臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度重上字第一七號
上 訴 人 祥淳化工實業有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 杜立兆律師複 代理人 林家進律師被 上訴人 達盈化妝品實業股份有限公司法定代理人 乙○○被 上訴人 巨盈國際實業股份有限公司兼法定代理人 甲○○訴訟代理人 蔡宏隆律師複 代理人 王庭鴻律師右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月三日臺灣臺中地方法院第一審判決（八十九年度附民字第三一六號），提起上訴，經本院刑事庭裁定移送審理，本院於九十四年四月十九日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人甲○○係被上訴人達盈化妝品實業股份有限公司（下稱達盈公司）及被上訴人巨盈國際事業有限公司（下稱巨盈公司）之實際負責人，其明知被上訴人巨盈公司於民國（下同）八十七年間將其生產製造之「伊之韻媚佳登」商標（如附圖一）產品在中國大陸地區之銷售權授權予訴外人予郭進勇，郭進勇於同年復將上開產品之銷售權授權予伊，被上訴人巨盈公司並於八十七年一月五日接受伊委任生產掛有上開商標、併以「仙芝柔」商標（如附圖二）行銷於大陸市場之系列產品，詎竟意圖為被上訴人達盈公司之不法利益，未經伊同意，在伊訂單範圍外，利用不知情之員工自行生產上開產品，並基於偽造私文書之犯意，非法印製伊上開產品之說明書後，附於產品內，以達盈公司名義，委託捷登運輸公司出口，接續銷售予大陸地區，足以生損害於伊。嗣因伊於八十七年八月間經大陸地區經銷商反應市面上有仿冒品出現，循線追查，於同年九月十一日報警在桃園縣八德鄉捷登運輸公司查獲仙芝柔去疤液精華露三十八箱（每箱三二四瓶）計一二三一二瓶，ＤＮＡ豐胸貼片內貼片三箱、ＤＮＡ豐胸貼片外包裝一箱（每箱一二○○盒）計一二○○○盒，因認被上訴人甲○○涉有背信及偽造文書罪嫌，經檢察官對其提起公訴，並經第二審判決甲○○有罪有在案。被上訴人等以上開方式，銷售予大陸上海顯卓實業有限公司（下稱上海顯卓公司）之系列產品價值總計為新台幣（下同）九億八千一百二十萬元。且其為賺取利潤，復與上海顯卓公司共同檢舉伊在大陸商標及指摘伊之產品為仿冒品，致於八十七、八十八年及八十九年上半年造成伊貨物及市場之損失，暨因其侵權致伊為訴訟費用、律師費用之支出，共損害十三億五千萬元，二項合計為二十三億四千八百九十八萬六千八百零八元。二者均為其上開犯罪致伊所生之損害，被上訴人等自應連帶賠償伊之上開損害等情，爰依侵權行為之法律關係，提起附帶民事訴訟，求為命被上訴人等連帶給付伊二十三億四仟八百九十八萬六千八百零八元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止加計法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：伊等並無於利用為上訴人公司生產「仙芝柔」系列產品之機會於訂單之外另外產製相同之產品，以達盈公司名義，委託捷登運輸公司出口，銷售予上海顯卓公司在中國大陸銷售之侵權行為。上訴人於八十七年八月間報警在捷登公司查獲之去疤液精華露等產品，並非伊等所製及委託捷登公司出口。該批產品乃警察機關違法搜索及扣押所得，且於未製作扣押物品清冊，且對扣押物未加封緘或為其他密封之標識，即全數交由上訴人自為保管，是其所保管及送往鑑定之產品，是否當初警方所查扣者，均無法證明。又上訴人所提出供鑑定之所謂其自上海買得之去疤液，其收據名稱僅列「去疤液」，然是否確由上訴人自上海所帶回，是否確為被上訴人所生產製造之仙芝柔去疤液，均無從得知。上訴人以上開事實指摘伊等有侵權行為，均屬無據。又刑法背信罪，乃以信託業務之違背，而致本人受損害為其成立要件。以本件之情形而言，伊公司僅係為上訴人從事機械性之代工生產工作，銷售系列產品則不在委任之範圍內，是伊等縱有違約銷售同一產品之行為，亦僅止於一般民事糾葛，殊無背信之可言，即非上訴人所指犯罪所生之損害，其自不得逕於刑事案件中提起附帶民事訴訟請求賠償。且侵權行為之損害賠償請求權，以有侵權行為及損害之發生，並二者間具有相當之因果關係為必要條件。上訴人任意指稱其有二十三億餘元之損害，但未據舉證證明其確有上開損害暨與伊等之行為具有相當因果關係存在，即恣意起訴請求，為無理由等語，資為抗辯。
