臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度重上字第一二三號
上 訴 人 丙○○複 代理人 乙○○被 上訴人 甲○○右當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國九十二年八月八日臺灣苗栗地方法院第一審判決（九十二年度訴字第八六號），提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於民國九十三年七月二十七日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文原判決關於命上訴人金錢給付（即其主文第二項）部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
上訴人應給付被上訴人新台幣貳拾玖萬伍仟貳佰陸拾捌元，及自民國九十三年五月十七日起至原判決主文第一項房屋遷讓返還日止按月給付被上訴人新台幣貳萬元。
第一、二審訴訟費用（含追加之訴），由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
本判決第四項所命給付，於被上訴人以新台幣壹拾萬元供擔保後，得假執行；但上訴人如於假執行程序執行標的物拍定、變賣前，以新台幣叄拾萬元預供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。⒊如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之執行。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述及證據：除與原審判決書記載相同者予以引用外，補述略稱：⒈按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於
期限內不履行時，得解除契約。民法第二百五十四條定有明文。又「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第二百五十四條定有明文。本條所定契約解除權，是否以債權人定相當期限催告為發生要件。決議：依民法第二百五十四條規定，債權為履行給付之催告，如未定期限，難謂民法規定解除契約之要件相當。」（最高法院七十四年一月八日民事庭總會第一次會議決議參照），查姑不論上訴人有無遲付系爭利息情事發生；按被上訴人以上訴人有遲延給付約定利息，而欲解除本件房地買賣契約，依上開法律規定及最高法院民事庭總會決議，自應定相當期限催告上訴人履行，於不於期限內履行時，始得解除契約；惟依被上訴人於九十二年元月十七日委託律師發函通知上訴人時，其中僅略稱上訴人逾二個月以上未支付利息，而逕解除本件買賣契約，並通知上訴人於函到二十日內返還系爭房地，有被上訴人於第一審中提出原證五之律師函可稽，故被上訴人並未依法定相當期限，催告上訴人履行遲付之利息，既無先行為催告之程序，其解除權自尚未發生，即兩造之買賣契約仍存在，從而被上訴人以兩造之買賣契約業已解除，而請求上訴人返還系爭房地及未支付之利息，即無理由。
⒉又按物上請求權除法律另有規定外，以所有人或占有人始得行使之，此觀民法第
七百六十七條及第九百六十二條之規定自明。查系爭房地之所有權人為訴外人黃健翔，並非被上訴人，而兩造所成立者，係就第三人之不動產成立之債權買賣契約，縱該買賣契約中附有被上訴人於上訴人給付買賣價金後，負有將系爭房地移轉登記予上訴人之義務，該約定亦僅具有債權之效力，而無物權之效力，上訴人對於所有權人黃健翔亦無直接請求權，從而縱本件買賣契約解除後，上訴人占有系爭房地成為無權占有，惟被上訴人既非所有權人或占有人，自無本於物上請求權，請求上訴人將系爭房地返還予伊，故被上訴人一併請求上訴人應將系爭房地返還予伊，亦難謂於法有據。
