保之債權應指黃坤木未履行第一次買賣契約之給付義務時，陳宗地基於第一次買賣契約之法律關係所得請求之債務不履行損害賠償債權，而應未及於因合建條件約定而另行支出之合建保證金或其餘借款。又於第一次買賣契約成立及黃坤木設定三千萬元抵押權予陳宗地時，雖該等債務不履行之損害賠償債權尚未發生，惟系爭抵押權核為約定在三千萬元限度內，擔保第一次買賣契約之履行期屆至後，所可能發生附條件之債務不履行損害賠償債權，其性質上即類似於現行實務及民法物權編修正草案所肯認之「最高限額抵押權」，尚非法所不許，併予敘明。
㈢準此，第一次買賣契約第二十條既已明白約定「如乙方（即黃坤木）不賣或違約
時，所收價款應加二倍於違約日起七天內返還甲方（即陳宗地與施金城）為違約賠償金」，且該買賣契約當事人間又未另為約定，則上開違約金之約定即應視為黃坤木若有債務不履行之情時，所應負之損害賠償總額。至於該損害賠償之數額究係為何，亦應依上開條款之約定以為計算（即約定黃坤木所收價款之三倍為違約賠償金），要非即得率以系爭抵押權所設定之三千萬元為據。故被上訴人辯稱第一次買賣契約當事人雙方係約定黃坤木於不能履行上開第一次買賣契約暨合建條件時，即依第一次買賣契約後附「合建條件」第八項約定，應給付違約賠償三千萬元云云，尚與前述契約解釋不符，委難憑採。
系爭抵押權所擔保之債權是否已然發生？且查：
㈠第一次買賣契約書第二條係明文約定「買賣總價款共一千四百八十五萬元，買受
人陳宗地及施金城應分三次支付：⒈第一期款應於訂約時支付四百八十五萬元。⒉第二期款應於黃坤木提供系爭土地設定三千萬元抵押權予陳宗地與施金城之同時支付五百萬元。⒊第三期款則於黃坤木完成抵押權設定登記及將系爭土地上存在之三七五租約解除時支付五百萬元，但如三七五減租未及時辦妥，陳宗地與施金城同意先付款，但黃坤木負責貳個月內辦妥。」第五條則明文約定「黃坤木於收取第三期款時，負責同時指明界址點交買受人接管」。而查，兩造既不爭執業已分別依約履行第一期款及第二期款之義務，此稽上訴人迭陳伊已收受買賣價金中第一期款四百八十五萬元及第二期款五百萬元共計九百八十五萬元等語（原審一卷七三頁、本院卷一二九、一六０頁）益明。且黃坤木並未辦理系爭土地其上所存在之三七五租約之解除（此有本院八十八年重上更㈠字第七號案卷中，被上訴人於八十八年八月二十三日書狀上證台中市東區區公所影本二張可考），亦未辦理系爭土地之所有權移轉登記與點交，則本件次應審酌者當在於黃坤木有無債務不履行之情，亦即系爭抵押權所擔保之債權是否已然發生，而衡諸第一次買賣契約當事人間之約定，黃坤木至遲應於陳宗地與施金城支付第三期款五百萬元後二個月內辦理系爭土地其上三七五租約之解除，再進而辦理系爭土地之所有權移轉登記及點交，故陳宗地與施金城是否已依約支付第三期款五百萬元，即為本件判斷黃坤木有無給付義務已屆履行期卻仍為債務不履行之重要爭點，此亦為原法院於九十二年一月十六日整理並協議簡化爭點程序中所闡明之重點。故上訴人嗣雖另陳：「被上訴人既已自陳系爭抵押權所擔保之債權為第一次買賣契約暨合建條件所生之損害賠償請求權，且該損害賠償請求權並非該第一次買賣契約第二十條所約定之違約金債權，故本件於認定系爭抵押權所擔保之債權為何，自應排除第一次買賣契約第二十條所約定之債權，則本件自無須就上訴人已否收取第三期款項之事實為審酌」等語，實與前述契約解釋相違，尚無足取。況被上訴人並於原審辯述「系爭抵押權所擔保債權三千萬元，係用以擔保黃坤木債務不履行時所應負之違約損害賠償金額」（原審二卷一三六頁面）；嗣又陳以「債務人（義務人）黃坤木既不履行系爭土地買賣契約，亦從未依據上載『合建條件』訂立合建契約，就債權人陳宗地言，「合建條件」第八項之約定所示之債務不履行損害賠償債權與系爭土地買賣契約第二十條所示之債務不履行損害賠償債權均發生，此際要屬債權人（陳宗地）請求權之競合，得擇一為行使。而上訴人於原審與本院向來主張黃坤木從未違約，損害賠償債權未發生云云，被上訴人則主張黃坤木違約事證明確，損害賠償債權已然發生，僅係合建條件第八項所定系爭抵押權所擔保之債權究竟為何，被上訴人之契約解釋上認非系爭土地買賣契約第二十條所示違約金債權而已」等語。鑑於解釋契約為事實審法院之職權，不受訴訟當事人法律見解之拘束。被上訴人就系爭抵押權所擔保債權之契約條款，憑作推解而為抗辯主張，尚與自認事實者無涉。上訴人屢陳被上訴人自認系爭土地買賣契約書第二十條所約定之違約金請求權非系爭抵押權擔保之債權云云，顯不足採。
