臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度重上字第一五三號
上 訴 人 合作金庫銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○被 上訴人 丁○○被 上訴人 乙○○右當事人間請求塗銷扺押權登記事件，上訴人對於中華民國九十二年九月三十日臺灣彰化地方法院九十二年度重訴字第八八號第一審判決提起上訴，本院於民國九十三年三月十六日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第二百五十六條定有明文。本件上訴人（即原審被告）雖曾主張上訴人自保證責任彰化縣彰化市第四信用合作社（以下簡稱彰化四信）承受系爭最高限額抵押權暨其基礎法律關係，其性質為債權讓與，然嗣改稱係屬民法第三百零五條概括承受之債務承擔，核屬更正法律上之陳述，且「債權讓與」或「債務承擔」係屬法律性質之陳述，被上訴人認上訴人曾就「債權讓與」為自認，尚有誤會，先此敘明。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人起訴主張：如附表所示之坐落彰化縣彰化市○○段○○○○號土地為被上訴人乙○○所有，其上門牌號碼彰化縣彰化市○○街○○○號房屋為被上訴人丁○○所有，民國（下同）七十六年七月十六日及七十九年二月二十二日被上訴人丁○○及當時之土地所有權人即訴外人顏兆鋒因資金需求，乃將前揭房地分別設定本金最高限額新台幣（下同）六百萬及一千三百二十萬元、權利存續期限不定期之抵押權（下稱系爭抵押權）與彰化四信。嗣彰化四信於八十四年間被中央機關勒令停業，上訴人被指定為接管人，彰化四信亦將附表所示之最高限額抵押權讓與上訴人，惟彰化四信已被勒令停業清算完結，依法已不能再為貸款營業，而系爭抵押權係擔保被上訴人丁○○、訴外人顏兆鋒於抵押權存續期間內向彰化四信貸款所生之債權而設定，因抵押債務人即被上訴人丁○○及訴外人顏兆鋒並未向彰化四信貸款，則系爭抵押權所擔保之債權於八十四年彰化四信被中央主管機關勒令停業時，已不可能再發生而確定，彰化四信對系爭抵押權之債務人丁○○、顏兆鋒並未存有任何債權，系爭抵押權亦將無所附麗而不存在，被上訴人自得訴請上訴人塗銷系爭抵押權。又若認為系爭最高限額抵押權未確定，則上訴人所受讓之權利應包括系爭最高限額抵押權擔保債權所由生之基礎關係（例如當事人間之融資授信契約），而此基礎關係之讓與涉及所謂契約之承擔，然系爭最高限額抵押權之讓與，抵押人並未曾參與，是系爭最高限額抵押權之讓與對被上訴人不生效力。至於抵押權讓與登記部份，因土地、建物謄本上登記權利人為上訴人，且其期限為不定期限，爰類推適用民法第七百五十四條第一項規定，以本訴狀代替終止函，即為終止系爭最高限額抵押權之意思表示等語，起訴聲明：
上訴人應將如附表所示之土地及建物所設定之抵押權登記塗銷。經原審判決被上訴人勝訴後，被上訴人於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：緣彰化四信於八十四年間因業務及財務狀況顯著惡化由上訴人概括承受其營業及資產負債，系爭抵押權，亦因上訴人概括承受，而於八十五年九月二日辦妥讓與登記在案。而訴外人顏兆鋒於上訴人豐原分行、南屯分行、東台中分行尚欠借款一千七百六十二萬三千九百五十一元、保證債務三千七百九十七萬零八百四十七元未清償，被上訴人並無請求上訴人塗銷系爭抵押權登記之權利。