三、原審法院以被上訴人甲○○經檢察官起訴之背信及違反著作權法等罪，均無法證明，而諭知無罪之判決，而依刑事訴訟法第五百零三條第一項前段規定，駁回上訴人在原審之訴及假執行之聲請。上訴人不服，併刑事上訴中提起本件上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣貳拾叁億肆仟捌佰玖拾捌萬陸仟捌佰零捌元整，及自本書狀送達翌日起至清償日止按年利率百分之伍計算之利息㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人等則答辯聲明求為判決駁回其上訴。
四、查上訴人主張被上訴人甲○○係達盈公司及巨盈公司之實際負責人，而巨盈公司於八十七年間已將其生產製造之「伊之韻媚佳登」商標產品在中國大陸之銷售權售予訴外人郭進勇，郭進勇復於同年將上開產品之銷售權授權予上訴人，被上訴人巨盈公司並於八十七年一月五日接受上訴人委託生產掛有上開商標，並以「仙芝柔」商標行銷於大陸市場之系列產品，嗣上訴人於八十七年八月間報警在桃園縣八德鄉捷登公司查獲貨仙芝柔去疤精華露三十八箱（每箱三二四瓶）、ＤＮＡ豐胸貼片內貼三箱、ＤＮＡ豐胸貼片外貼外包裝一箱（每箱一二○○盒）（以上商標包裝如附圖三），經捷登公司負責人曹常雲會計楊瓊雪供明係達盈公司廠長張助池派請貨車拖運至該公司擬運送至大陸等情，被上訴人甲○○因而為檢察官以其犯背信罪、違反著作權法罪提起公訴。且被上訴人巨盈、達盈公司復將其生產之系列Ｅ＆ＷＤＥＭＡＲＲＹＧＡＲＤＥＮ護膚產品之銷售權及商標使用權授與香港祥淳化工實業有限公司在中國大陸為獨家經營銷售（如附圖四）其在上海代理之顯卓公司並對上訴人在中國大陸行銷之商標提出異議，並檢舉其仿冒侵權等事實，據上訴人提出台灣台中地方法院檢察署檢察官八十八年度偵續字第二七五號起訴書，公司基本資料查詢表，巨盈公司與郭進勇間援權書，郭進勇與上訴人間授權書，被上訴人公司與香港祥淳化工公司間援權書、製造委託書、上海專利商標事務所證明書及其所附上海顯草公司商標異議文件、上海顯卓公司新聞稿等影本在卷可稽（見附民卷第五－九頁，本院卷第四二－六二頁、第一○六－一一二頁），並經本院調取台灣台中地方法院八十八年度偵續字第二七五七號全卷（含桃園地檢署八十七年地字第一五二二號卷及一、二審卷查核屬實，固堪信為真實。
五、上訴人以上揭情事指摘被上訴人甲○○為謀被上訴人公司之不法利益，於上訴人委託製造「仙芝柔」商標產品之訂單之外，另外產製相同之商標產品，以達盈公司名義，委由捷登公司出口，再由上海顯卓公司在中國大陸銷售，而侵害上訴人之銷售權，使上訴人受有二十三億四千八百九十八萬六千八百零八元之損害等情，則為被上訴人等所否認，並以上情置辯，是本件之爭點，厥為：㈠、八十七年九月十一日桃園縣警察局八德分局八德派出所於捷登公司查獲之「仙芝柔去疤露」三十八箱、「ＤＮＡ豐胸貼片」等，是否侵害上訴人公司在中國大陸銷售權之產品？是否被上訴人等在上訴人委託製造「仙芝柔」商標產品之外所產製及委託捷登公司出口至中國大陸？㈡、被上訴人等是否以上開方式假上海顯卓公司在中國大陸侵害上訴人公司關於「仙芝柔」系列產品之銷售權，而致上訴人公司受有二十三億四千八百九十八萬六千八百零八元之損害二端。經查：
㈠桃園縣警察局八德分局八德派出所依上訴人之舉發確於八十七年九月十一日中