㈡關於「陳宗地與施金城是否已依約支付第三期款五百萬元」之爭點，被上訴人辯
稱：此於前案確定判決（即本院八十八年度重上更㈠字第七號塗銷土地抵押權登記之訴）中審認，故本件即有受前案確定判決理由「爭點效」之拘束等語；上訴人則主張學說上所謂之爭點效現為實務所不採，縱令可採，前案確定判決理由中所載該部分爭點之內容，未經兩造為充分攻擊防禦，且未由法院為實質認定，又有違法之情事，故於本件即無適用之餘地等語。按「爭點效」理論是否應於我國審判實務所採用，法無明文，惟最高法院八十八年度台上字第五五七、二二三０號及九十一年度台上字第七九０號等判決要旨，在在揭示「除表現主文之訴訟標的外，法院於判決理由中就訴訟標的以外之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得為任何相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則。」等適用法律之精神，足資參按。故本件就「陳宗地與施金城是否已依約支付第三期款五百萬元」之爭點是否受有前案確定判決「爭點效」之拘束，自應以該爭點於前案確定判決中，是否業經當事人辯論、是否業經法院於理由中判斷、是否當事人尚於本件提出足以推翻前案認定之新訴訟資料、以及是否前案確定判決有違背法令之情事等，作為判斷之基礎。
㈢被上訴人於前案塗銷土也抵押權登記之訴審理時所主張「陳宗地與施金城已依約
於六十九年十月廿八日交付第三期款五百萬元予黃坤木之子乙○○」乙節，業已提出：⑴被上訴人所持有且載有「本件買賣價款之全部收清如後支票」等字，並蓋有與第一次買賣契約書上相同之「黃坤木」之印文、「乙○○」之簽名及印文以及簽收日期之第一次買賣契約書；⑵黃坤木於臺灣臺北地方法院檢察署七十五年度偵字第六三四一號訊問筆錄等件為證。而上訴人於前案塗銷土地抵押權登記之訴審理時所主張「陳宗地與施金城尚未依約支付第三期款五百萬元」事，則已提出冷國昌律師催告履行函及存證信函等件為憑。又前案第一審審理時（即臺中地院八十六年度重訴字第四八號）亦已當庭核對兩造所分別持有之第一次買賣契約書原本記載有無異同，並依職權調閱所謂繳清買賣價款所用之支票及其兌領資料；且觀前案塗銷土地抵押權登記之訴歷次判決中，臺中地院八十六年度重訴字第四八號判決理由欄第六點、本院八十八年度重上更㈠字第七號判決理由欄第八點、最高法院九十一年度台上字第二三五一號判決正本第六頁至第七頁等，均對兩造前述主張及訴訟資料予以判斷，實已足認該爭點業經當事人充分辯論而法院亦於理由中詳實判斷。而被上訴人所持有之第一次買賣契約書第二條上方，既已載有「本件買賣價款之全部收清如後支票」等文字，並蓋有與第一次買賣契約書上相同之「黃坤木」之印文、「乙○○」之簽名及印文以及簽收日期等，亦未經上訴人否認「黃坤木」及「乙○○」印文之真正，則其上載明「本件買賣價款之全部收清如後支票」等情，即應推定為真正，亦即上訴人就其否認全部價款業已收清乙事，應負舉證責任，然上訴人於該前案審理中既未提出其他有利證據以資證明，則前開確定判決據此作成不利於上訴人之認定，要難謂有違背法令情事。㈣因此，審酌該爭點於該前案訴訟中已經當事人辯論，並經法院於理由中判斷，而
此前案確定判決尚無違背法令之情事，且上訴人亦未於本件提出足以推翻前案認定之新訴訟資料，故該前案確定判決既已就「陳宗地與施金城已依約支付第三期款五百萬元」之事實審認在案，法院即毋須亦無得再為任何相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則。據此，陳宗地與施金城既已於六十九年十月廿八日交付第三期款五百萬元，黃坤木即應於二個月內辦理系爭土地其上三七五租約之解除，再進而辦理系爭土地之所有權移轉登記及點交，惟黃坤木給付義務已屆履行期卻仍為債務不履行，應認系爭抵押權所擔保之債權已然發生。
被上訴人是否為系爭抵押權之抵押權人？被上訴人受讓系爭抵押權有無違反抵押權之從屬性原則？查：
㈠黃坤木雖與陳宗田間第二次買賣契約（七十一年五月三日）、黃坤木與施炎間第