又本件抵押人從未通知上訴人終止抵押權，故前揭訴外人顏兆鋒對上訴人所負債務，仍屬系爭押權擔保之範圍。再上訴人於八十四年八月四日概括承受彰化四信之資產及負債，依民法第三百零五條第一項規定，債務部分之移轉，僅對債權人為承受之通知或公告，即生承擔之效力。另依銀行法第六十二條之四規定，銀行或金融機構依該法第六十二條之三第三款受讓營業及資產負債時，債權讓與之通知以公告方式辦理之，免依民法第二百九十七條規定辦理，承擔債務時，免依民法第三百零一條經債權人之承認規定辦理。上訴人已依法將概括承受彰化四信資產負債之事實公告在案，被上訴人主張系爭抵押權之讓與屬契約承擔，抵押人並未參與，故對被上訴人不生效力等語，其認事用法顯有違誤。又本件上訴人自彰化四信承受系爭最高限額抵押權暨其基礎法律關係，於該基礎法律關係中，彰化四信將其原負有應丁○○、顏兆鋒之要求而於最高限額內給付消費借貸款項與渠二人之債務，轉由上訴人承受，故上訴人自八十四年八月四日概括承受彰化四信之營業資產與負債後，對於丁○○、顏兆鋒負有應渠二人之要求而於最高限額內給付消費借貸款項與渠二人之債務，是以本件上訴人自彰化四信承受系爭最高限額抵押權暨其基礎法律關係，其性質要屬民法第三百零五條概括承受之債務承擔，應非債權讓與。另被上訴人謂以本件起訴狀代替終止函，即為終止系爭最高限額抵押權之意思表示，惟抵押人於終止前就已發生之借款及保證債務仍應負責，故被上訴人之訴顯無理由等語置辯。並於本院聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被上訴人丁○○及訴外人顏兆鋒於七十六年七月十六日及七十九年二月二十二日以附表所示之不動產為彰化四信設定本金最高限額六百萬及一千三百二十萬元之系爭抵押權。嗣彰化四信因經營不善，先由財攻部派接管清理小組接管，再依財政部函，准接管清理小組於八十四年八月四日將彰化四信之全部業務及資產負債移由上訴人概括承受，彰化四信亦將附表所示之系爭抵押權讓與上訴人，並於八十五年九月二日為抵押權讓與登記，於其時被上訴人丁○○及訴外人顏兆鋒並未積欠彰化四信任何債務，附表所示之土地所有權於九十二年二月二十六日以買賣為原因，由訴外人顏兆鋒移轉登記為被上訴人乙○○所有等情，為兩造所不爭執（本院卷第五十三頁），並有土地、建物登記簿謄本（原審卷第十至十五頁）、抵押權設定契約書影本（原審卷第二十六至三十四頁）在卷可稽。
（二）訴外人顏兆鋒自八十六年六月三十日至八十九年六月九日因向上訴人各分行借款或任連帶保證人，而積欠上訴人一千七百六十二萬三千九百五十一元借款債務，及保證債務三千七百九十七萬零八百四十七元（其中有四百九十五萬之借款債務及一百十八萬之保證債務，訴外人顏兆鋒當初係向台中市第一信用合作社辦理）等情，為被上訴人所不爭執（本院卷第四十二頁、八十九頁），並有欠款明細表一張及借款申請書影本六紙、借據影本十五紙在卷為憑（原審卷第七十二至九十四頁）。
（三）上訴人於九十年九月十五日概括承受台中市第一信用合作社（以下稱台中一信）之業務，為被上訴人所不爭執（本院卷第八十九頁），並有財政部公告事項影本一份在卷（本院卷第五十九、六十頁）。
（四）上訴人八十四年八月四日概括承受彰化四信時，被上訴人並未曾寫終止系爭抵押權之函件予四信或上訴人，為被上訴人所自認在卷（本院卷第四十三頁）。並有財政部公告事項影本一份在卷（本院卷第五十九、六十頁）。
四、本件被上訴人主張系爭抵押權已不存在，上訴人既以前詞置辯，本院即應審究：⑴系爭抵押權所擔保之債權是否已確定不發生？⑵上訴人接管四信究係契約承擔或為民法第三百零五條之概括承受？⑶概括承受之情形，關於債務之承擔，是否應經債權人之承認？⑷上訴人目前對訴外人顏兆鋒之債權是否為系爭抵押權所擔保之範圍？
（一）系爭抵押權所擔保之債權是否已確定不發生？
１、按抵押權不得由債權分離而為讓與或為其他債權之擔保，民法第八百七十條定有明文。最高限額抵押權，本質上亦屬抵押權，自應同此適用，故最高限額抵押權確定前，僅得與其所擔保債權之基礎關係，一併讓與。