⒊不同意被上訴人為備位聲明之追加。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：⒈上訴駁回，但原判決主文第二項請求部分其本金金額減縮為新台幣（下同）九萬八千七百六十八元。並就原判決主文第二項請求部分，追加備位聲明：上訴人應給付被上訴人二十九萬五千二百六十八元及自民國九十三年五月十七日起至上訴人返還房屋日止按月給付被上訴人二萬元。⒉第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。⒉被上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述及證據：除與原審判決書記載相同者，予以引用外，補述略稱：⒈按所謂解除權，是由有解除權之一方向他方為意思表示，使已成立之契約，溯及
既往歸於消滅之權利，其發生原因，有由於當事人以契約約定者，稱為約定解除權，有由於法律規定者（如民法第二百五十四條至二百五十六條、第三百五十九條），稱為法定解除權。本件兩造所訂立之買賣契約第七條明定「如甲方違約，未按月繳息逾二個月時，甲方所支付之利息及房屋款，當由乙方無條件沒收，並交還房屋予乙方。」雖然前開契約文字並無「解除契約並交還房屋」之文字，然本件雙方既簽訂買賣契約由被上訴人將房屋交付予上訴人使用，上訴人除支付五萬元訂金外必須每月支付被上訴人（即賣方）房屋餘款陸佰陸拾伍萬元之利息，故雙方合約第七條乃約定逾兩個月未繳利息則已付出之房屋款及利息由出賣人沒收，且買方即上訴人必須交還房屋予出賣人（即被上訴人），上開約定究其原意乃屬約定解除權，此可由買受人須交還房屋與一般契約解除之法律效果回復原狀「即買受人返還出賣人所交付買賣標的物」可知，上訴人認被上訴人之解除契約乃屬法定解除權，並非正確。
⒉另「民法第二百五十四條之規定，僅為法律所認解除權之一種，並非禁止契約當
事人間另有保留解除權之特別約定。故買賣契約當事人間，就買受人一方支付價金之履行期有特別重要之意思表示，如買受人一方不按照時期履行者，則出賣人一方自得依同法第二百五十五條之規定，不經催告逕行解除其契約。」（四十六台上一六八五判例參照）。退步言，縱認前開合約約定不得解除契約，則亦屬相對定期行為之約定而屬民法第二百五十五條勿庸定期催告即得解除契約。此可由前開約定之逾期不付息之法律效果為沒入房屋款及已繳利息並且買受人交還房屋可知。故上訴人認本件屬民法第二百五十四條之法定解除權行使亦有錯誤。
⒊本件原告起訴所請求者乃依據買賣契約雙方之約定即系爭合約第七條，姑不論前
開合約第七條之法律性質，被上訴人依據合約第七條之約定，因上訴人未繳息超過兩個月之條件成就，自得請求上訴人交還房屋。
⒋本件被上訴人乃依據雙方買賣契約第七條及民事解除契約之法律關係請求返還系
爭不動產，上訴人以被上訴人並非所有權人或占有人並無物上請求權，亦屬有誤。
⒌本件上訴人於被上訴人於九十二年一月十七日依約定解除權解除雙方買賣契約後
，於九十二年二、四、五、六、七、八、九、十、十一月共九次所滙入被上訴人新竹市第十信用合作社內湖分社帳號0000－000－0000000－0號帳戶共二十一萬一千三百三十二元，因斯時買賣契約已解除，不生依原契約之給付（清償）效果，被上訴人予以受領作為抵付所積欠原起訴聲明第二項依約所應繳之利息三十一萬零一百元之一部分，抵銷後尚餘九萬八千七百六十七元尚未給付，故減縮原起訴聲明第二項之本金金額為上數。又倘本件合約書第七條解釋為解除條件之約定，即條件成就雙方合約自動解除，則自九十一年六、七月間之二個月貸款（九十一年五月部分免除）利息按每月四三、三○○元計算二個月共八
六、六○○元，被上訴人仍得請求。另解除條件成就後，上訴人繼續占用房屋，已屬無權占用，被上訴人自得請求相當於租金之不當得利，以相鄰地區同期興建之房屋租額約每月二萬元為準，被上訴人自得請求自九十一年八月十七日起至九十三年四月十七日止二十一個月之不當得利四二○、○○○元，加上前載八六、六○○元，總計五○六、六○○元，扣除抵銷已滙寄之二一、一三三元，餘二九
五、二六八元，並請求自九十三年五月十七日起至返還房屋日止按月給付被上訴人二萬元，爰追加為備位訴之聲明。