三次買賣契約（七十一年六月十日）、被上訴人與陳宗田、施炎間第四次買賣契約（七十八年八月廿八日）、被上訴人與施炎間債權及抵押權讓與契約（七十八年八月廿八日）等契約關係，均屬無效，業如前述，然被上訴人尚於七十八年八月廿八日自陳宗地處受讓陳宗地基於第一次買賣契約對黃坤木之債權（即前述陳宗地對於黃坤木債務不履行之損害賠償債權）及系爭抵押權，並簽訂有原證土地他項權利移轉契約書，約定原抵押權人陳宗地之「抵押權隨同債權一併移轉」予被上訴人（原審卷五０頁），且隨即辦理系爭抵押權之移轉變更登記，而由被上訴人成為系爭抵押權之新抵押權人。基此，被上訴人當已成為系爭抵押權之抵押權人，且無違反抵押權從屬性原則之虞。
㈡雖上訴人另陳：「系爭抵押權所擔保之債權應由陳宗地、施金城二人讓與，始能
發生受讓抵押債權之效力」之語，然陳宗地與施金城基於第一次買賣契約對黃坤木所得請求之損害賠償債權，尚屬給付可分之同一債權，陳宗地並非不得就其個人之債權及擔保該債權之抵押權一併讓與被上訴人。是上訴人關此主張尚非無誤，委不足採。惟被上訴人所受讓陳宗地基於第一次買賣契約對黃坤木所得請求之損害賠償債權範圍及金額數目實際為何？仍應依民法第二百七十一條前段規定，亦即應視陳宗地與施金城間就該同一債權如何分受是否另有訂定而論。
上訴人主張第三人施炎前已履行黃坤木基於第一次買賣契約所應負之履行義務，故系爭抵押權所擔保之債權應已消滅，有無理由？茲查：
㈠上訴人陳稱：「第三人施炎前已履行黃坤木基於第一次買賣契約所應負之履行義
務，故系爭抵押權所擔保之債權應已消滅」等語，復提出原證抵押權讓渡書（七十一年間未載月、日）以證，但為被上訴人所否認。查，原證抵押權讓渡書上係記載「緣黃坤木所有系爭土地設定三千萬元抵押權予乙方（即陳宗地），經甲方（即施炎）業已代黃坤木清償上開債務，乙方同意將上開抵押權及抵押權所擔保之債權一併讓渡予甲方」等字語，惟該抵押權讓渡書係基於前述黃坤木與施炎間第三次買賣契約而生，而第三次買賣契約關於如被證所示契約總價款之支付方式，約定：「代為協議解決第一順位抵押權三千萬元正（承擔乙方〔即黃坤木〕原與陳宗地先生簽訂之土地買賣及合建權利及義務）」，觀其所謂代為協議解決第一順位抵押權三千萬元之具體方案，即為由施炎承擔黃坤木原與陳宗地簽訂土地買賣及合建權利及義務，而非由施炎代黃坤木清償系爭抵押之債務，亦即施炎與黃坤木簽訂第三次買賣契約時，應認黃坤木同意由施炎承擔陳宗地之土地買賣、合建契約之權利、義務，以抵償施炎向其買受系爭土地之價金，而尚難遽以認定施炎已代黃坤木清償系爭抵押權所擔保之債務不履行損害賠償債務。
㈡參據前開契約總價款之支付方式第三點所載：「代償郭順富先生經手之債務共新
台幣柒佰萬元正（本債務郭順富同意代表按本契約平均單價分取八三九坪土地權利、負擔移轉增值稅，產權登記名義暫約定為甲方）」等語，可知縱使施炎代黃坤木清償債務，亦有可能僅指代黃坤木清償渠積欠郭順富之七百萬元債務，該七百萬元債務無從認定與本件黃坤木債務不履行之損害賠償債務是否同屬一事。上訴人執此逕謂系爭抵押權所擔保之債權已受清償，尚嫌無據，自非可取。
㈢系爭抵押權所擔保之債權確實有效存在，業經前案塗銷土地抵押權登記之訴（本
院八十八年度重上更㈠字第七號判決、最高法院九十一年度台上字第二三五一號確定判決）認定，並據此駁回上訴人請求塗銷系爭第一順位抵押權之訴而告確定。衡諸上開「爭點效」理論之闡述，雖上訴人於本件審理時復行提出新證據資料憑以主張，但該新證據方法尚不足以推翻前案之認定，已如前述，且兩造就系爭土地買賣及抵押權設定等法律關係涉訟經年，上訴人所提該證據方法未見有何無法於前案訴訟之事實審程序主張清償抗辯並提出證據之情事，實有於該前案訴訟中未適時提出攻擊防禦方法之虞，併此說明。
系爭執行名義（即系爭拍賣抵押物裁定）有無債權全部或一部不成立、消滅或妨礙債權人請求之事由發生？亦即上訴人本件債務人異議之訴有無理由？末查：
㈠按民法第八百七十三條第一項規定，抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，