查被上訴人主張系爭抵押權之債務人即被上訴人丁○○及訴外人林兆鋒，並未向彰化四信借款，故於彰化四信於八十四年間經勒令停業時，系爭抵押權並無供擔保之抵押債權之事實，固為上訴人所不爭執，惟被上訴人主張系爭抵押權於彰化四信被勒令停業時已確定不再發生之事實，則為上訴人所否認，辯稱彰化四信之營業及資產負債，已由上訴人概括承受，系爭抵押權，亦因上訴人概括承受辦妥讓與登記在案等語，並提出概括承受契約書（原審卷第五十六頁）、財政部八十四年八月三日以台財融字第八四七二八一七六號函（原審卷第六十九頁）各一件為證；依上訴人與彰化四信接管清理小組所簽概括承受契約書所載，接管小組指派代表移交暨概括承受之內容，其中上訴人概括承受彰化四信之全部資產，包括動產、不動產、投資、債權（包括其擔保）、對外捐助之權益，暨其他一切法律上之請求權；概括承受之債務則包括已繫屬及應進行之訴訟、借款、融資墊款、對外保證、或有負債、或該物權擔保等，此有前開概括承受契約書可稽。而上開財政部之行政處分，因彰化四信不服，經其提出訴願及行政訴訟後，業經行政法院以八十六年度判字第一五六０號判決駁回確定，亦有上訴人所提判決一件在卷可稽（原審卷第一０九至一二０頁），堪認系爭抵押權亦由上訴人概括承受。
２、原審依被上訴人之聲請向信用合作社之主管機關彰化縣政府函查彰化四信是否解散，經彰化縣政府函覆，彰化四信係依財政部函，自八十四年八月四日起准由上訴人概括承受等語，並未言及彰化四信業經解散，有上開函件在卷可稽（原審卷第四十九、六十六、六十八頁），堪認彰化四信並未經解散，被上訴人主張彰化四信於八十四年間已解散、清算云云（本院卷第四十三頁），自非可採。
３、被上訴人亦自認在上訴人接管四信前，被上訴人並未曾為任何終止系爭抵押權之意思表示，是以系爭抵押權自仍存續中。
４、上訴人於本件受讓者非僅有系爭抵押權，尚包括系爭抵押權所擔保債權之基礎關係，系爭抵押權擔保之債權在上訴人概括承受以後仍可能發生，是被上訴人主張抵押權擔保之債權已確定不可能發生，系爭抵押權決算期已屆云云，尚無可採。
５、另被上訴人認上訴人於本院九十二年十二月十二日準備程序中曾謂：「彰化四信因經營不善而『倒閉』，本院即應認定彰化四信已無營業能力，是故彰化四信於八十四年八月一日被行政院財政部勒令停業時，系爭抵押權即處於決算之狀態云云（本院卷第三十五頁），惟查上訴人所謂之『倒閉』並非即指解散清算之意，況彰化四信於八十四年間並未經解散，而係將其資產負債由上訴人概括承受已如上述，是以尚無被上訴人所指決算狀態可言。
（二）上訴人概括承受彰化四信究係契約承擔或為民法第三百零五條之概括承受？經查本件彰化四信於八十四年七月二十九日發生存戶嚴重擠提，至同年八月一日存放比率大幅超過規定顯現喪失資金流動性及償付存款能力，政府指定上訴人會同中央存款保險公司、彰化縣政府等機關派員成立接管清理小組，依信用合作社法第三十七條準用銀行法第六十二條及金融機構監管接管辦法第十三條之規定，對彰化四信為接管處分。嗣財政部於八十四年八月三日以台財融字第八四七二八一七六號函准接管清理小組將彰化四信之全部業務及資產負債移由上訴人概括承受。有概括承受契約書及財政部八十四年八月三日台財融字第八四七二八一七六號函影本在卷（原審卷第五十六至六十二頁、六十九頁），足證當時彰化四信接管清理小組，係依據信用合作社法及金融機構監管接管辦法，由上訴人銀行概括承受彰化四信全部業務與資產負債，並非純粹基於兩造當事人之私法契約而生原有單一契約之權利義務概括讓與第三人承受之效果，與被上訴人所指最高法院七十三年台上字第一五七三號判例所示之「契約承擔」情形要屬有異，自無上開判例之適用，且被上訴人之訴訟代理人於原審亦陳明上訴人係依行政命令「概括承受」（原審卷第四十七頁）。最高行政法院八十六年度判字第一五六０號判決亦認自八十四年八月四日起依民法第三百零五條之規定，上訴人已生概括承受彰化四信之效力，有上開判決影本一份在卷（原審卷第一０九至一二０頁），是以上訴人與彰化四信間之關係為民法第三百零五條之概括承受，應無庸疑。