⒍補提：房屋租賃契約書影本二件、存摺影本一件、土地登記簿謄本等件為證。
理 由
一、被上訴人於原審起訴主張：伊與上訴人於民國九十年一月十七日訂立土地及建物買賣協議書，由上訴人向伊購買坐落苗栗縣○○鎮○○段中大埔小段三三七－八地號應有部分萬分之五二七之土地，及其上苗栗縣○○鎮○○段大埔小段一○五七建號即門牌號碼苗栗縣竹南鎮大埔里十鄰相思林二五之二號房屋一棟（以下簡稱系爭房地），約定總價六百七十萬元，付款方式由上訴人先支付五萬元作為定金，其餘六百六十五萬元以訴外人誠泰商業銀行對伊之放款利率為計算基準，由上訴人自九十年一月十七日起，按月於每月十七日支付利息予伊，至上訴人向銀行辦理貸款核撥，並全數給付上開剩餘之價金之日止，雙方並約定如上訴人違約未按月繳息逾二個月時，所支付之利息及房屋款，由伊無條件沒收，上訴人並應交還系爭房地予伊。詎系爭房地交付後，上訴人除按月支付伊利息四萬四千三百元至九十一年四月十七日止外，自同年五月起，即未依約給付，經伊百般催討，上訴人乃以免除其九十一年五月應繳之利息為條件，交付其子即原審共同被告謝育全為發票人，發票日為九十一年十一月二十六日，票面金額為十三萬二千九百元之支票一紙（以下簡稱系爭支票）予伊，以支付同年六、七、八月之應付利息，惟經伊提示卻遭退票。伊遂於九十二年一月十七日委請律師發函通知上訴人其已逾二個月未按月支付利息，依系爭買賣協議書第七條約定解除權之約定，解除雙方之買賣協議，並依約沒收上訴人所支付之利息及房屋款，並限上訴人於函到二十日內將系爭房地返還予伊。詎上訴人竟回函否認有違約情事，拒不返還。另上訴人自九十一年六月十七日至同年十二月十七日止，尚積欠上開依約應繳納之利息三十一萬零一百元迄未給付等情。為此，訴請：㈠上訴人應將系爭房地遷讓返還予伊；㈡上訴人應給付伊三十一萬零一百元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年三月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。上訴本院後，就上開訴請（聲明）㈡部分之本金金額減縮為九萬八千七百六十七元。並以本件系爭買賣協議書第七條之約定，倘法院認為係附解除條件之約款，則上訴人逾期二個月未依約給付利息，解除條件成就，雙方契約自動解除，上訴人自仍應遷讓返還系爭房地，而契約解除後，上訴人自九十一年八月十七日起無權占用系爭房屋，伊自得主張按每月二萬元計算之相當於租金之不當得利，為此，就上開訴請㈡部分，追加備位之聲明，求為命上訴人應給付伊二十九萬五千二百六十八元，並自九十三年五月十七日起至返還房屋之日止按月給付伊二萬元之判決。（另被上訴人於原審併訴請謝吳玉綉、謝育全遷讓系爭房地部分，經原審為其敗訴之判決，未據聲明不服）。
二、上訴人則以：被上訴人以六百七十萬元出售系爭房地予伊，除收取五萬元定金外，其餘六百六十五萬元，約定於伊向銀行辦理貸款後給付，在銀行核撥前，則以誠泰商業銀行放款利率為基準計算，自九十年一月十七日起由伊支付利息予被上訴人。伊至九十一年五月止已支付被上訴人利息七十一萬零八百元，然查誠泰商業銀行九十年度之放款利率為年息四．八％、五．六％及六．四％不等，縱按最高利率年息六．四％計算，伊應繳九十年度之利息為四十二萬五千六百元，九十一年度之放款利率為年息四．四％，伊應繳利息為二十九萬二千六百元，合計伊至九十二年一月底止應繳利息總額為七十三萬九千二百五十八元。惟伊至九十一年五月底止，已繳利息七十一萬零八百元，如計算至九十一年八月底，顯有溢付情形，故要求被上訴人重新核算，並退還溢付之系爭支票，另願補差額二萬八千四百五十八元，竟遭被上訴人拒絕。是伊並無未依約繳納利息之情事，被上訴人主張伊違約並據以解除契約，為無理由。且被上訴人解除兩造間買賣協議，並未依法先定期催告伊繳付約定之利息，其逕行解除契約，於法亦不合，不生解除契約之效果。另被上訴人所為備位聲明之追加，伊不同意。又兩造買賣協議書第七條之約定，亦非附解除條件之約款等語，資為抗辯。