得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。是抵押權人依此規定聲請拍賣抵押物，係屬非訟事件，法院所為准駁之裁定，無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否，亦無既判力。故系爭抵押權既已依法登記，而由被上訴人成為適法之抵押權人，且系爭抵押權所擔保之損害賠償債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣抵押物之裁定。故臺中地院經被上訴人聲請而以八十五年度拍字第一八二一號系爭拍賣抵押物裁定，主文諭知准予拍賣上訴人所有系爭土地，於法有據，並無違誤。被上訴人執該准予拍賣裁定再聲請臺中地院以八十五年度執字第一四三四三號系爭執行事件，亦與強制執行法第四條第一項第五款規定相符，核屬有據。因此，上訴人在原審訴請：㈠被上訴人不許就臺中地院八十五年度拍字第一八二一號確定民事裁定主文第一項中，如該裁定理由第一項第一款所示之範圍（按即本件擔保債權三千萬元）為執行名義而為強制執行；㈡臺中地院八十五年度執字第一四三四三號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷。於法即非有據。
㈡第按法院就拍賣抵押物所為准駁之裁定，係屬非訟事件，尚無確定實體法上法律
關係存否之性質，故於抵押權所擔保之債權存否或其債權範圍為何，並無既判力，已如上述。被上訴人係依受讓自陳宗地之抵押權移轉契約及系爭土地所設定之系爭抵押權，聲請臺中地院以系爭拍賣抵押物裁定准許拍賣系爭土地，顯屬有據，雖被上訴人辯謂系爭抵押權所擔保之三千萬元債權，係依第一次買賣契約暨合建條件之買賣價金、合建保證金及借支款項（以上金額計約二千二百萬元）及其利息、預估遲延利息、違約金等一併會算後所得之總額，顯與本件異議之訴係以程序法上之異議權為訴訟標的，而認定前揭「系爭抵押權所擔保之債權範圍及其確定金額，應以黃坤木依第一次買賣契約第二十條所約定為據，不應包括其餘合建保證金或借款債權」，暨「被上訴人所受讓陳宗地基於第一次買賣契約對黃坤木所得請求之損害賠償債權範圍及金額數目，仍應依民法第二百七十一條前段之規定為斷」者，尚不相侔。但被上訴人為系爭抵押權之抵押權人，且系爭抵押債權確屬存在適於執行，上訴人即無以形成訴訟排除系爭執行名義之執行力可言，又如前述。是則拍賣抵押物裁定本身既無確定系爭抵押權所擔保之債權範圍及金額之既判力，上訴人對於被上訴人之債權即應受分配金額等實體上法律關係之爭執，核屬系爭執行事件於拍賣後分配前有無聲明異議或提起分配表異議之訴之事由，即非債務人異議之訴所應確認審酌之標的範疇。併予說明。
七、綜上，上訴人依據強制執行法第十四條第二項規定，在原審訴請：㈠被上訴人不許就臺中地院八十五年度拍字第一八二一號確定民事裁定主文第一項中，如該裁定理由第一項第一款所示之範圍為執行名義而為強制執行；㈡臺中地院八十五年度執字第一四三四三號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷。繼在本院更正聲明，請求：㈠被上訴人不許以臺中地院八十五年度拍字第一八二一號確定民事裁定為執行名義，於三千萬元或超過實際已發生抵押債權，就上訴人丙○○○所有坐落台中市○區○○段○○號土地及上訴人乙○○所有坐落台中市○區○○段九二、九四號土地及坐落台中市○區○○段二之一八號土地於六十九年八月十六日所設定之抵押權（登記次序１、債權範圍全部、權利價值三千萬元、存續期間六十九年七月二十八日起至七十二年七月二十七日止、清償日期依照各個契約約定、利息、遲延利息及違約金均無）為強制執行。㈡臺中地院八十五年度執字第一四三四三號拍賣抵押物強制執行事件，於三千萬元或超過實際已發生抵押債權，以前項聲明所示抵押權對前項聲明所示之土地所為之強制執行程序，應予撤銷。均於法無據。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決基礎事實及結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十一 日~B1民事第七庭審判長法 官 簡清忠~B2 法 官 陳賢慧~B3 法 官 盧江陽右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 許哲禎中 華 民 國 九十四 年 一 月 三 日
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