（三）概括承受之情形，關於債務之承擔，是否應經債權人之承認？上訴人係於八十四年八月四日概括承受彰化四信之資產及負債已如上述，而依民法第三百零五條第一項規定「就他人之財產或營業概括承受其資產及負債，因對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力」，按概括的承受資產及負債，本為債權債務之一併移轉，其中債權移轉部分，原無須債務人之承認，即可生效，而債務部分之移轉，尚須經債權人之承認始可，然於概括承受則無須經過此種程序，僅對債務人為承受之通知或公告，即生承擔之效力。蓋概括承受，其中債務部分，若一一須經債權人之承認，將不勝其煩。而上訴人概括承受彰化四信一事，業經公告，有上訴人所提登報公告影本一件為證（原審卷第六十五頁），是以依上開條文規定，即生承擔債務之效力，本件上訴人所承擔之在系爭抵押權擔保範圍內有接受抵押權設定義務人或債務人借款或擔任保證人之債務即已生效；而債權讓與部分，依民法第二百九十七條第一項規定，亦無須債務人之承認即可生效，況本件上訴人概括承受彰化四信之資產及負債時，彰化四信對於被上訴人丁○○及訴外人顏兆鋒並無任何債權已如上述，當無債權讓與之問題。
（四）上訴人目前對訴外人顏兆鋒之債權是否為系爭抵押權所擔保之範圍？
１、按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力，為民法第七百五十八條所明定，本件系爭抵押權經彰化四信讓與上訴人，並於八十五年九月二日登記後，依法即生讓與之效力。
２、依系爭抵押權設定契約之其他約定事項第一條所定：立抵押權設定契約書人（擔保物提供人）所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人彰化四信為擔保對彰化四信現在、將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、執行抵押權費用，以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償（原審卷第二十九頁）。而系爭抵押權既已由彰化四信讓與上訴人，則債務人或擔保物提供人對於上訴人在上訴人取得系爭抵押權後所為之借款或保證債務，在系爭抵押權所定擔保債權本金最高限額以內，自為系爭抵押權效力所及；本件訴外人顏兆鋒於設定抵押權時是擔保物提供人，是其目前積欠上訴人之借款債務一千二百六十七萬三千九百五十一元及保證債務三千六百七十四萬四千三百零九元（此為扣除上訴人承受自台中一信之借款與保證債務後之金額）既均發生在系爭抵押權讓與並登記予上訴人之後，則在一千九百二十萬元（六百萬加一千三百二十萬）之範圍內，自為系爭抵押權效力所及，是以被上訴人起訴請求塗銷系爭抵押權，即非有據。
３、另被上訴人謂以本件起訴狀代替終止函，即為終止系爭最高限額抵押權之意思表示云云，惟抵押人於終止前就已發生之借款及保證債務仍應負責，是以被上訴人此部分主張亦無理由。
五、綜上所述，彰化四信於八十四年間由上訴人概括承受其全部業務及資產及負債，系爭抵押權並經讓與上訴人且登記完畢，擔保物提供人即訴外人顏兆鋒於上訴人概括承受後，向上訴人借款及保證債務，依抵押權設定契約書之其他約定事項所定，自為系爭抵押權之擔保範圍，上訴人抗辯系爭抵押權尚有其所擔保之債權尚未清償，不能塗銷，自屬可信，被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權於八十四年間已確定不發生，為不足採。從而，被上訴人本於所有權之作用，請求上訴人塗銷系爭抵押權為無理由，不應准許。原審判命上訴人塗銷系爭抵押權，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 黃永泉~B3 法 官 蔡秉宸右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 蕭玉真中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十一 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｂ