臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度重上字第一三一號
上 訴 人 丁○○複 代理人 乙○○法定代理人 甲○○法定代理人 戊○○
丙○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年七月十六日臺灣臺中地方法院九十一年度重訴字第六七八號第一審判決提起上訴，本院於民國九十三年五月十八日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件參加人財團法人中小企業信用保證基金（以下簡稱信保基金）之法定代理人於民國（下同）九十二年七月二十三日改為戊○○，有台灣台北地方法院登記處發給之法人登記證書影本一份在卷可稽（本院第一卷第一一一頁），並於九十三年一月二十九日以書狀聲明承受訴訟，並送達繕本於兩造（本院第一卷第二二０頁），依民事訴訟法一百七十六條規定，爰予准許之。
乙、實體方面：
壹、本件被上訴人起訴主張：
（一）訴外人亞士頓興業股份有限公司（下稱亞士頓公司）於八十六年十二月間及八十七年七月間，分別向被上訴人信用借款新台幣（下同）一千三百萬元、二百萬元，合計一千五百萬元，期限均為一年，且皆送請參加人信保基金保證。嗣因上開第一筆借款到期，亞士頓公司於八十七年十一月三十日向被上訴人申請一千五百萬元之信用借款，並以專案申請方式，送請信保基金保證，信保基金於八十七年十二月二十一日出具保證書，同意就八成即一千二百萬元為保證，期限仍為一年，嗣亞士頓公司於八十七年十二月二十四日聲請延長授信期間為五年，信保基金於八十八年一月七日同意授信條件變更為中期週轉，期限為五年。亞士頓公司隨即於八十八年一月十八日清償首次信用借貸一千五百萬元，被上訴人乃於八十八年一月十九日將第二次信用借貸之款項一千五百萬元撥放存入亞士頓公司之帳戶。
（二）送請信保基金保證之信用貸款，如有違反信保基金不代位清償準則第七項：「授信款項未按貸款用途使用而經查實用於收回授信單位之原有債權（不論該債權是否經基金保證）者」、第八項：「違反財政部『金融人員生活道德規範』（註：在本件係指公營金融保險事業機構人員生活道德規範要點第七點：「不得利用職務、機會向本機構請求或關說對其有關之企業‧‧‧予以任何貸款」、第九點：「不得與客戶發生金錢借貸往來‧‧‧」、第十三點：「行員及其家屬不得有任何足以導致其本人處理業務或作決定時違害銀行利益之行為」、第十五點：「對於貸款客戶不得將其借得之款項轉貸或支付行員使用」等規定），授信款項有流入授信單位辦理該案徵、授信有關人員帳戶，或經其在支領票據上背書，或以其他方式領用者」等情事，信保基金將解除保證責任，被上訴人於貸款客戶不依約清償時，即無法獲得信保基金代位清償。
（三）上訴人丁○○前曾於被上訴人所屬太平分行擔任副經理職務，負責為被上訴人處理有關銀行一般放貸、徵信、授信及存取款等業務，亦參與被上訴人八十七年十一月二十六日授信審議小組討論本件借款之會議，其明知處理公司業務行為須依金融業之相關作業手冊之規定來辦理，且送請信保基金保證之信用貸款，如有違反上開信保基金不代位清償準則第七項、第八項之情形，被上訴人將無法獲得該基金之代位清償，並應本於善良管理人之注意義務來為被上訴人公司處理業務。不料上訴人竟於八十八年一月十八日將一千三百萬元（分別來自上訴人之女邱映霓、邱映綾、子邱俊誠、媳戴羚如、女婿林志崇等人頭帳戶）借予亞士頓公司，供該公司清償首次信用借貸之欠款。上訴人於八十八年一月十九日將第二次信用借貸之款項一千五百萬元撥放存入亞士頓公司之帳戶，同日即由亞士頓公司之帳戶，分別以轉帳及提領現金之方式，提領一千三百零一萬三千元，分別存入邱映霓等人之帳戶，其中多出之一萬三千元，為亞士頓公司支付予上訴人之利息。亞士頓公司於八十八年一月十九日取得借貸之款項，僅繳納一期本息，此後即未再繳付，依約視為全部到期。惟因上訴人上開行為已違反信保基金不代位清償準則第七項禁止借新還舊及第八項定禁止授信款項流入辦理授信人員帳戶或以其他方式領用等規定，致信保基金解除保證責任並拒絕代位清償，被上訴人因而受有一千二百六十一萬二千二百零五元之損害。是上訴人係故意不法侵害被上訴人之權利、以違背善良風俗方法損害被上訴人、處理委任事務有過失致被上訴人受損害。被上訴人爰依民法第一百八十四條第一項前段故意侵權行為之損害賠償請求權、民法第一百八十四條第一項後段故意以違背善良風俗方法損害他人之侵權行為之損害賠償請求權、民法第五百四十四條委任人損害賠償請求權，訴請上訴人應給付被上訴人一千二百六十一萬二千二百零五元及自九十年十一月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
貳、上訴人則以以下各情置辯：
（一）邱映霓、邱映綾、邱俊誠、戴羚如、林志崇等人在被上訴人之太平分行之綜合存款帳戶內之金錢，乃屬邱映霓等人各人所有，並非上訴人所有之金錢。邱映霓等人之綜合存款帳戶，絕非上訴人之人頭帳戶，被上訴人若主張該等帳戶為上訴人之人頭帳戶之變態事實，應由被上訴人負舉證之責。
（二）被上訴人在信保基金同意續保後，對亞士頓公司要求以「償還一天」為續貸條件。亞士頓公司為「償還一天」之續貸條件，向上訴人之女兒邱映霓借貸金錢，邱映霓出借與亞士頓公司之金錢，分別取自其本人及邱映綾、邱俊誠、戴羚如、林志崇等人在被上訴人銀行之綜合存款帳戶內之存款，而該綜合存款內之存款金錢，是定期存單質借而來之款項，借款期限至該定期存單期限屆滿為止。被上訴人續貸於亞士頓公司後，亞士頓公司即將貸款取得之金錢償還與邱映霓，而再分別存入邱映霓及邱映綾、邱俊誠、戴羚如、林志崇等人之綜合存款帳戶內，且同時清償定期存單質借之金錢。就邱映霓等人償還定期存單質借款項，對被上訴人而言，係屬定期存單質借之借款戶「提早清償借款」，而非被上訴人收回「已屆清償期之債權」。故有關亞士頓公司「償還一天」之借貸過程，被上訴人既非收回已屆清償期之借款，即非屬收回其「原有債權」，自無違反中小企業融資信用保證作業手冊之規定。被上訴人之太平分行同意亞士頓公司續貸之條件是先還再貸，參加人同意再續保亞士頓公司貸款案之條件，亦是先還再貸，而定期存單質借之金錢出借與亞士頓公司，即是要讓亞士頓公司完成先還款之條件，故亞士頓公司就再貸得之款項償還債款，進而償還定期存單質借債務，其間毫無「弊端」可言。
（三）就信保基金而言，被上訴人於八十七年十一月三十日就其授信戶亞士頓公司所申請之一千五百萬元信用貸款，向信保基金申請保證，係屬「舊案續約」，此由系爭專案申請書中，業已勾選系爭貸款案為「舊案續約」甚明。就信保基金而言，亞士頓公司授信案件係「舊約續保」，故應無中小企業融資信用保證作業手冊之「捌、不代位清償準則」之「七、授信款項未按貸款用途使用而經查實用於收回授信單位之原有債權」情事。另亞士頓公司將取得之貸款清償與邱映霓，而存入邱映霓及邱映綾、邱俊誠、戴羚如、林志崇等人之綜合存款帳戶內，進而償還其等向被上訴人以定期存單質借之款項，乃屬中小企業融資信用保證作業手冊之「捌、不代位清償準則」之「授信款項支領之日，收回授信單位之‧‧‧，或其他『有明確來源之款項收回者」』，『不在此限』」之例外仍須代位清償情形。
（四）亞士頓公司授信案，八十六年十一月、十二月間之授信人員為卓誌誠，主辦授信人員為賴志明，授信核准人員為陳福水；八十七年六月間之授信人員為蕭保全，主辦授信人員為賴志明，授信核准人員為陳福水；八十七年十二月間之授信人員為呂富進，主辦授信人員為賴志明，授信核准人員為鄭維治；八十七年十二月、八十八年一月間之授信人員為呂富進，主辦授信人員為賴志明，授信核准人員為鄭維治。因此，上訴人並非辦理亞士頓公司授信案之徵、授信有關人員。
（五）被上訴人尚未受有實際損害，自不得對上訴人請求損害賠償。本件被上訴人對於信保基金表示不予代償函文之單方主觀意見，竟怠於行使權利以維護其應有權益，迄今未向信保基金起訴請求應給付代償金，致信保基金是否果真有權主張「全數解除保證責任不予代償」因未經法院確認而尚屬未定；則既然被上訴人尚得起訴請求法院判命信保基金應依渠等間之信保契約約定予以代償，則於法院判定被上訴人敗訴確定之前，自難謂被上訴人受有任何損害。