午十二時三十分許，前往桃園縣八德市○○路○段○○○號捷登公司內，查扣「仙芝柔去疤精華露」三十八箱、「ＤＮＡ豐胸貼片包裝外盒」十三箱等證物等情，固據證人即執行搜索扣押之警員林榮華、官大平在本院刑事庭審理時，暨證人即捷登公司負責人曹常雲，會計楊瓊雪在偵查中供述明確，並有上訴人公司代表人丙○○所出具保管上開扣押物之保管條乙紙附於警卷可稽。惟該派出所警員該次之搜索扣押程序涉違刑事訴訟法明定之程序，已難認具有證據能力乙節，為本院刑事庭法官於本院九十三年度上更㈡字第一八八號刑事判決內論述甚明，有該判決書影本乙件在卷可考。又依「製造委託書」接受上訴人之委託製造仙芝柔系列產品者，為巨盈公司，非其負責人甲○○個人，亦非達盈公司，其委託書內容為「茲本公司（即巨盈公司）接受祥淳化工實業有限公司委託製造生產仙芝柔系列化妝品外包裝宣傳廣告帶等，均屬祥淳公司版權所有，本公司將不得另行製造相同之仙芝柔包裝產品」等語，此有上訴人所提出之「製造委託書」影本在卷可稽（見本院卷第二一三頁）。則上訴人指稱係達盈公司及甲○○違背委任任務，擅自製造相同產品，並以達盈公司名義委託捷登公司出口中國大陸，係犯背信之罪，其構成要件已難認符合。又其認該批查扣之產品，乃被上訴人公司製造及委託捷登公司出口，乃以捷登公司之負責人曹常雲及會計楊瓊雪在警偵訊中所供係達盈公司廠長張助池派請貨車拖運至捷登公司要出口至中國大陸云云為據，惟此為張助池、甲○○一貫所否認，證人楊瓊雪乃在電話中接受其自認之張廠長所委託，此已據其供述甚詳在卷。惟如為被上訴人公司經由張助池委託捷登公司運送出口，必填具以被上訴人公司名義之運送單原本隨貨而到，惟本件則付厥如，此經證人楊瓊雪及張助池分別供明在卷，且被上訴人公司亦無支付本件運費之情形，並據證人張助池在本院準備程序中到庭供證明確（見本院卷第二二七－二三○頁）。且捷登公司內部均為其客戶編有代碼。依證人楊瓊雪、曹常雲在刑庭所提出之捷登公司客戶代碼表顯示：①代號Ａ○一八：客戶「達盈」，聯絡人「張先生」，聯絡電話「00-0000000」（詳見本院刑事上訴審卷㈠第一八○頁）。②代號Ａ○二七：客戶「可麗亞」，聯絡人「陳小姐」、「洪先生」，聯絡電話「00-0000000」（同一卷第一八一頁）。③代號Ｅ○六四：客戶「祥淳」，聯絡人「謝金翰」，聯絡電話「 00-00000000」（詳見同上卷第一八七頁）。被上訴人甲○○辯稱其經營之達盈公司前曾多次交予捷登公司託運之貨物均以木Ａ○一八號作為該公司託運貨物之代號，實屬有據，並有其於刑事原審提出該公司於本案發生後之八十九年間委託捷登公司運貨之捷登公司船期通知單影本十二份載明「Ｔ０：達盈公司張先生，客戶編號：木Ａ○一八」在卷可憑（詳見刑事原審卷第五六至六一頁）。而依本件卷附貨物外包裝照片（詳見偵字第四一三○號卷第五一頁）上所記載之貨物編號為：「木Ａ○二七」、「○二七」、「Ｅ－二三」、「Ｅ－三三」、「Ｅ－四一」等，查無「木Ａ○一八」之編號，是該批貨物顯然與被上訴人甲○○所經營之達盈公司無涉。又縱該批貨為張助池或甲○○個人乘同一機會假被上訴人公司違法所生產，並私自委託捷登公司運送，要屬其個人之行為，難認即係依「製造委託書」接受委託之達盈公司之行為，是上訴人以上開情事概率認被上訴人等係以背信之犯罪方式對之侵權云云，殊嫌無據，再者，被上訴人達盈公司在我國境內所申請之商標圖樣如附圖㈠所示，其授與郭進勇再輾轉授與上訴人，並在中國大陸申請之商標則如附圖㈡所示，但其與香港祥淳公司之授權書上所載授權之商標圖刊，則如附圖㈣所示（以上分見本院卷第五二頁、第四十六頁反面第四十八頁正反面），三者並非完全相同。又依該「製造委託書」之約定，乃僅被上訴人公司不得製造相同之仙芝柔「包裝」產品，此有該委託書之記載可據，是其首重乃在於不得為相同品牌之包裝，而非其內容物亦皆完全不同。