三、查被上訴人主張右開一之事實，業據提出買賣協議書一件、授信交易明細查詢單二紙、支票及退票理由單各一紙、存證信函二件、掛號郵件回執一件（以上均影本）及土地、建物登記謄本一件為證。上訴人對上開文件之真正不爭執，惟以前揭之情詞置辯。是茲應審究者，厥為：㈠依兩造買賣協議書之約定，未付之買賣價金六百六十五萬元，上訴人究應按月給付被上訴人利息若干？㈡上訴人有否逾二個月未付利息之違約情事？㈢兩造買賣協議書第七條之記載，係關於「約定解除權」之約定，或附解除條件之約款，被上訴人得否據以解除契約及其解除契約之效果？
四、查被上訴人主張系爭未付之買賣價金六百六十五萬元，兩造約定以訴外人誠泰商業銀行對其之放款利率為基準計算（即以年息百分之八計算再扣除尾數不計）為每月四萬四千三百元，上訴人應自九十年一月十七日起按月支付等情，此有上訴人不爭執之系爭買賣協議書第三條記載「另新台幣六百六十五萬元雙方達成協議，以誠泰商業銀行放款利率為基準計算，甲方（即上訴人丙○○）於九十年元月十七日起每月十七日支付利息予乙方（即被上訴人）至甲方向銀行辦理貸款核撥，全數交付予乙方日止。」等詞可憑；而上訴人丙○○自九十年一月十七日起至九十一年四月十七日止，每月給付被上訴人之利息金額均為四萬四千三百元，且上訴人交付給付九十一年六、七、八月利息之系爭支票亦係以每月四萬四千三百元計算之事實，並為兩造所不爭執，復有系爭支票及退票理由單影本各一件在卷可按。另原審法院依上訴人聲請向訴外人誠泰商業銀行後埔分行函查被上訴人於該銀行借款之放款利率及該銀行之基本放款利率變動結果，據復：被上訴人於九十年四月十七日在誠泰商業銀行後埔分行貸款之放款利率為年息八．四八％（貸放當時該銀行之基本放款利率為年息九．○七％），九十一年七月十七日始降低為年息七．五％，並自九十二年一月十七日起降為年息七．四五％，復自九十二年三月十七日起再降為年息五．七五％，亦有誠泰商業銀行後埔分行九十二年五月五日誠泰後埔字第十七條函附卷可參，堪信被上訴人主張其與上訴人簽訂系爭買賣協議書時，確有約定上訴人按月應給付利息金額（以年息八％扣除尾數不計）為四萬四千三百元之事實為真實。上訴人雖辯謂簽約時並未約定自始至終圴應按年息八％計算，更無尾數不計算之承諾，依其文義解釋自係當時該銀行浮動之利率計算，而誠泰商業銀行九十年度之放款利率為年息四．八％、五．六％及六．四％不等，九十一年度之放款利率為年息四．四％，上訴人至九十一年五月底為止，已繳利息七十一萬零八百元，已足抵充至九十一年十二月底應繳之利息云云。然查，上訴人就誠泰商業銀行九十年度之放款利率為年息四．八％、五．六％及六．四％不等，九十一年度之放款利率為年息四．四％之事實，並未能舉證證明，而經原審法院依上訴人聲請誠泰商業銀行總行函查該銀行自九十年一月至九十二年二月之基本放款利率變動情形，結果為；誠泰商業銀行八十八年一月十四日起九十年十月八日止之基本放款利率為年息九．○七％，自九十年十月九日起至九十一年十一月二十四日止之基本放款利率為年息九．○五％，自九十一年十一月二十五日起之基本放款利率為年息九％，亦有誠泰商業銀行九十二年六月二十五日誠泰銀法授字第○九五○號函在卷可憑。上訴人於本院聲請再向誠泰銀行新竹分行查詢，據復亦稱該分行於九十一年一月十七日之基本放款利率為年息
九．○七％，有該函在卷可稽。且參以上訴人自九十年一月十七日起至九十一年四月十七日止，每月給付被上訴人之利息金額四萬四千三百元，確係依年息八％扣除尾數不計算之方式計算所得等情，足認上訴人上開所辯，為無足取。綜上，上訴人依兩造間之系爭買賣協議書第三條之約定，既應按月給付四萬四千三百元予被上訴人，即有依約給付之義務，縱其認兩造間關於利息之約定係按當時誠泰銀行貸與被上訴人之浮動利率（機動利率）計算，亦至九十一年七月十七日始降為年息七．五％，每月應付利息仍有四萬一千五百六十二元，上訴人並未如數給付（上訴人誤認為每月二萬一千零五十八元，自不足取）。況上訴人若認為銀行利率環境變更有降低之必要，亦應透過協商予以降低，而非片面逕認兩造間之利息約定不合理而拒絕給付。是被上訴人主張上訴人自九十一年六月迄九十二年一月十七日上訴人發函解約止，已超過七個月均未付利息，縱如上訴人所言應依機動調整之利率計算利息，上訴人未付之利息亦已超過系爭買賣協議書第七條「未按月繳息逾二個月」之約定等情，自足信採。上訴人抗辯並無違約逾期繳納系爭利息情事云云，即無足取。
五、次應審究者為，系爭買賣協議書第七條：「．．．．如甲方（即上訴人）違約，未按月繳息逾兩個月時，甲方所支付之利息及房屋款，當由乙方（即被上訴人）無條件沒收，並交還房屋予乙方」約定之性質及真意，究屬約定解除權，抑附解除條件之失權特約（約款）之約定。被上訴人先主張為有關約定解除權之約定，備位理由主張為附解除條件之失權約款；上訴人則認為非關解除權之約定，如欲解除契約仍應踐行民法第二百五十四條所規定之催告程序等云。按所謂約定解除權者，乃契約當事人以契約約定保留解除權之謂，是以約定解除權之契約當事人，於約定之解除權原因發生時，行使此約定解除權，須另以意思表示為之。而所謂失權特約（約款）者，係契約當事人為合意，以一方債務人之債務不履行為解除條件，於條件成就時喪失既得權利，契約自後即失其效力，此與契約之解除及另由當事人以意思表示為之，並不相同。本件依上開文句所載「如甲方違約，未按月繳息逾兩個月時，甲方所支付之利息及房屋款，當由乙方無條件沒收，並交還房屋予乙方」等字，並無任何保留解除權之約定，而係逕以上訴人違約逾兩個月不履行債務為解除條件，於條件成就時，上訴人即應被沒收已支付之利息及房屋款，應將已占用之房屋交還被上訴人。是以該條款之約定，應屬有關失權特約之約定。被上訴人主張為約定解除權之約定，並據以行使其所謂之約定解除權及主張其效果，即非可取。次按，上訴人違約未按月繳息已逾二個月，已如前段所述，則依上開失權特約之約定，其條件成就，上訴人亦應將系爭房屋交還被上訴人。本件被上訴人主張其已於九十二年一月十七日發函行使約定解除權，向上訴人解除系爭買賣契約，固非適當。惟被上訴人於本院亦就上開第七條之約定，以失權特約之備位之理由為主張請求，是關於此交還房地部分（原判決主文第一項）之請求，仍應認為有理由，應予准許。此部分原審准許被上訴人之請求，理由雖不同，但結果無差異，仍應認上訴人之上訴為無理由，予以駁回。
六、被上訴人另以系爭買賣契約於其發出解除契約前，上訴人尚積欠自九十一年六月十七日至同年十二月十七日止依約應付之利息三十一萬零一百元，為此依契約書第三條約定，請求上訴人給付該本息（即原起訴聲明第二項），嗣於本院減縮為請求其中九八、七六八元。關於此部分，被上訴人係以其認系爭買賣協議書第七條為「約定解除權」而行使該約定解除權之結果為主張。惟查，系爭買賣協議書第七條為係屬附解除條件之失權約款，已如前述，是本件上訴人於九十一年五月起未依約繳付利息每月四四、三○○元利息，除該五月份經被上訴人免除給付外，自同年八月十七日起已逾二個月期（同年六、七月）未依約履行債務，則其解除條件成就，契約自同年八月十七日起已失其效力，上訴人自無從再依原契約負給付自九十一年八月至十二月十七日之利息之義務，故除契約失效前之九十一年
六、七月兩個月份仍有給付責任外，被上訴人主張上訴人積欠該九十一年八月至十二月份之應付利息，即非正當有據。雖被上訴人嗣於本院減縮請求金額為九八、七六八元，惟除其中屬於九十一年六、七月部分之八八、六○○元（四四、三○○元乘以二）部分可以認為有理由外，超過部分仍非有據。次查，上訴人於九十二年二月起先後共滙寄款項二一一、三三二元予被上訴人，有被上訴人提出之存摺影本可稽，並為上訴人所不爭。上訴人雖主張其滙寄該款項係作為按月支付系爭應付之利息之用，並無違約云云，但查上訴人所匯寄之上開金額，並非原約定之每月四四、三○○元，而係自己自行調降之金額，且係在九十一年八月十七日兩造之買賣契約失其效力之後所為，顯非依債務本旨所提出之給付，不生清償之效果。被上訴人雖未退還上訴人，但主張予以抵充上訴人前所積欠之利息或上訴人繼續占用房屋之不當得利。按其金錢債務種類相同，又已屆清償期，被上訴人之抵銷主張應無不可。是就被上訴人上開所得請求之九十一年六、七月積欠之利息八八、六○○元與上訴人滙寄之金額於同額範圍內為抵銷後，此部分被上訴人得請求之八八、六○○元債權即為消滅，故上訴人就其原審起訴聲明第二項所減縮後之九八、七六八元請求，即均不能認為有理由，應予駁回。原審失察或不及察，判予准許，即有不當，爰就此部分原判決廢棄改判。
七、關於被上訴人追加備位聲明請求上訴人給付九十一年六、七月份依約應付之利息
八八、六○○元及系爭買賣契約失效後，上訴人占用系爭房屋使用之不當得利部分，上訴人雖表示不同意其追加。但查被上訴人此部分追加，均係基於同一買賣協議書條款及該買賣契約所發生之占有之同一基礎原因事實，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、同法第二百五十五條第一項第二款之規定，不需上訴人同意，應許為追加，先予敍明。次查，被上訴人以備位追加請求之上開九十一年
六、七月份應付利息八八、六○○部分，已經在前原聲明為請求，並經本院認為有理由而准依被上訴人之主張抵銷而予抵銷完畢，是依備位之訴之理論，本院自不必再就此八八、六○○元部分為裁判。再次，被上訴人追加請求不當得利部分，係主張本件系爭買賣協議書第七條之約定，倘認係附解除條件之約款，則於解除條件成就契約失效後，上訴人自九十一年八月十七日起無權占用伊所交付之房屋，受有相當於租金之不當得利，以每月二萬元計算，計自九十一年八月十七日起至九十三年四月十六日止二十一個月共四十二萬元，扣抵伊所收受上訴人上開所滙寄之金額後，上訴人仍應給付伊不當得利二九五、二六八元及自九十三年五月十七日起至返還房屋日止每月給付二萬元云云。按無權占有他人房地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人主張本件雙方買賣契約因解除條件成就而失效後，上訴人繼續占有房屋已屬無權占用，獲有相當於租金之利益，致其受有損害，應屬可信；是其請求不當得利，即為有據。而被上訴人主張其所受相當租金損害，上訴人所受相當於租金之利益為每月二萬元乙節，已據提出相鄰同批建築之房屋租賃契約影本為證，上訴人對此契約書之真正亦無爭執，應亦堪信為真實。是以每月二萬元計算，被上訴人所主張上訴人自九十一年八月十七日起算二十一個月即至九十三年五月六日止（被上訴人誤書為至四月十七日）受有不當得利四二○、○○○元，應屬可採。而被上訴人主張以前述上訴人所滙寄之款項為抵付而請求其餘額，查前述滙寄之款項二一一、三三二元，除已於前項抵銷八八、六○○元後，剩餘一二二、七三二元，就此與上開四二○、○○○元相抵後，被上訴人所得請求之本部分不當得利為二九七、二六八元，惟被上訴人僅請求其中二九五、二六八元，自無不可。從而，被上訴人追加請求上訴人給付不當得利二十九萬五千二百六十八元並請求上訴人自九十三年五月十七日起至遷讓返還系爭房屋日止按月給付二萬元，均屬正當，應予准許。兩造就此部分，分別陳明願供擔保宣告假執行及免為假執行，核均無不合，爰酌定相當擔保金額均准許之。
八、查本件系爭買賣協議書第七條之約定，係屬解除條件之約款，已如前述。是上訴人主張被上訴人以「約定解除權」為解除契約為不合法，固屬可信，但被上訴人亦以附解除條件之約款為其預備之理由之主張，並經本院採取，自無碍為被上訴人有利之判決。又系爭房地所有權雖登記為被上訴人之子黃健翔名下，但系爭買賣協議書係由上訴人與被上訴人所訂，買賣契約當事人為兩造，被上訴人基於買賣契約當事人行使買賣契約上之權利，自無不合。此外，兩造其餘攻、防方法及舉證，經核均不影響判決基礎之認定及判決之結果，爰不另一一論列，均併予說明。
據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由；被上訴人追加之訴為有理由。依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 朱 樑~B3 法 官 邱森樟右為正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 茆亞民中 華 民 國 九十三 年 八 月 十六 日
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