（六）作業手冊並未納入信保契約範圍，信保基金不得以作業手冊規定片面主張不予代償。按信保基金為承作信用保證，均與金融機構訂有財團法人中小企業信用保證基金委託契約（以下簡稱為信保契約），本件被上訴人與信保基金間亦訂有信保契約，約定信保基金就被上訴人貸款予中小企業之融資予以擔保；惟本件信保基金主張不予代償之依據，即中小企業融資信用保證作業手冊（以下簡稱為作業手冊）第八節不代位清償準則，然該作業手冊及不代位清償準則，均未納入被上訴人與信保基金所訂立之信保契約中，而係信保基金片面自行訂立者；則既然上述作業手冊及不代位清償準則，並非被上訴人與信保基金所訂立之信保契約內容，依法自不足以拘束被上訴人，更無法拘束上訴人之效力。
（七）上訴人並非因處理委任事務具有過失而造成被上訴人損害。本件上訴人為被上訴人中小企銀之受僱人，上訴人與被上訴人間係成立僱傭關係，而非委任關係，縱認本件二造間或有委任關係存在，然上訴人於被上訴人中小企銀係擔任副經理之工作，負責存款業務，並未負責信用借款徵信、授信工作，亦未負責有關信保基金部分；是有關信用借款或信保基金代償等部分，上訴人既未受被上訴人委任處理，被上訴人自無依據民法第五百四十四條對上訴人為請求之餘地。縱再退萬步言，認因上訴人曾參加亞士頓公司之借款授信會議，而與被上訴人間就亞士頓公司之貸款案不無成立委任關係之可能，然該委任關係之範圍，充其量僅係負責審核亞士頓公司之貸款是否應予核貸而已，而就被上訴人指稱「上訴人借款予亞士頓公司以清償首次借貸欠款」部分、或「信保基金是否承保或代償」部分，均非上訴人受委任處理之範圍，則上訴人何來「處理委任事務有過失」之情形？可見本件更無民法第五百四十四條適用之餘地。
（八）被上訴人之太平分行可監控亞士頓公司申請續借、出借人辦理定期存單質借、亞士頓公司償還一天借款、太平分行再貸款、亞士頓公司還款與出借人，出借人清償定期存單質借款項之整個過程，足見太平分行同意及容許前開每個步驟之存在，故被上訴人不得以前開過程之任一個步驟，歸咎於上訴人。縱要歸咎上訴人，被上訴人亦顯然與有過失，應依民法第二百十七條規定為過失相抵。而且，被上訴人太平分行之過失可謂百分之百，蓋整個過程均在太平分行監控及掌控中，太平分行可控制任何一個步驟。
（九）被上訴人若一方面對亞士頓公司及連帶保證人之借款債權仍然存在，另一方面又可對上訴人請求賠償原參加人之保證代償金額，如此，被上訴人顯然有雙重利益之不當得利情事。
（十）參加人若不事先同意被上訴人太平分行所送亞士頓公司續借之保證案，被上訴人太平分行即不會續借與亞士頓公司，而亞士頓公司屆期無法清償借款，參加人即須依約代償保證金額。因此，參加人既然同意繼續保證，即不得以亞士頓公司將再貸得之金錢，用以償還其為償還一天而向他人借貸之款項為由，拒絕代償保證金額，應無疑義。故參加人以亞士頓公司將再借得之款項存入邱映霓、林志崇、邱俊誠、戴羚如、邱映綾等人帳戶，以償還定期存單質借債務為由，拒絕代償保證金額，實無理由。蓋參加人若要以此理由拒絕代位清償，應一開始即不同意為亞士頓公司之續貸案續保，故參加人拒絕代償保證金額之理由，實違反誠信原則。
（）財政部所頒訂「公營金融保險事業機構人員生活道德規範要點」，僅適用於公營金融保險事業機構，被上訴人為民營金融機構，自不受該要點之拘束；且被上訴人起訴狀所指該要點第二條第七、九、十三、十五項，均未規定上訴人之親人不得與客戶有借貸行為，上訴人亦未違反該規定。亞士頓公司係向上訴人之親屬借款，以清償向被上訴人所借款項，上訴人個人之帳戶並無授信款項流入，故上訴人對被上訴人並無任何侵害行為可言；又上訴人之親屬以自有資金借款給仲茂公司以賺取利息，乃正常之經濟活動，並未違反目前社會倫理秩序，而具有社會相當性，難謂有何「不法」或「背於善良風俗」可言，自不成立民法第一百八十四條第一項後段規定之侵權行為。
參、參加人因與本件訴訟有法律上之利害關係，為輔助被上訴人起見，於本件訴訟繫屬中為參加，其主張略以：
（一）依本案各相關資金帳戶之開戶及運用情形，及就林子淵與邱映霓二人九十一年九月四日及十一月十三日證詞相互比對，就事前商借、借款時赴銀行人數、借款交付方式（有無現金、支票）、還款方式、二人協同辦理次數、存提款條書寫及密碼填載等，不論個別或相互間前後陳述均出現嚴重齟齬，顯然渠等並未辦理借、還款程序，委無疑義，依各存、取款憑條筆跡及相關帳戶往來紀錄，貸、還款資金流向及筆數、金額可知，各該程序乃上訴人丁○○所為，且故意化整為零以規避查核，與亞士頓公司往來之上訴人親屬帳戶均由上訴人掌控使用。上訴人雖抗辯邱映霓等人因上訴人行員帳戶利息較高而將錢存於上訴人帳戶，需用時始提出云云，惟依各帳戶往來頻繁程度觀之，上訴人及其子女、媳婦、女婿間利息分配計算理應相當複雜，卻無相關計算文件，其所言不實，至為灼然。
（二）另本案上訴人掌控帳戶流向亞士頓公司之一千三百萬元除來自上訴人行員存款二十五萬元外，絕大部分為提領被上訴人之定存質借授信款項計一二、七四九、七八六元，上訴人親屬各帳戶自有資金僅二至七六元，合計二一四元，本案資金撥貸後再回流上述帳戶償還各該帳戶前一日向被上訴人之借款，即以本案資金撥貸後由上訴人填具存款單用以直接收回授信單位（即被上訴人）之原有債權一二、七四九、七八六元。
（三）不代位清償準並未違反民法第二百四十七條之一規定。
（四）不代位清償準則第七條並未限定行為人僅為銀行，只要送保授信款項用於收回授信單位之原有債權者，均有其適用，以免銀行藉各種方式以圖規避。況被上訴人為法人，自須有自然人代其處理事務，對其僱用人或使用人執行職務之行為，亦應負責，不可能排除自然人。本條規定目的除規範不當轉嫁授信風險外，另有導正中小企業財務運用之目的，企業將其所需中長期營運資金以短期借款支應，將增加營運風險已是企管常識，且企業未能依營運計畫及償還來源清償其借款，亦是營運或信用惡化之徵兆，參加人並無繼續提供信用保證之義務，且參加人係中小企業輔導體系中財務輔導體系中之一員，負有導正中小企業財務運用之任務，因此以保證條件促使中小企業確依營運計畫及償還來源清償其借款，而不得借由另案新貸資金來清償，即難謂為不當。
（五）參加人不代位清償準則第八條第一項中所稱「辦理該案徵、授信有關人員」，包括曾參與該案徵、授信流程中之所有人員，不以有權核決者為限。上訴人既曾參與本案授信審核，又在本案參加人同意函之呈核公文中簽章，當屬該條所指之辦理該案徵、授信人員無疑，上訴人於原審雖辯稱於呈核公文中簽章僅係知會性質，惟如係知會，一般而言，公文中應書明敬會某單位或某人，依該公文簽辦形式觀之，絕非知會上訴人，且授信小組成員數人，亦不可能僅知會上訴人一人，上訴人解釋其之所以在該公文簽章，係因其為放款部副理賴雪之職務代理人，賴副理當日請假，上訴人始在該同意書函文上蓋章云云，其既有權代理放款部門蓋章，即表示其職務及於放款，何況被上訴人內部本有輪調制度，上訴人亦自承其曾辦理放款，兩造間之委任契約自應包含存款及放款相關事務。退一步言之，縱認上訴人非屬本案徵、授信人員，依不代位清償準則第八條第二項規定「授信單位其他人員，有前項情事經總行查無弊端者，得就涉及金額占該送保授信金額之比率解除保證責任。」
（六）本案被上訴人貸予亞士頓公司借款資金有流入上訴人及其掌控使用親屬之帳戶，核有不代位清償準則第八條之適用；且該借款資金亦有用以收回上訴人掌控使用親屬帳戶定存質借之被上訴人原有債權，再退步而言，縱使不論丁○○透支其掌控帳戶與轉借予亞士頓公司清償舊借的事實，亞士頓公司新貸案實質上用於清償該公司之舊貸，仍有不代位清償準則第七條之適用。參加人與各金融機構間依不代位清償準則規定辦理保證事務，已行之有年，被上訴人是承作參加人信用保證業務最多之銀行（被上訴人送保量占全體銀行送保量逾百分之二十），上訴人服務被上訴人銀行多年，並承認曾參考信保基金作業手冊辦理，足證上訴人熟知上述規定，其明知故犯，甚至以化整為零方式規避查核，更凸顯其明知所為不當，就被上訴人因此所致之損失，自應負責。
（七）亞士頓公司新舊借貸為不同法律關係，非延期清償、換單或新債清償。
１、查所謂「借新還舊」，係重新借貸金錢或其他代替物，用以償還其前貸之金錢或其他代替物。是新舊契約為各別之契約，二契約所約定之清償期並無關聯，非延期清償之問題。有最高法院八十七年度台上字第一九五二號判決可參。不代位清償準則第七條「原有債權」，不限於對借款戶之原有債權，包括同一授信單位對不同借款戶之債權，本件亞士頓公司一千三百萬元及二百萬元借款債務已因該公司向上訴人借款清償被上訴人而消滅，其新借貸部分，乃另一借貸關係，絕非舊借貸之延期清償、換單或新債清償。何況依參加人一般貸款信用保證要點規定，短期週轉融資之信用保證案件，如企業於保證期間一年到期時仍有需要，而符合：⑴繼續經營⑵無積欠利息⑶原保證人繼續保證（但經參加人同意者不受此限）⑷未列入逾期等條件，授信單位得逕准授信企業於原貸款到期二個月內先行償還本金三成以上，其餘自原貸款到期日後最長四年內按季分期平均攤還，且授信單位核准展期後應於原保證到期日後二個月內依有關約定向參加人辦理展期保證，佐以上訴人抗辯參加人因自知所謂「借新還舊」規定確有不當之處，故於九十一年修訂關於續貸案件倘經事前專案申請，則不以償還一天為必要，證人林子淵則證稱：「因為礙於信保基金規定不得借新還舊，所以才向邱映霓調借金錢。」、「銀行承辦人員說到期要先還錢才能再借。」，足證渠等明知需先償還舊欠才可再借，且債務因清償而消滅，邏輯上亦無以「償還一天」為「續貸條件」之可能。故兩造及亞士頓公司自始即以新貸案件申辦，亞士頓公司舊貸確因清償而消滅，依法該公司新貸款案與舊貸款案間絕非延期清償、換單或新債清償。上訴人於本審改稱被上訴人在參加人同意續保後，對亞士頓公司要求以「償還一天」為續貸條件，既與林子淵之說法不符，又與論理法則有違，委不足取。
２、又展期案件之原保證期間與展期期間合計之最長信用保證期間，應符合各該保證項目保證期間之有關約定，如已超過最長信用保證期間即不得辦理展期保證，僅得依分期償還約定申請分期償還保證。而本案前貸一、三○○萬元係以一般貸款保證項目送保，期間為⒓至⒓，而參加人之送保約定「其他短期週轉融資之案件，授信期間最長以一年為原則。」，即該筆授信於⒓屆至時已不得辦理展期保證，且未先償還本金一成或三成以上申請分期償還保證，上訴人復已借款給亞士頓公司以清償該貸款，舊債務消滅，後一借貸顯係新貸案件，而非前述一、三○○萬元及二○○萬元二筆貸款之展延。
３、本案被上訴人於專案申請書中勾選「舊案續約」，其真意為何？查參加人專案申請書「舊案續約」項下列有「□前未送保。」之子項，足見舊案非定指舊送保案，「舊案續約」自非指舊借款案之延續，而係泛指借款人與授信銀行曾有授信往來，於收回舊貸再申請新授信案件送請參加人信用保證而言。況依被上訴人本案授信申請書附表之審核意見及承做條件欄中亦明確載明「原貸短放序號金額一、三○○萬元正及序號金額二○○萬元正需先清償後本筆再貸放。」，足證⒈貸放之一、五○○萬元並非一、三○○萬元及二○○萬元二舊案之展延。
（八）存戶質借係以存款為擔保之借款，絕非存款之提領，此由壽險保單亦可以質借即得證明，上訴人謂質借之款項全部來自於質借人之存款云云，顯不足採。尤其不代位清償準則第七項明文規定，不論原債權是否經參加人保證，均有適用，第八項亦不以增加參加人風險者為限，一旦符合各該規定，即發生法律效果，上訴人抗辯因風險未增加而無適用云云，顯無理由。
（九）中小企業發展條例第十九條第二項規定與本件爭議無關，本件乃上訴人故意行為致參加人解除保證責任，上訴人自應就其行為負全部責任。
（十）參加人審一字第639498號函說明三㈡「本案含該項目授權未償餘額在內」，係指參加人對借款人亞士頓公司含授權方式送保之信用保證額度為一千五百萬元。至於如為「舊案續約」，舊案是否須先收回，因情況眾多，不能一概而論，應依個案之授信條件、保證條件及借戶情況綜合考量，就本案而言，已有前授權送保之一千三百萬元（已不符可辦展延規定）及二百萬元，且本案被上訴人授信承做條件為收回前述二筆貸款後再貸放，故欲完成本案一千五百萬元授信，須先收回前述二筆貸款。
（）另就定有期限之債務為保證，如債權人允許主債務人延期清償，保證人並無同意展延之義務，保證人是否同意展延與該債務是否會發生延滯亦無必然關聯，前授權送保之一千三百萬元及二百萬元如未依參加人規定辦理展延，參加人自不可能同意展延，而借戶在申請本案時營運及信用狀況均屬正常，如未准貸本案，前述二筆授信亦不必然會發生延滯。
（）參加人依約拒絕賠償，被上訴人自受有損害，且是否受有該損害，原為本件之重要爭點，上訴人謂被上訴人需經法院另案判決敗訴確定，始受有損害，而得提起本件訴訟云云，顯出誤會。
（）被上訴人因借貸關係，對借款人有消費借貸返還請求權，對保證人有保證契約請求權，因曾與參加人間有信用保證契約，故在借款人、保證人無力清償時，對參加人有依信用保證契約之請求權（含請求代位清償之權利），惟因上訴人違約之不當行為，致在向借款人、保證人追償無效後，被參加人依約不代位清償（即解除信用保證契約之責任），被上訴人自受有不能自參加人處受償之損害，上訴人與此歧異之主張，並無足採。上訴人就其違法行為負責，亦無不合理、不公平可言。
（）參加人原不知亞士頓公司還款來源及借款流向，在發現有不代位清償準則所列事由後，依約行使權利，何有違反誠信原則可言，另上訴人於九十三年四月二十日之準備書狀第八至十頁自認亞士頓公司新貸取得之款項，實質上是間接式地清償原貸款，符合亞士頓公司「續貸之使用用途」（即「清償原貸款」）。證人林子淵（即亞士頓公司負責人）證稱：「因為礙於信保基金規定不得借新還舊，所以才向邱映霓調借金錢。」、「銀行承辦人員說到期要先還錢才能再借。」且上訴人「對於林子淵證稱到期要先清償後再借，是原告承辦人告知的」並無意見。既以新借款項清償前貸借款係違反參加人之送保規定，參加人自不可能對其提供信用保證，且上訴人亦自承曾辦理過信保業務，自熟知不得借新還舊規定，其明知卻運用人頭帳戶規避查核，牟取不法利益，惡性重大，如今竟又將責任推給別人，依其所言，千錯萬錯均是別人的錯，其做法令人遺憾。
（）縱認「舊案續約」勾選有誤，惟其既未改變本件符合不代位清償準則第七、八項之事實，上訴人負其應負之責任，於法並無不合。
（）參加人九十一年十二月十日（九一）代償三字第六三三七九八號函明確敘明訴外人亞士頓公司償還貸款資金來源，及新借貸之資金流向（說明三），並以具體事證證明上訴人掌控以其親友為名義之帳戶（說明四）及貸款撥貸後直接收回被上訴人之原有債權（說明五），認定貸款資金有流入上訴人本人或由其掌控以其親屬為名義開立之人頭帳戶，其中並有部分於撥貸後用以收回被上訴人對上訴人親屬五人為名義開立帳戶之授信，及貸款資金有流入上訴人本人及所掌控之人頭帳戶（說明七），依不代位清償準則規定拒絕代位清償（說明七、二），並無上訴人所稱：參加人拒絕代位清償之事由，與被上訴人對上訴人請求損害賠償之事由不相同，或不具相當之因果關係存在之情形，上訴人擷取函文部分內容，斷章取義而為有利於己主張之做法，令人遺憾。退步而言，不代位清償準則性質上為解除條件，只要條件成就，即生一定法律效果，與當事人是否曾經主張無關，本件因上訴人之行為致有不代位清償準則第七、八項所列事由，並造成被上訴人損害，上訴人自應負其責任。
肆、經原審審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，判決上訴人應給付被上訴人一千二百六十一萬二千二百零五元及自九十一年六月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，被上訴人就其敗訴部分並未聲明不服，上訴人則就其敗訴部分不服，提起上訴，並於本院聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵右廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
伍、兩造不爭執之事實（原審第二卷第二○八頁）：
（一）亞士頓公司於八十六年十二月間及八十七年七月間，分別向被上訴人信用借款一千三百萬元、二百萬元，合計一千五百萬元，期限均為一年，且皆送請信保基金保證。嗣因上開第一筆借款到期，亞士頓公司於八十七年十一月三十日向被上訴人申請一千五百萬元之信用借款，並以專案申請方式，送請信保基金保證，信保基金於八十七年十二月二十一日出具保證書，同意就八成即一千二百萬元為保證，期限仍為一年，嗣亞士頓公司於八十七年十二月二十四日聲請延長授信期間為五年，信保基金於八十八年一月七日同意授信條件變更為中期週轉，期限為五年，有信保基金函、保證書、專案保證案件條件變更申請書、台灣中小企業銀行授信申請書影本各一份在卷（原審第一卷第十至十四頁）。
（二）亞士頓公司用以清償前述首次信用借貸之款項中之一千三百萬元，係由上訴人之女兒邱映霓、邱映綾、子邱俊誠、媳戴羚如、女婿林志崇等人（下稱邱映霓等人）之帳戶於八十八年一月十八日所轉入，其各筆取款及存款憑條之文字均由上訴人書寫。
（三）被上訴人於八十八年一月十九日撥款，將第二次信用借貸之款項一千五百萬元存入亞士頓公司之帳戶，同日由亞士頓公司之帳戶，分別以轉帳及提領現金之方式，提領一千三百零一萬三千元，分別存入邱映霓等人之帳戶，其中多出之一萬三千元，為亞士頓公司支付之利息，且各筆存款憑條之文字均由上訴人書寫。
（四）亞士頓公司於八十八年一月十九日取得借貸之款項，僅繳納一期本息，此後即未再繳付，依約視為全部到期。
（五）亞士頓公司另筆擔保借款一千二百萬元所提供之擔保品，業經拍賣部分加上未能拍定部分之底價總和，不足清償該有擔保之債務。本筆信用貸款其他連帶保證人之財產經被上訴人追償結果，未獲任何清償。有被上訴人所提出之清償明細、原審法院民事執行處強制執行金額計算書分配表、土地及建物登記簿謄本等在卷（本院第二卷第一○二至一一八頁），並為上訴人所不爭執（本院第二卷第五頁、第十七頁、第一三一頁）。
（六）邱映霓等人帳戶轉入亞士頓公司之款項一千三百萬元，部分係以其綜合存款帳戶中之定期存款向被上訴人「質借」而來。
（七）系爭借款核貸期間，上訴人為被上訴人之存款部副理，曾參與被上訴人八十七年十一月二十六日授信審議小組討論本件借款之會議，亦在信保基金八十七年十二月二十一日審一字第六三九四九八號同意保證函之擬辦欄蓋章（本院第一卷第一七二頁）。
（八）系爭授信如未違反不代位清償準則之規定，信保基金依約應交付代位清償之款項為一千二百六十六萬二千六百八十四元，有信保基金九十一年十月十六日（九一）償三字第六三○六四○號函在卷可證（原審第一卷第四二九頁）。而本件被上訴人僅聲明請求上訴人賠償一千二百六十一萬二千二百零五元，上訴人對被上訴人所請求之本金部分之金額部分並不爭執（本院第一卷第一七○頁）。
陸、上訴人既以前詞置辯，則本院即應審究以下各點；
一、邱映霓等人之帳戶是否為上訴人實際使用之人頭戶？
（一）亞士頓公司於八十八年一月十八日用以清償首次信用借貸之款項中之一千三百萬元，係由上訴人之女兒邱映霓、邱映綾、子邱俊誠、媳戴羚如、女婿林志崇等人之帳戶於同日所轉入，其各筆取款及存款憑條之文字均由上訴人書寫，又被上訴人於八十八年一月十九日撥款，將第二次信用借貸之款項一千五百萬元存入亞士頓公司之帳戶，同日由亞士頓公司之帳戶，分別以轉帳及提領現金之方式，提領一千三百零一萬三千元，分別存入邱映霓等人之帳戶，其中多出之一萬三千元，為亞士頓公司支付之利息，且各筆存款憑條之文字均由上訴人書寫等事實，業據被上訴人提出相關之取款憑條及存款憑條及交易明細表七份為證（原審第一卷第十六至三十七頁、第九十八至二四九頁），復為兩造所不爭執，並有上開相關帳戶一覽表、邱映霓帳戶交易明細表、資金流向表各一份在卷可資對照（原審第一卷第二六八、四七一頁、本院第一卷第二一六頁），自可信為真正。
（二）上訴人雖辯稱邱映霓等人帳戶之款項係其等之自有資金，非上訴人所有，亞士頓公司係向邱映霓借款，非向上訴人借款，上訴人僅代邱映霓填寫取款條及存款條云云。惟查：證人即亞士頓公司之實際負責人林子淵於原審到庭證述向邱映霓借款當日係其與亞士頓公司之會計同赴被上訴人銀行辦理，其到二樓放款部泡茶，公司會計則與邱映霓在一樓辦手續，邱映霓當天亦有帶現金去銀行等語（原審第一卷第二六０頁、四五五頁），然證人邱映霓卻證述當日僅林子淵到場，亞士頓公司無其他人到場，林子淵均在其旁邊，未到其他地方，辦完後即一起離開，借錢予林子淵時，渠並未帶現金等語（原審第一卷第二六二頁、四六二頁）。又證人邱映霓證述八十八年一月十八日林子淵同時交付取款條及存摺，十九日林子淵打電話說銀行已經撥款，二人相約在銀行辦理，當天林子淵亦是一個人到場，辦完就把存摺拿回去等語，惟證人林子淵卻證稱僅八十八年一月十八日到被上訴人銀行一次等語。是其二人就借貸經過之重要情節所述不一，顯見一千三百萬元借貸關係之當事人，並非邱映霓與亞士頓公司（林子淵）。
（三）證人邱映霓證述係事先打電話請上訴人書寫取款條、存款條，到被上訴人銀行後，再去跟上訴人拿取款條、存款條辦手續，有關印章及存摺都是其帶到被上訴人銀行，到達被上訴人銀行時，其只是蓋章，就拿到櫃台去辦等語（原審第一卷第二六二頁）。惟證人邱映霓自陳係空中商專畢業，並在空中大學進修中，其曾任幼教老師、車掌小姐、台影文化城職員等（原審第一卷第二六０頁），則依其學識及經歷，自行書寫存款或取款憑條，並無任何困難，何需上訴人先後代為書寫。又該存入亞士頓公司帳戶之資金來源，涉及邱映霓等人共六個帳戶（其中邱俊誠二個），計六筆；由亞士頓公司以轉帳或現金還款存入邱映霓等人之帳戶亦有六個，計十一筆，該等帳戶之存摺既在邱映霓持有中，上訴人何能書寫帳號、戶名等資料，使邱映霓到達被上訴人銀行，只需蓋章即可辦理相關手續？再者，亞士頓公司八十八年一月十八日存入一千三百萬元之存款憑條亦為上訴人所書寫，上訴人又如何能事先知悉亞士頓公司之戶名及帳號？若謂邱映霓於電話中逐一告知上訴人相關的戶名、帳號、金額，則其所耗時間顯比其自行書寫為久，何必如此大費周章，勞煩貴為銀行副理的父親書寫？況如為正常之借貸，亞士頓公司還款時，分筆以轉帳存入邱映霓等人之帳戶即可，何必徒增麻煩，同時併用現金及轉帳之方式？此均顯與一般事理相違。
（四）上訴人雖抗辯邱映霓等人因上訴人行員帳戶利息較高而將錢存於上訴人帳戶，需用時始提出云云，惟依各帳戶往來頻繁程度觀之，上訴人及其子女、媳婦、女婿間利息分配計算理應相當複雜，卻無相關計算文件，其所言不實，至為灼然。另本案由上訴人掌控之親屬帳戶流入亞士頓公司之一千三百萬元，經查部分係由上訴人丁○○行員存款00000000000帳戶於八八年一月十八日轉入二十五萬元至邱映霓00000000000帳戶，再連同向被上訴人之借款轉出三三一萬元予亞士頓公司00000000帳戶，翌日（八十八年一月十九日）本案資金撥貸後，亞士頓公司再轉帳二二三萬元及存現一○九萬三千元入邱映霓00000000000帳戶（即三三一萬元加一、三○○萬元之利息一萬三千元），同日邱映霓00000000000帳戶並轉帳八十萬元（含本案貸款部分資金二六萬三千元）入上訴人行員存款00000000000帳戶，可知本案償還亞士頓公司舊欠之款項，部分屬上訴人名義帳戶之資金，且本案資金撥貸後再回流上訴人行存帳戶，非如上訴人所稱該一千三百萬元均為其親屬自有資金，有資金流向表一份可稽（本院第一卷第二一六頁），且依該等帳戶八十八年一月十八日轉帳入亞士頓公司之款項，與亞士頓公司八十八年一月十九日轉帳入各該等帳戶還款之款項未盡相符，倘均為各該帳戶之戶名上個人之自有資金，如何會有如此借款與還款金額不一致之情形？
（五）另本案上訴人掌控帳戶流向亞士頓公司之一千三百萬元除前述上訴人行員存款二十五萬元外，絕大部分為提領被上訴人之定存質借授信款項計一二、七四九、七八六元，上訴人親屬名義下各帳戶自有資金僅二至七六元（見原審第一卷九十八至二四九頁交易明細表），合計二一四元，本案資金撥貸後再回流上述帳戶償還各該帳戶前一日向被上訴人之借款，即以本案資金撥貸後由上訴人填具存款單用以直接收回授信單位（即被上訴人）之原有債權一二、七四九、七八六元。
（六）上訴人雖於本院程序中提出邱映霓、邱映綾、邱俊誠、戴羚如、林志崇等人之勞工保險卡、服務證明、戶口名簿、台中市政府函、公務人員動態記錄卡、保險卡、請柬、成績單（以上均為影本，見本院第一卷第二十三至三十六頁），以資證明邱映霓、邱映綾、邱俊誠、戴羚如、林志崇均有收入一情，然查有工作收入與被上訴人太平分行之上開名義帳戶內之資金各為邱映霓、邱映綾、邱俊誠、戴羚如、林志崇所有並非能等同而論，況經原審法院向台灣銀行霧峰分行函調而得之邱映霓帳戶自開戶至八十八年一月三十一日止之存款往來明細（原審第二卷第十二至六十一頁），亦看不出邱映霓將其收入轉存入被上訴人太平分行本件相關帳戶之資料，是以上訴人辯稱上開帳戶內之資金非上訴人使用之人頭帳戶，核非可信。
（七）本件八十八年一月十八日之六筆取款憑條、一筆存款憑條、八十八年一月十九日之十一筆存款憑條既均由上訴人書寫，且證人邱映霓與林子淵就借貸經過之重要情節所述不一，另上訴人代為書寫之經過及亞士頓公司化整為零的還款方式均與一般事理相違，既如前述，是本院綜合各項事證，堪認被上訴人主張邱映霓等人之帳戶係上訴人實際使用之人頭戶，上訴人係經由上開帳戶，將金錢貸與亞士頓公司，並收取一萬三千元利息，並以化整為零方式規避查核等事實為真正。至證人邱映霓、林子淵所為故意附和上訴人辯詞之證言，並非真實，無可採信，上訴人抗辯僅代邱映霓填寫取款條及存款條云云，亦不足取。上訴人雖稱被上訴人所主張上該訴外人名義帳戶之資金屬上訴人所有為變態事實，應由被上訴人負舉證之責等語，本院認以被上訴人所提出之相關帳戶交易明細表及證人邱映霓、林子淵所證情節不符及上開種種不符常情之情形，應認被上訴人之舉證已堪使本院為上開認定。
二、兩造間是否存有委任關係存在？
（一）依被上訴人提出「台灣企銀分層負責明細表」（見本院第二卷第六十六至八十一頁），其分成「徵信」、「授信」及「放款帳務」，即：
㈠徵信單位分層負責之權限：
１、支票開戶。副理有審核權。
２、申請授信各項資料之蒐集。副理有審核權及部分事項之核定權。
３、徵信資料之調查研判。副理有審核權及部分事項之核定權。
４、不動產、動產、有價證券擔保授信。副理有審核權及部分事項之核定權。
５、其他項目及臨時交辦事項。副理有審核權及部分事項之核定權。
６、副理對於授信金額在一定限度內有核定權。㈡授信單位分層負責之權限：
１、授信業務之計畫及推展。副理有審核權。
２、授信案件之申請准駁。副理有審核權及部分事項之核定權。
３、授信案件利率核算表之填製。副理有審核權。
４、其他第四點至第十二點抵押權設定、變更及塗銷登記之審核．．．等事項，副理有審核權及部分事項之核定權。
㈢放款帳務分層負責之權限：
１、放款撥貸。襄理即有核定權。
２、放款收回。副理有審核權及部分事項之核定權。
３、其他項目或臨時交辦事項。副理有審核權及部分事項之核定權。
（二）上訴人原主張有一「太平分行經理分配副理、襄理等職務的分配表，並要求傳訊當時太平分行的經理即鄭進治先生（見本院第二卷第九十三頁），惟證人鄭進治到庭證稱：「我們（指上訴人與證人）都是在太平分行同事過，當時我擔任經理，當時有二位副理，一位是上訴人，上訴人負責存款、會計、出納、匯兌，另外一位副理是負責放款、授信，徵信、外匯、證券信託，我到任的時候他們二位就是這樣分工，一直到我退休都沒有變動過，如果一位副理請假的話，就由另一位副理代理工作，如果沒有請假，就各做各的，．．．」「因為太平分行有二位副理，所以他們兩位副理互相代理。」（見本院第二卷第一二四、一二五、一二七頁），並無上訴人所稱之「職務分配表」，尤其兩造為委任契約之當事人，分行經理或上訴人均無權就契約內容為限縮、變更或調整，縱使太平分行二位副理曾私下協議分工，對被上訴人並無拘束力。足見兩造委任關係確涵括放款業務，上訴人之主張顯與事實不符而無足採。
（三）綜上，所謂之「分層負責明細表」，固僅係被上訴人內部各主管、承辦業務人員權責之分配，在法律上，副理為經理人之代理人，具有經營及決策之權限，依最高法院八十三年台上字的一０一八號判決要旨：「所謂委任．．．除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。所謂僱傭，則僅指受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，僅在於受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務的方法毫無自由裁量餘地。上訴人．．．惟其後升任被上訴人之襄理、副理、副總經理，因其職務屬經理人性質，其與被上訴人間已變更為委任關係。而委任關係與僱傭關係性質不同，且無可兼而有之，故原有僱傭關係應認業已終止。」觀之，顯然兩造間應係存有委任關係而非僱傭關係，是被上訴人主張兩造間係屬委任關係，要可採信，則上訴人抗辯稱兩造間係屬僱傭關係而非委任關係乙節，尚難憑信。且依證人鄭進治所證被上訴人太平分行之二位副理既互為代理人，依法業務範圍及於全部分行業務無疑，足見兩造委任關係確涵括放款業務，上訴人辯稱其處理之業務範圍不及放款云云，核無足採。
三、上訴人是否參與系爭借款之徵、授信業務？
（一）亞士頓公司於八十八年一月十九向被上訴人信用借款一千五百萬元之核貸期間，上訴人為被上訴人銀行之存款部副理，曾參與被上訴人八十七年十一月二十六日授信審議小組討論該借款之會議，且上訴人在信保基金八十七年十二月二十一日審一字第六三九四九八號同意保證函之擬辦欄蓋章等事實，有被上訴人提出八十七年十一月二十六日授信審議小組會議記錄及信保基金八十七年十二月二十一日審一字第六三九四九八號函為證（原審第一卷第三一二頁、四七二頁），復為兩造所不爭執，當可信為真正。
（二）上訴人雖以亞士頓公司授信案，八十六年十一月、十二月間之授信人員為卓誌誠，主辦授信人員為賴志明，授信核准人員為陳福水；八十七年六月間之授信人員為蕭保全，主辦授信人員為賴志明，授信核准人員為陳福水；八十七年十二月間之授信人員為呂富進，主辦授信人員為賴志明，授信核准人員為鄭維治；八十七年十二月、八十八年一月間之授信人員為呂富進，主辦授信人員為賴志明，授信核准人員為鄭維治，上訴人僅係參與授信審議小組會議，提供亞士頓公司之往來資料而已，授信案件之最終准駁權為核貸人員及其主管，上訴人並非辦理亞士頓公司授信案之徵、授信有關人員，並提出客戶授信申請書影本四份、被上訴人銀行八十三年十一月二十五日八三審一字第一一六三一號函影本一份為證（本院第一卷第三十一至三十五頁）。然查被上訴人銀行上開八十三年十一月二十五日八三審一字第一一六三一號函係被上訴人公司內部之公文，其目的應係在告知其各營業單位，授信案件之最終准駁權為核貸人員及其主管，其他單位並無決定權，其目的並非在解釋參加人不代位清償準則第八條第一項中所稱之「辦理該案徵、授信有關人員」，且被上訴人上開函件同時亦告知授信審議小組之成員包括「經理、副理」，而依證人即被上訴人太平分行之經理鄭進治到庭證稱授信審議小組開會時，各主管就其主管之範圍內提供意見，並會勘酌徵信單位之意見等情（本院第二卷第一二五至一二七頁），堪認辦理徵信、存款之人員在被上訴人決定授信准駁否之會議上，因其提供之徵信及存款資料亦足影響授信與否之決定，是以參加人不代位清償準則第八條第一項中所稱「辦理該案徵、授信有關人員」，包括曾參與該案徵、授信流程中之所有人員，不以有權核決者為限。上訴人既曾參與本案授信審核，又在本案參加人同意函之呈核公文中簽章（見原審第一卷第四七二頁），當屬該條所指之辦理該案徵、授信人員無疑，上訴人於原審雖辯稱於呈核公文中簽章僅係知會性質，惟如係知會，一般而言，公文中應書明敬會某單位或某人，依該公文簽辦形式觀之，絕非知會上訴人，且授信小組成員數人，亦不可能僅知會上訴人一人，又上訴人雖稱渠之所以在該公文簽章，係因其為放款部副理賴雪之職務代理人，賴副理當日請假，上訴人始在該同意書函文上蓋章云云（本院第一卷第八頁），其既有權代理放款部門蓋章，即表示其職務及於放款，何況被上訴人內部本有輪調制度，上訴人亦自承其曾辦理放款，兩造間之委任契約自應包含存款及放款相關事務。
（三）上訴人既在被上訴人銀行擔任副理，並曾參與系爭借款之授信審議小組會議，且在信保基金同意保證後，在該公文呈核之擬辦欄蓋章，足見上訴人確係參與系爭借款之授信業務人員。至該授信案件之最終核定者不論係何人，仍不影響上訴人曾參與本件授信業務之事實。
四、本件是否如上訴人所辯為「舊案續約」？
１、查所謂「借新還舊」，係重新借貸金錢或其他代替物，用以償還其前貸之金錢或其他代替物。是新舊契約為各別之契約，二契約所約定之清償期並無關聯，非延期清償之問題（最高法院八十七年度台上字第一九五二號判決可參）。本件亞士頓公司一千三百萬元及二百萬元借款債務已因該公司向上訴人借款清償被上訴人而消滅，其新借貸部分，乃另一借貸關係，絕非舊借貸之延期清償、換單或新債清償（依民法第三百二十條規定，新債清償除當事人另有意思表示外，新債務不履行，舊債務不消滅）。何況依參加人一般貸款信用保證要點規定，短期週轉融資之信用保證案件，如企業於保證期間一年到期時仍有需要，而符合：⑴繼續經營⑵無積欠利息⑶原保證人繼續保證（但經參加人同意者不受此限）⑷未列入逾期等條件，授信單位得逕准授信企業於原貸款到期二個月內先行償還本金三成以上，其餘自原貸款到期日後最長四年內按季分期平均攤還，且授信單位核准展期後應於原保證到期日後二個月內依有關約定向參加人辦理展期保證（見原審第二卷第一五六頁），佐以上訴人抗辯參加人因自知所謂「借新還舊」規定確有不當之處，故於九十一年修訂關於續貸案件倘經事前專案申請，則不以償還一天為必要，證人林子淵則證稱：「因為礙於信保基金規定不得借新還舊，所以才向邱映霓調借金錢。」、「銀行承辦人員說到期要先還錢才能再借。」（見原審第一卷第四五二、四五三頁），足證渠等明知需先償還舊欠才可再借，且債務因清償而消滅，邏輯上亦無以「償還一天」為「續貸條件」之可能。故兩造及亞士頓公司自始即以新貸案件申辦，有亞士頓公司關於本件借款之授信資料影本六份、本件借款向參加人申請保證之相關文件影本一份在卷（原審第一卷第三一三至三一八頁、三二一至三二三頁），亞士頓公司舊貸確因清償而消滅，依法該公司新貸款案與舊貸款案間絕非延期清償、換單或新債清償。上訴人於二審程序中稱被上訴人在參加人同意續保後，對亞士頓公司要求以「償還一天」為續貸條件，既與林子淵之說法不符，又與論理法則有違，委不足取。
２、又展期案件之原保證期間與展期期間合計之最長信用保證期間，應符合各該保證項目保證期間之有關約定（見原審第三卷第二十一至二十三頁），如已超過最長信用保證期間即不得辦理展期保證，僅得依分期償還約定申請分期償還保證。而本件前貸一、三○○萬元係以一般貸款保證項目送保，期間為八十六年十二月十七日至八十七年十二月十七日（見原審第一卷第三一三頁授信申請書），而參加人之送保約定「其他短期週轉融資之案件，授信期間最長以一年為原則。」（見原審第三卷第二十四、二十五頁），即該筆授信於八十七年十二月十七日屆至時已不得辦理展期保證，且未先償還本金一成或三成以上申請分期償還保證，上訴人復已借款給亞士頓公司以清償該貸款，舊債務消滅，後一借貸顯係新貸案件，而非前述一、三○○萬元及二○○萬元二筆貸款之展延。
３、本件系爭借款，被上訴人雖於專案申請書中勾選「舊案續約」（見原審第三卷第十八頁），然查參加人專案申請書「舊案續約」項下列有「□前未送保。」之子項，足見舊案非定指舊送保案，「舊案續約」自非指舊借款案之延續，而係泛指借款人與授信銀行曾有授信往來，於收回舊貸再申請新授信案件送請參加人信用保證而言。況依被上訴人本案授信申請書附表之審核意見及承做條件欄（見原審第三卷第二十頁）中亦明確載明「原貸短放序號金額一、三○○萬元正及序號金額二○○萬元正需先清償後本筆再貸放。」，足證八十八年一月十九日貸放之一、五○○萬元並非一、三○○萬元（八十六年十二月十七日至八十七年十二月十七日）及二○○萬元（八十七年七月三日至八十八年七月三日）二舊案之展延。另上訴人於原審稱：「八十八年一月七日參加人函主旨中指明本案『變更為中期週轉』，亦可證明非另為借款，而是舊案（上訴人意指前一、三○○萬元及二○○萬元二筆貸款）續約」，純屬曲解，蓋該函中已指明係「專案一般貸款新台幣15,000,000元．．．申請將授信條件變更為中期週轉．．．」，可知係指亞士頓公司八十七年十一月三十日申請之一、五○○萬元無擔保放款，絕非前一、三○○萬元及二○○萬元二筆貸款之展延。
４、至於上訴人主張亞士頓公司得依專案重新續約保證申請續約一節，查亞士頓公司一千五百萬元借款並非一千三百萬元及二百萬元借貸之續約，且不符合展期保證之規定，已如前述，該案亦非上訴人所稱依「專案重新續約保證申請書」申請續約，上訴人「舊案續約」之主張，委無足取。
５、綜上，本件亞士頓公司八十八年一月十九日之借款並非「舊案續約」堪可認定，從而，上訴人辯稱此為「舊案續約」，而無中小企業融資信用保證作業手冊之「捌、不代位清償準則」之「七、授信款項未按貸款用途使用而經查實用於收回授信單位之原有債權」情事云云，即無可採。
五、信保基金以被上訴人違反中小企業融資信用保證作業手冊之「捌、不代位清償準則」之「七、授信款項未按貸款用途使用而經查實用於收回授信單位之原有債權」為由，向被上訴人主張解除對亞士頓公司公司所貸款項之保證責任，是否有理由？
（一）按「授信款項未按貸款用途使用而經查實用於收回授信單位之原有債權（不論該債權是否經基金保證）者，依該部分占送保授信金額之比率解除保證責任」，信保基金不代位清償準則第七項定有明文，此有被上訴人提出之中小企業融資信用保證作業手冊節本為證。上訴人雖抗辯上開不代位清償準則第七項規定，為信保基金之內部資料，不構成被上訴人與信保基金所訂契約之內容；且該規定係於信保基金預定用於與簽約金融機構之同類保證契約中，為預先免除信保基金依民法第七百三十九條規定所應負保證責任之約款，依據同法第二百四十七條之一規定，應屬無效；再者，縱認該約款為有效，上訴人之親屬邱映霓等人既係從自己之帳戶領款後貸與亞士頓公司，供該公司清償向被上訴人所借款項，是被上訴人之借款債權既可全額受償，自無將被上訴人之授信風險轉嫁予信保基金之虞云云；惟查：
（二）信保基金設立之宗旨，在對具發展潛力但擔保品不足之中小企業提供信用保證，以協助中小企業自金融機構取得所需融資。該基金之資金係由政府及金融機構共同捐助，為妥善管理運用該等保證資源，爰定有各項風險控管措施，以期保證制度能長遠有效運作。其中不代位清償準則第七項之規範目的為：①避免銀行將其原應自行承擔之授信風險不當轉嫁信保基金，損及信保基金保證能量；②促使借款企業確實依營業計畫及還款來源申貸所需資金，避免以短期資金作為長期運用而導致營運風險等情，有財政部金融局九十二年一月二十九日臺融局（四）字第○九二○○○二八○二號函一份附卷可稽。
（三）參加人主張：其乃政府為扶助及促進中小企業之健全發展所設立之公益性財團法人基金，係由各級政府、金融機構及企業界共同捐助設立等情，亦為兩造所不加爭執。
（四）信保基金既具有促進銀行業及中小企業之發展，藉以提昇國家經濟之公益性目的，且其資金係來自政府、金融機構及企業界，則為確保該基金能妥適並持續運用，以達設置該基金之目的，信保基金自得於與金融機構訂定保證契約時，就其提供保證之條件加以適度之規範與限制，包括被上訴人在內之各金融機構，係在知悉該等條件後，始同意與參加人締約並受該規定之拘束，從而自無何顯失公平之情形，況參加人於八十七年四月十七日即以八七企一字第八二０九二八號函各金融機構，主旨：「檢送八十七年版『中小企業融資信用保證作業手冊』乙冊，作為各簽約金融機構辦理授信移送信用保證作業之依據，請查照，並請惠轉貴屬各授信單位查照。」（見原審第二卷第一四九頁），上訴人亦自承辦理信用放款時，是根據總行的授信手冊來辦理，也有參考信保基金的作業手冊來辦理等語明確在卷（本院第一卷第一一０頁），是上訴人所辯不代位清償準則第七項規定並非被上訴人與信保基金所訂保證契約之約定內容，且該規定因具有民法第二百四十七條之一第一款所定情事而應認為無效等情，均難採憑。
（五）另由上開函文意旨可知，信保基金不代位清償準則第七項之規定既屬風險控管之措施，故只要有符合該項規定之情事，信保基金當可拒絕代位清償，不以實際上發生風險轉嫁或增加為必要，則上訴人抗辯亞士頓公司所借款項係來自邱映霓以定期存單向被上訴人質借而來，不致造成被上訴人或信保基金任何授信及保證方面之風險，從而應無不代位清償準則第七項規定之適用云云，亦非可採。
（六）按信保基金不代位清償第七項：「授信款項未按貸款用途使用而經查實用於收回授信單位之原有債權（不論該債權是否經基金保證）者」，及第八項：「違反財政部『金融人員生活道德規範』（在本件係指公營金融保險事業機構人員生活道德規範要點第七點：「不得利用職務、機會向本機構請求或關說對其有關之企業．．．予以任何貸款」、第九點：「不得與客戶發生金錢借貸往來．．．」、第十三點：「行員及其家屬不得有任何足以導致其本人處理業務或作決定時危害銀行利益之行為」、第十五點：「對於貸款客戶不得將其借得之款項轉貸或支付行員使用」等規定），授信款項有流入授信單位辦理該案徵、授信有關人員帳戶，或經其在支領票據上背書，或以其他方式領用者」等情事，信保基金將解除保證責任，此觀諸被上訴人信保基金作業手冊及財政部「金融人員生活道德規範」等件影本即明。本件上訴人利用該等由其掌控使用之帳戶，以向被上訴人質借所得之資金貸與亞士頓公司，再由亞士頓公司以新貸得之款項返還上訴人，以清償上訴人向被上訴人質借之款項，業符合不代位清償準則第七項、第八項之要件，則信保基金以此為由，主張解除亞士頓公司對於被上訴人貸款之保證責任，洵屬有據。至於不代位清償準則第八項所稱「金融人員生活道德規範」一語，乃引用財政部所訂「公營金融保險事業機構人員生活道德規範要點」之內容為約定事項，惟與參加人簽約之金融機構，不以公營者為限，各該約定內容既廣泛適用於各簽約金融機構，自係以其內容為規範要件，與「公營」或「民營」金融保險事業無關，上訴人抗辯該約定不適用於民營金融機構云云，顯有誤會。
（七）綜上，信保基金以被上訴人違反中小企業融資信用保證作業手冊之「捌、不代位清償準則」之「七、授信款項未按貸款用途使用而經查實用於收回授信單位之原有債權」為由，向被上訴人主張解除對亞士頓公司公司所貸款項之保證責任，洵屬有據。
（八）上訴人復稱參加人若要以上開理由拒絕代位清償，應一開始即不同意為亞士頓公司之續貸案續保，今參加人拒絕代償保證金額之理由，實違反誠信原則，且被上訴人於參加人拒絕代位清償時，應向參加人爭執，甚而對參加人起訴請求代位清償，待判決確定參加人可拒絕代位清償後，再向上訴人請求賠償云云，然查就定有期限之債務為保證，如債權人允許主債務人延期清償，保證人並無同意展延之義務，保證人是否同意展延與該債務是否會發生延滯亦無必然關聯，前授權送保之一千三百萬元及二百萬元如未依參加人規定辦理展延，參加人自不可能同意展延，而借戶在申請本件系爭借款時營運及信用狀況既屬正常，如未准貸本案，前述二筆授信亦不必然會發生延滯。又參加人原無從知悉亞士頓公司前筆借款之還款來源及本次借款之流向，在嗣後發現有不代位清償準則所列事由後，依約行使權利，應無違反誠信原則可言。至參加人依約拒絕賠償，被上訴人自知其受任人即上訴人確有違反規定之情形，致未另向參加人訴請賠償，並無何不可，況被上訴人是否因上訴人之行為而受有損害，原為本件之重要爭點，本院即應一併審究，是以上訴人謂被上訴人需經法院另案判決敗訴確定，始得提起本件訴訟云云，顯出誤會。
六、上訴人有無故意不法侵害被上訴人之權利，或故意以違背善良風俗之方法，加損害於被上訴人，抑或為被上訴人處理事務，有過失或重大過失之情事？
（一）民法第一百八十四條第一項前段規定之侵權行為類型，其成立須具備下列要件：⑴侵害他人權利致生損害之行為，⑵違法性，⑶責任能力，即故意或過失。亦即須有符合上述構成要件事實之行為，進而判斷該行為是否具有違法性，再認定有無故意及過失。查上訴人以向被上訴人質借之資金貸與亞士頓公司，由該公司以另向被上訴人貸得之款項返還上訴人，供上訴人清償舊欠，致信保基金因此解除保證責任，固係侵害被上訴人對信保基金之保證債權，惟侵權行為係不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之，最高法院四十三年度台上字第七五二號著有判例要旨足資參照。本件亞士頓公司向被上訴人借用上開款項期間，上訴人為被上訴人太平分行之副理，而副理與公司間為委任關係，業如前論，是兩造間存有委任關係甚明，因此，上訴人之前揭行為，對於被上訴人應屬委任契約之債務不履行，揆諸上開判例意旨，被上訴人自不得依據民法第一百八十四條第一項前段有關侵權行為之規定請求損害賠償，自屬當然。
（二）又民法第一百八十四條第一項後段規定之侵權行為類型，其成立須具備下列要件：⑴侵害他人之權利或利益致生損害，⑵背於善良風俗，⑶侵害之故意。上訴人將向被上訴人質借之金錢貸與亞士頓公司公司，供亞士頓公司公司償還積欠被上訴人之借款並收取利息，固違背其依兩造間之委任契約應盡之義務，惟在客觀上尚未達到一般社會道德難以容忍之違背善良風俗程度，是被上訴人主張上訴人應依民法第一百八十四條第一項後段之規定負損害賠償責任，亦屬無據，自不待多言。
七、上訴人因其上開行為，致被上訴人遭信保基金解除前述保證責任，並拒絕給付，上訴人因此是否應負賠償責任﹖經查：
（一）受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；另受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第五百三十五條及第五百四十四條分別定有明文。上訴人於亞士頓公司向被上訴人太平分行為前開信用借款期間，係該分行之副理，已如前述，則其依據上開規定及與被上訴人間之有償委任關係，自應盡善良管理人之注意義務，為被上訴人處理事務，自屬當然。
（二）上訴人固抗辯其僅係被上訴人太平分行之存款部副理，授信及貸款業務並非其處理委任事務之範疇，故其就被上訴人因對亞士頓公司之授信貸款未獲信保基金代位清償所受之損害，不負賠償責任云云，然為被上訴人所否認，而被上訴人為提升授信品質，曾於八十三年十一月二十五日，以該行（83）審一字第一一六三一號函（本院第一卷第三十五頁），通知各營業單位應成立授信審議小組，作為授信案件之諮商單位，每筆授信案件均應提授信審議小組討論，有關會議中所提之意見、結論，應作成記錄並裝訂成冊，由召集襄理保管，並列入移交，授信審議小組之成員為經理、副理、授信襄理、徵授信人員、外匯襄理及作業部門襄理，必要時經理得增加指派催收人員或有關人員參加等情，有該函文一份存卷可參，則上訴人既身為被上訴人太平分行之副理，依據上開函示意旨，自係該分行授信審議小組之當然成員，對於該分行之授信案件，即應依據被上訴人前揭函文之指示，本於個人之專業知識，審慎評估並提供意見，倘反其道而行，致使被上訴人無法回收授信債權之舉，其處理委任事務，自有疏失，對於被上訴人因而所受損害，即應依民法第五百四十四條規定，負賠償之責；再者，被上訴人主張上訴人前曾受過有關信保基金保證作業手續之訓練，復曾於擔任被上訴人太平分行襄理期間，經辦過送請信保基金保證之貸款案件等情，亦為上訴人所不加爭執，並陳明有參考信保基金之作業手冊辦理（本院第一卷第一一○頁是上訴人對於由信保基金保證之信用貸款，如有違反信保基金不代位清償準則第七項之情事，信保基金將解除保證責任，被上訴人於貸款客戶不依約清償時，即無法獲得信保基金代位清償之後果，自知之甚詳，詎上訴人竟以其掌控使用之親屬帳戶存款，以之向被上訴人質借之款項貸與亞士頓公司，以亞士頓公司向被上訴人貸得之款項，清償對被上訴人之舊貸，致信保基金以此為由解除保證責任，其所為實難謂未違背受任人之善良管理人注意義務，自屬當然。
八、被上訴人是否受有損害？
（一）本件被上訴人於八十八年一月十九日對亞士頓公司之授信款項，因有前揭流入上訴人及其掌控使用親屬之帳戶，且該借款資金亦有用以收回上訴人掌控使用親屬帳戶定存質借之上訴人原有債權，或實質清償亞士頓公司對上訴人之舊貸等情事，違反不代位清償準則第七項禁止借新還舊及第八項禁止授信款項流入授信單位辦理該案徵、授信有關人員帳戶等規定，信保基金因而解除全案之保證責任，並拒絕代位清償等情，有該基金九十一年十二月十日（九一）代償字第六三三七九八號函可證（原審第二卷第六十八至七十頁），上訴人亦陳明被上訴人之上開函件係屬經董事會會議決議拒絕代位清償亞士頓公司逾期之一般貸款保證本息之確切結論（本院第一卷第一三六頁），是以參加人於九十一年十二月十日已決定就本案不予代位清償堪可認定。查上訴人確為參與系爭借款之授信業務人員，且信保基金不代位清償準則第七項、第八項之規定既屬風險控管之措施，故只要有符合不代位清償準則第七項、第八項之情事，信保基金當可拒絕代位清償，不以實際上發生風險轉嫁或增加為必要，則信保基金解除系爭保證責任，洵有理由已如上述。上訴人辯稱其非辦理授信有關人員，且亞士頓公司所取得之授信款項，並未實際發生遭勾串領用之弊端，該公司如未向邱映霓等人借款，信保基金即應負保證責任，並未因邱映霓等人借款給亞士頓公司而有所不同，無發生使信保基金保證風險增加之情形，故該基金不得依不代位清償準則第八項解除保證責任云云，自無可採。
（二）亞士頓公司於八十八年一月十九日取得系爭信用借貸之款項，僅繳納一期本息，此後即未再繳付，依約視為全部到期。其另筆擔保借款一千二百萬元所提供之擔保品，業經拍賣部分加上未能拍定部分之底價總和，不足清償該有擔保之債務。且本筆信用借款之其他連帶保證人之財產經被上訴人追償結果，未獲任何清償等事實，為兩造所不爭執，堪可信為真實。則被上訴人因信保基金合法解除保證責任，致無法獲得該基金之代位清償，其因此受有損害至明，又信保基金解除系爭保證責任係因上訴人前揭處理委任事務之不當行為所致，則上訴人之行為與被上訴人之損害間，即有相當之因果關係，亦足認定。
九、被上訴人就本件損害之發生是否與有過失？上訴人雖辯稱被上訴人之太平分行可監控亞士頓公司申請續借、出借人辦理定期存單質借、亞士頓公司償還一天借款、太平分行再貸款、亞士頓公司還款與出借人，出借人清償定期存單質借款項之整個過程，足見太平分行同意及容許前開每個步驟之存在，故被上訴人不得以前開過程之任一個步驟，歸咎於上訴人。縱要歸咎上訴人，被上訴人亦顯然與有過失，應依民法第二百十七條規定為過失相抵。而且，被上訴人太平分行之過失可謂百分之百，蓋整個過程均在太平分行監控及掌控中，太平分行可控制任何一個步驟云云，然查上訴人於本件借款過程中，係以『其他人頭名義』來質借，之後才轉入亞士頓公司帳號，而被上訴人太平分行每天辦理存取款之業務繁多，櫃檯人員如何知悉邱映霓等人是何人？與上訴人又是什麼關係？又如何知道這些人與亞士頓公司往來的目的？而能察覺到上開交易有異常情形，是以上訴人辯稱被上訴人應能阻止存單質借、亞士頓公司償還一天借款、太平分行再貸款、亞士頓公司還款與出借人而與有過失云云，洵非可採。
十、被上訴人有無不當得利之情形？上訴人復謂被上訴人若一方面對亞士頓公司及連帶保證人之借款債權仍然存在，另一方面又可對上訴人請求賠償原參加人之保證代償金額，如此，被上訴人顯然有雙重利益之不當得利情事云云，然查被上訴人因借貸關係，對借款人有消費借貸返還請求權，對保證人有保證契約請求權，因曾與參加人間有信用保證契約，故在借款人、保證人無力清償時，對參加人有依信用保證契約之請求權（含請求代位清償之權利），惟因上訴人違約之不當行為，致在向借款人、保證人追償無效後，被參加人依約不代位清償（即解除信用保證契約之責任），被上訴人自受有不能自參加人處受償之損害，此乃在不同法律關係上之請求，尚難謂有何不當得利之情形。
、如上訴人之請求有理由，法定遲延利息之起算日為何？
（一）亞士頓公司系爭信用借款於八十八年五月十三日視同到期，被上訴人於八十九年四月十七日向信保基金申請代位清償，信保基金於九十年十一月五日函請被上訴人就系爭涉有解除保證責任之情事，提出說明，並於九十一年十二月十日通知被上訴人拒絕代位清償等情，有中小企業信用保證基金保證案件先行交付代位清償備償款項申請書、信保基金九十年十一月五日（九○）償一字第八三一六九二號函及九十一年十二月十日（九一）代償三字第六三三七九八號函可證（原審第一卷第十五頁、第二卷第六十八頁）。因此，若無上訴人上開不當之行為，信保基金即無須函請被上訴人提出說明，則被上訴人於九十年十一月間即可取得信保基金代位清償之款項，足見被上訴人之損害成立之時間，應係信保基金發現違規情事而暫緩給付代償金額之時，而非最後明確拒絕給付之時。
（二）按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第二百二十九條第一項、第二項、第二百三十三條第一項、第二百零三條分別定有明文。本件被上訴人對上訴人之損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，自應經被上訴人之催告而未為給付，上訴人始負遲延責任。被上訴人未能提出已催告之證明，自應以其起訴而送達訴狀，作為向上訴人之催告。查上訴人係於九十一年六月十三日收受本件起訴狀繕本，有送達證書一份在卷可憑（原審第一卷第四十六頁），是被上訴人有關法定遲延利息之請求，應自該起訴狀繕本送達上訴人翌日即九十一年六月十四日起算，即符上開法律規定。上訴人主張信保基金直到九十一年十二月十日始發函明確拒絕給付，應以被上訴人收到該函之翌日作為遲延利息之起算日，亦無理由。
柒、綜上所述，本件被上訴人主張依據民法第一百八十四條第一項侵權行為損害賠償之法律關係，請求上訴人賠償其損害，固有未合，惟被上訴人另本於民法第五百四十四條之規定，請求上訴人應給付被上訴人一千二百六十一萬二千二百零五元，及自本件起訴狀繕本送達上訴人之翌日即自九十一年六月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。至逾此範圍所為之請求，尚屬無據，應予駁回。又被上訴人上開請求應准許部分，兩造於原審分別陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，自應分別酌定相當擔保金額併宣告之；至被上訴人之請求不應准許部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。則原審就被上訴人依民法第一百八十四條第一項之請求部分，雖認不應准許，但就被上訴人依民法第五百四十四條之請求應准許之部分，判命上訴人應如數給付，並依兩造之聲請，分別酌定擔保金額而為假執行或免為假執行之宣告，且駁回被上訴人逾該應准許部分之請求及假執行之聲請（被上訴人敗訴部分，並未上訴），於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不利於上訴人部分之判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經審酌結果，認與本件判決結論均無影響，爰不一一加以論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 一 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 黃永泉~B3 法 官 蔡秉宸右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 吳宗玲中 華 民 國 九十三 年 六 月 二 日
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