臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度重上字第一四二號
上 訴 人 甲○○
乙○○被 上訴人 中聯信託投資股份有限公司法定代理人 丙○○右當事人間確認抵押債權不存在事件，上訴人對於中華民國九十一年九月二十六日臺灣臺中地方法院第一審判決（九十一年度重訴字第一一五四號），提起上訴，經於九十三年四月十三日辯論終結，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述及證據：除與第一審判決記載者，予以引用外，補稱：㈠又本件依上訴人間借款合約書第四點所載，抵押物並不限於系爭不動產，又上
訴人間為預備日後借款需要，特將抵押權存續期間設定至九十五年三月二十九日止，可見本件借款債權，與抵押權設定之間，事實並非完全同一，然原審未查，上訴人方面亦無從就抵押權塗銷一節置辨，即率爾判定本件借款債權不存在，基而遽判上訴人甲○○應塗銷抵押權，實有未查之處。
㈡被上訴人於九十年一月，要求三位連帶保證人（包括上訴人乙○○）對保，並
提供身份證正本供被上訴人影印存檔時，即得知上訴人乙○○配偶係甲○○，而於九十年五月對於系爭不動產實施假扣押時，更可知系爭不動產已設定六百萬元抵押權予甲○○，然遲至九十一年十月起訴後，經數次庭期，始行「追加」抵押權塗銷之訴。依前開民法第二百四十五條之規定，早已逾一年除斥期間。
㈢上訴人乙○○曾受聘於頂華公司至八十九年五月底，頂華公司係外國公司，因
在台未設立分公司營業，只有辦事處，依公司法第三百八十六條之規定，登記上訴人乙○○為代表人，上訴人乙○○係頂華公司在台辦事處之代表人，並非頂華公司負責人，上訴人乙○○甚至沒有頂華公司任何股權。又頂華公司所管理之雙子星基金，基金規模達美金三千萬元，投資人近百名，每筆資金進出均有憑據，且經資誠會計師事務所查核，即可證明頂華公司並非上訴人乙○○所有。被上訴人指稱上訴人乙○○將在頂華自己的錢，左手換右手，顯屬無稽。
㈣關於上訴人之借貸契約，上訴人甲○○提出其所投資之海外基金管理公司，即
頂華證券投資管理有限公司（由元大京華綜合證券股份有限公司轉投資設立）證明書信函，證明經由被告甲○○之書面變更指示，將其所得之盈餘分配，改匯至被告乙○○之銀行帳戶。又被告乙○○提出前大安商業銀行（現已由台新銀行合併）之匯入匯款通知書及其本人之銀行存褶及入帳戶金額差異說明，用以證明被告間確有借款之交付，並立有借款合約書，足以註明被告間確有資金往來之借貸債權存在。
㈤原審以四次盈餘分配期間，早於借款合約書之八十九年七月一日，即遽否認上
訴人間之借貸合意，然不知依一般金融機構房屋抵押借款實務作法，係先取得借款人房屋設定擔保，再給予借款人貸款額度，其後方視借款金額簽訂借據。
查上訴人間先前已口頭約定以上訴人乙○○之二棟房屋為抵押，作為向甲○○借款之擔保，爾後於八十九年六月二十八日收到第四筆借款無誤後，總借款已達該二棟房屋擔保額之上限，遂於八十九年七月一日簽訂借款合約書，上訴人所提借貸日期、金額、資金往來、借款證明書等證據，證明上訴人間之借貸行為，彰彰明甚，更何況該借款合約書，簽訂時間在八十九年七月一日，早於訴外人易必優公司未依約按期付息之時，更可證明上訴人間之借款行為係屬真正，絕非虛偽。
㈥又土地法第四十三條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力。」又同法第七
十三條第二項規定：「土地權利變更登記，應於土地權利變更後一個月內為之」、「逾期聲請者，每逾一個月得處應納登記費額一倍之罰鍰。」上訴人之抵押權申請何時登記，除行政罰鍰之外，並不影響抵押權設定之效力。次查系爭抵押權設定係依照借款合約書之同一債務而為登記。又為保障債權人，或日後可能有借款需要，一般抵押權設定存續期間，較借款期間為長，此為一般常見情形，詎原審竟以抵押權為何未即時設定及存續期較借款合約為長，以此推測質疑，即予否定上訴人二人之借貸關係，卻忽視上訴人所提眾多直接證據，其認事用法，顯有未當。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述及證據：除與第一審判決記載者相同，予以引用外，補稱：㈠又查上訴人乙○○與甲○○於八十九年七月一日所簽訂原審卷附借款合約書上
記載借款期間係自八十九年七月一日起至九十四年六月三十日，惟與上訴人二人所主張上訴人江佳鈴投資頂華雙子星公司盈餘分配之借款時間並不相符，亦即渠等當時未認為前開盈餘分配即係借款，事後雖以該盈餘分配為借款之證明且簽寫借款合約書，但合約書上亦未記載借貸期問係自八十八年七月二十一日起算，顯見上訴人二人間應無借貸關係之存在，此外，按原審卷附內政部警政署入出境管理局⒒境信證字第９１１０４３２０６１號入出國日期證明書所示，上訴人甲○○最近一次入境日期為二○○二年七月四日，與上訴人二人所簽訂前開合約書日期八十九年七月一日顯有出入，又上訴人乙○○亦自承上訴人甲○○係長期居住國外，伊如何與上訴人乙○○簽寫借款合約書？又如何在尚未入境前該借款合約書已成立生效？由此可見，該借款合約書顯係上訴人二人事後意圖脫產而通謀所為。
㈡再按上訴人二人所簽寫之前開合約書第四項約定：「．．．抵押物債務人為擔
保履行清償債務，以其所有之下列二筆土地、房屋等不動產做為抵押物，抵押權於債權人。台中縣大里市○○路○段○巷○號，以土地及房屋抵押共同擔保新台幣陸佰萬元」等情觀之，渠等既然為擔保債權而有上開約定，何以於借款合約書成立時未立即辦妥設定抵押權登記？卻遲至上訴人乙○○為連帶保證之易必優公司於九十年三月間違反與被上訴人間之貸款約定後，恐遭被上訴人請求履行保證責任，始於九十年三月二十九日為設定抵押權登記（前後時間相距九個月之久），又其抵押權設定之權利存續期間係自八十九年七月一日起至九十四年六月三十日止，亦不一致，在均不合常情，由此益加証明上訴人二人間之債權及抵押權之設立顯係通謀造假。
㈢上訴人乙○○自承伊與上訴人甲○○間就夫妻財產制並未約定，顯見上訴人二
人夫妻間係以法定財產制－聯合財產制為夫妻財產制，又上訴人甲○○縱若有投資於頂華雙子星投資有限公司之資金所生之盈餘分配，匯入上訴人乙○○設於大安商業銀行復興分行帳戶內，依上揭民法第一千零十九條前段規定亦應屬夫對於妻之原有財產所為之收益，尚難據此即率認係上訴人乙○○向乃妻上訴人甲○○所借之債務，蓋夫妻間為營婚姻之美滿與幸福，對於婚姻共同生活體之維持均有責任，且渠等又未為分別財產制之約定，既未經公開與公示原則，率爾認定為夫妻間之債務，又如何保障交易之第三人，此即為民法第一千零七條及第一千零八條立法之原因，準此，上訴人二人既為夫妻且未約定分別財產制，則渠等間之金錢往來即如一般夫妻間不分彼此，任意使用支配他方之金錢，而與渠交易之第三人亦不會也不能分別是夫抑是妻之財產，因此，為維護交易安全，上訴人二人間之借款合約書及公司盈餘之分配，自不足作為夫妻間有債權債務關係之依據。
理 由
一、本件被上訴人主張訴外人易必優公司向伊借款新台幣（以下同）八百萬元，邀同上訴人乙○○為連帶保證人，嗣因易必優公司未依約清償，爰對易必優公司與上訴人乙○○起訴請求清償借款，經台灣台北地方法院九十年度訴字第二二九○號判決勝訴。在伊對易必優公司與上訴人林崑源起訴前，曾於民國九十年五月間對於上訴人乙○○所有坐落台中縣大里市○○段○○○○號建地面積六．二九平方公尺應有部分一萬分之七八九、同段三五四地號建地面積一八．九三平方公尺應有部分一萬分之七八九、同段五八五地號建地面積一二二七．四七平方公尺應有部分一萬分之七八九、及其上台中縣大里市○○段九六六建號即門牌台中縣大里市○○路○段○巷○號三層樓建物面積一七五．二平方公尺全部及其附屬建物七．九四平方公尺全部（即系爭不動產）實施假扣押，詎系爭不動產於訴外人易必優公司違約未償付利息時，上訴人乙○○隨即於九十年四月六日，以台中縣大里市地政事務所以里普資字第○六九一七○號收件，就系爭不動產設定債權六百萬元之抵押權登記予其配偶即上訴人甲○○，惟上訴人間並無借款事實，該抵押權設定顯為虛偽造假，爰起訴請求確認上訴人間上開抵押權登記之債權不存在，並求命上訴人甲○○就上開抵押權登記予以塗銷之判決等情，業據其提出民事判決書及確定證明書及土地及建物登記後謄本各一份為證。
二、上訴人對於兩人間就上開系爭不動產設定有六百萬元之抵押權登記之事實雖不爭執，惟辯稱：上訴人乙○○以上訴人甲○○投資頂華公司，自接獲給付盈餘分配通知時，該筆款項即屬甲○○之資產，而後基於上訴人甲○○與上訴人乙○○間之借貸行為，上訴人甲○○乃指示頂華公司將四筆盈餘轉匯至乙○○之前大安商業銀行（現由台新銀行合併）帳戶，並曾約定提供乙○○之不動產作擔保，嗣因甲○○認為林崑源之投資有問題，故要求乙○○於八十九年七月一日補寫借據，而四筆盈餘分配加總之金額，即係借款合約書上之金額，並依約辦理抵押權設定登記等語，固據提出頂華公司證明書及盈餘分配通知書、大安商業銀行匯入匯款單通知書、乙○○之銀行存摺及入帳戶金額差異說明書、借款合約書、土地建物登記謄本、土地及建築物改良抵押權設定契約書為證。惟該合約書為私文書，既經被上訴人否認該借款合約書形式上及實質上之真正，上訴人縱能舉證證明蓋章之真正，仍應就該美金五十一萬七千七百三十六元資金流動之原因係出於借款合意，負舉證責任。查上訴人二人於八十九年七月一日簽訂之借款合約書，其上記載借款期間係自八十九年七月一日起自九十四年六月三十日止，惟依乙○○提出之前開盈餘分配通知書，及卷附抬頭為頂華公司，署名為英屬維京群島商頂華券投資管理有限公司台北辦事處九十一年十二月十一日、九十二年六月十一日函所示盈餘分配期間，先後為八十八年七月二十一日美金壹拾萬零伍仟玖佰捌拾陸元，八十九年二月十日美金壹拾萬零玖仟捌佰元，八十九年四月十八日美金壹拾萬零玖仟捌佰元，八十九年六月二十八日美金壹拾玖萬貳仟壹佰伍拾元，皆早於借款合約書所載借款期間，是上訴人二人於前開盈餘分配，當時是否即係出於借貸合意而將盈餘分配匯予上訴人乙○○已非無可疑，且上訴人於該合約書中雖為擔保債權而有設定抵押權之約定，卻未即時辦理抵押權設定，遲至九個月後之九十年三月二十九日始為設定抵押權登記，有合約書及土地建物登記簿謄本在卷可稽。若上訴人所辯前揭盈餘分配當時即係出於借貸合意而將盈餘分配匯予上訴人乙○○，嗣因上訴人甲○○認為上訴人林崑源之投資有問題，故要求上訴人乙○○於八十九年七月一日補寫借據，而四筆盈餘分配加總之金額，即係借款合約書上之金額云云屬實，則上訴人甲○○既於八十九年七月一日已認為上訴人林崑源之投資有問題，為何不於當日補寫合約書時，即時或儘速辦理抵押權設定以保障其借款債權，卻遲至九個月後易必優公司於九十年三月間違反與被上訴人之貸款約定後，始於九十年三月二十九日設定抵押權登記？其中諸多不符常情是以上開借款合約書，尚難證明上訴人二人確有借貸關係存在。上訴人上述之抗辯，自無可採。
三、又上訴人抗辯前揭盈餘分配，係上訴人甲○○於一九九七年九月中旬投資認購雙子星基金五十萬元，以匯款方式支付，另於一九九九年間複登記取得美金五萬元整之投資額，並援用卷附英屬維京群島商頂華券投資管理有限公司台北辦事處署名之九十一年十二月十一日函為論據。惟上訴人乙○○本身即為英屬維京群島商頂華券投資管理有限公司台北辦事處之代表人，伊所自承，復有乙○○扣繳憑單影本附卷可按，又上訴人甲○○於一九九七年九月原始投資美金五十萬元及一九九九年複登記取得美金五萬元，皆無投資契約書，復無匯款單資料，亦有該台北辦事處署名之九十二年六月十一日函存卷足憑，則上訴人甲○○為該美金五十萬元原始投資之所有權人乙節，是否確有其事，已非無疑，況稽諸該原始投資之孳生之盈餘分配，亦不得遽認係上訴人甲○○得處分之財產。是上訴人提出之前揭頂華公司證明書及盈餘分配通知書，與上訴人乙○○大安商業銀行匯入匯款單通知書及銀行存摺互相比對，除乙○○所稱有匯款時須扣除二百元（約美金七元）手續費外，固大致相符，惟上揭盈餘分配通知書、匯入匯款單通知書及銀行存摺，至多僅能證明形式上上訴人甲○○確有指示將其投資頂華公司之盈餘轉匯至上訴人乙○○之帳戶內，尚不能證明該原始投資及盈餘即為被告甲○○所有或得處分之財產，亦不能證明該項美金五十一萬七千七百三十六元之資金流動即係出於借貸之原因關係。故上訴人乙○○抗辯其與上訴人甲○○間確有美金五十一萬七千七百三十六元之借貸關係存在，亦無可取。則被上訴人主張上訴人間並無借貸契約之法律關係存在，系爭不動產六百萬元抵押權設定顯為虛偽造假，即屬可採。
四、按「夫妻未以契約訂定夫妻財產制者，除本法另有規定外，以法定財產制，為夫妻財產制。」、「結婚時屬於夫妻之財產，及婚姻關係存續中夫妻所取得之財產，為其聯合財產」、「聯合財產中，夫或妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中取得之財產，為夫或妻之原有財產，各保有其所有權」、「夫對於妻之原有財產，有使用、收益之權」，民法第一千零五條、第一千零十六條、第一千零十七條第一項及第一千零十九條前段定有明文，本件上訴人乙○○與上訴人甲○○間就夫妻財產制並未約定為其所不爭，則上訴人二人夫妻間應以法定財產制－聯合財產制為夫妻財產制，上訴人甲○○縱若有投資於頂華雙子星投資有限公司，其所得盈餘依民法第一千零十三條規定非為特有財產，應屬原有財產，從而上訴人甲○○投資於頂華雙子星投資有限公司之資金所生之盈餘分配，匯入上訴人乙○○設於大安商業銀行復興分行帳戶內，依上揭民法第一千零十九條前段規定亦應屬夫對於妻之原有財產所為之收益，尚難據此即率認係上訴人乙○○向乃妻上訴人甲○○所借之債務，蓋夫妻間為營婚姻之美滿與幸福，對於婚姻共同生活體之維持均有責任，且渠等又未為分別財產制之約定，既未經公開與公示原則，率爾認定為夫妻間之債務，又如何保險交易之第三人，此即為民法第一千零七條及第一千零八條立法之意旨，是上訴人二人既為夫妻且未約定分別財產制，則伊等間之金錢往來即如一般夫妻間不分彼此，任意使用支配他方之金錢，而與之交易之第三人亦不會且不能分別是夫抑係妻之財產，因之上訴人二人間之借款合約書及公司盈餘之分配，自亦不足作為夫妻間有債權債務關係之依據。
五、綜上所述，上訴人間之借貸及設定抵押權行為既屬通謀而為虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項規定，其設定抵押權當然無效。從而被上訴人請求確認上訴人間就系爭不動產所設定六百萬元抵押權登記之債權不存在。自無不合。又被上訴人於原審起訴後始依民法第二百四十二條及第一百十三條之規定，代位行使上訴人乙○○之回復原狀請求權，而追加請求上訴人江佳鈴應塗銷系爭抵押權之登記。查該請求權係基於上訴人所為虛偽意思表示之基礎事實而生。且被上訴人事後追加請求上訴人江佳鈴應塗銷系爭抵押權之登記部分，亦不甚碍上訴人之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款，第七條之規定，原審准被上訴人之追加，並為被上訴人勝訴之判決，核無違誤。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十七 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德~B2 法 官 蔡王金全~B3 法 官 陳成泉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 劉恒宏中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十九 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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