而上訴人所指本件在捷登公司查扣之產品包裝上之商標及說明書（見上訴人所提出相片，在本院卷第一一三－一一五頁，第一三四頁），乃均與被上訴人公司授權與香港祥淳公司如附圖㈢之商標相同，而與上訴人在中國大陸之仙芝柔註冊商標（如附圖㈡）不同，且皆以香港祥淳公司及上海顯卓公司之名義為之，而非假上訴人公司之名義製作。是上訴人以此民事權利糾葛率指為背信及偽造其名義之文書犯罪侵權，亦難謂符合其構成要件。況本件揆之本院刑庭前審向台灣桃園地方法院檢察署調取八十七年度他字第九九三號、八十七年度他字第一五二二號、八十八年度偵字第二七六號偵查卷宗，桃園縣警察局八德分局八德派出所於八十七年九月十一日中午十二時三十分許，前往桃園縣八德市○○路○段○○○號捷登公司內，查扣「仙芝柔去疤精華露」及「ＤＮＡ豐胸貼片包裝外盒」時，除保管條（詳見他字第一五二二號第十八頁）記載：
┌────────────────────────────────┐│ 保 管 條 │├────────────────────────────────┤│茲祥淳化工實業有限公司，負責人：丙○○自八德分局八德派出所，領取│├────────────────────────────────┤│防（仿）冒品代保管數量如下： │├─────────┬────────┬──┬──────────┤│ 物 品 名 稱 │ 數 量 │包裝│ 價 值 │├─────────┼────────┼──┼──────────┤│仙芝柔去疤精華露 │三十八箱 │大箱│叁佰伍拾萬元正 ││ │（每箱324盒） │ │ │├─────────┼────────┼──┼──────────┤│ＤＮＡ豐胸貼片包裝│十三箱（1200個）│小箱│貳拾肆萬元正 ││外盒 │ │ │ │├─────────┴────────┴──┴──────────┤│ 代保管人：丙○○（捺印）│└────────────────────────────────┘外，別無任何警察機關聲請搜索扣押之聲請書件、搜索扣押筆錄、清單。而上訴人之代表人丙○○於八十九年二月二十二日偵查時始提出一箱去疤液、一箱包裝盒（詳見偵續卷第七四反面、七五頁正面）。經本院刑事庭前審於九十三年三月二日準備程序時勘驗結果：「大箱外包裝係尼龍袋，上面有前審書記官許哲禎之簽名，並有告訴人代表人丙○○之簽名，小箱亦同，外包裝也是尼龍袋，上面也有前審書記官許哲禎之簽名，並有告訴人代表人丙○○之簽名。大箱係紙箱，外沒有任何封條或封緘之標示。小箱係紙箱，也沒有任何封緘標示」、「法官勘驗結果：大小箱子之外包裝的確沒有任何警方的標示或封緘」，記名筆錄可稽（詳見本院刑事更一審卷第四八頁）。本案員警林榮華於扣得五十一箱證物後，非但未依法律規定製作扣押筆錄、扣押物品清單，又在未將該等證物予以封緘之情況下，僅憑丙○○出具之保管條即逕將該五十一箱價值數百萬元之證物交由丙○○攜回保管，其違反法定程序之情節、侵害刑事被告權益及對於刑事被告在訴訟上之防禦不利益之程度均甚為嚴重。蓋若採認未封緘且由刑事告訴人保管提出且恐有調包之虞之證物，對刑事被告權益及在訴訟上之防禦不利益之程度均屬嚴重。此外，桃園八德派出所警員官大平當時自扣押物中取出的一瓶仿冒物品亦未隨案移送，迨至案發後逾六年後始於九十三年十月二十八日本院刑事審理時提出，均難認為當時查扣之物，依比例原則，應認本件搜索所得之五十一箱證物，保管條照片等在刑事上無證據能力，不能資為刑事被告犯罪之證據，此據本院上開刑事判決認定甚詳，而上開無封緘密封標示之證物，乃由本件上訴人所提出，既不能證明確為當初為警察在捷登公司所查扣之物，上訴人指被上訴人乃以之為侵權之方法，委不足採。
㈡上訴人另指稱被上訴人等乃以上開在台於其委託之訂單之外，復利用不知情之公
司員工及設備，為香港祥淳公司、上海顯卓公司製作相同商標包裝之仙芝柔化妝品，假捷登公司出口中國大陸，而侵害其銷售權云云，惟此亦為被上訴人等所否認。查依被上訴人公司與郭進勇間，郭進勇與上訴人公司間，被上訴人公司與香港祥淳公司間之授權書，附件商標圖樣，上訴人與巨盈公司間之「製造委託書」，上訴人在中國大陸之註冊商標圖樣觀之，均非相同，純為民事糾葛，已如前述。且上訴人其後為有所區隔，並已與上海顯卓公司達成協議，相互為商標包裝之改款，此據上訴人提出協議書及改款之商標包裝及說明在卷可按（見附民卷第五頁、本院卷上訴人準備書㈡狀及所附證物）。是縱被上訴人等確為上海顯卓公司、香港祥淳公司製作附圖㈢、㈣之商標包裝產品，是否即構成背信、偽造文書及商標等，暨是否即對上訴人構成侵權，乃不無爭議。況上開於捷登公司所查扣之物，乃難認係被上訴人等所製造及委託運送，已如前述。且上訴人所指自上海顯卓公司所購回之產品，係由其自行帶回，收據僅載「去疤液」，但是否確購自顯卓公司，所提出是否確為顯卓公司之產品，均無法證明。況經本院刑事庭將上扣案之上開去疤液（係丙○○於偵查中自行提出一箱）及上訴人所稱自上海顯卓公司所購回之真品去疤液各一瓶（本院刑事上訴審將之編為Ａ、Ｂ兩產品），連同包裝盒、說明書，一併送請法務部調查局鑑定該內容物之成份、色澤、香料、濃度，及包裝盒、說明書上之文字及色彩是否均相同，經鑑定結果認：「送驗編號Ａ、Ｂ之產品在色澤及成分上之比較：㈠經紫外線光譜分析法檢驗發現兩者在色澤上無顯著差異。㈡經高效能液相層析分析法檢驗發現兩者各別均可檢出四種彼此相同之成份（依序編號為１至４），該四種成分在含量上，除成分２有較具意義之差異外（兩者相差百分之七），餘三種成分之含量差異均在百分之五以內，至於該四種成分究係何物質，因受限於現有儀器之性能，歉難作成分之鑑定。而上述成分之差異程度，是否能作為Ａ、Ｂ產品相同與否之依據，則需視有無產品之客觀標準為之。送驗編號Ａ、Ｂ之產品在說明書上之比較：經肉眼檢視發現兩者之文字及色彩明顯不同。送驗編號Ａ、Ｂ之產品在包裝盒上之比較：㈠經放大檢視發現兩者之文字內容無顯著之差異；惟Ｂ產品之部分文字印刷字體線條較Ａ產品為粗。㈡經紫光燈照射檢視兩者包裝盒之螢光反應明顯不同，研判非同一製品」等情，此有法務部調查局九十年十二月三日（九○）陸（一）字第９００７４０５１號函，及九十一年二月六日調科壹字第０９１０００４９９００號函各一份附卷可參（詳見本院刑事上訴審卷一第一六一頁，卷二第六五頁）。查：上訴人主張其自上海顯卓公司所購回者為真品（詳見本院刑事上訴審卷一第九七頁），經本院刑事上訴審自上訴人代表人於偵查中所提出經扣案之去疤液一箱中抽取一瓶送鑑定結果，既有如上之差異，若被上訴人所經營之達盈公司有如上訴人所指於其訂單範圍外，復自行生產去疤液之產品，並自行銷售，則以同樣之生產設備、技術、原料所生產之去疤液，經鑑定結果，其色澤、成分，及產品說明書之文字、色彩，包裝盒之文字、螢光反應等理應全部相同，始與事理相合。是依上開鑑定結果，自不能認員警林榮華在捷登公司所查扣而交由上訴人代表人丙○○所保管之去疤液，係被上訴人之達盈公司所生產製造之物。而上海顯卓公司之上揭新聞稿所彰顯之業績，其產品數量甚多，復無證據足認係自被上訴人公司製造及委託出口至中國大陸。況上訴人乃僅自被上訴人公司取得在中國大陸仙芝柔註冊商標之銷售權，其製作權仍在被上訴人公司，依上開「製造委託書」之約定，被上訴人達盈公司亦僅不得另行製造與上訴人上開仙芝柔商標包裝之產品銷售而已，而非謂與上訴人商標包裝不同之產品亦無權製造及銷售，是上訴人對香港祥淳公司、上海顯卓公司之類似商標包裝產品有所爭執，即指被上訴人對之侵權，殊屬無據。
六、綜上，上訴人所指被上訴人等以背信、偽造文書、違反著作權法之方式，製造其依輾轉取自郭進勇授權書及與被上訴人達盈公司所立「製造委託書」相同商標包裝化妝品，而侵害其在中國大陸關於該商標包裝產品之銷售權，而造成其受有二十三億四千八百九十八萬六千八百零八元元損害乙節，洵無足採，因而據以請求被上訴人等連帶賠償其上開損害及法定遲延利息，核屬無據，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決其理由雖屬不同，但結果核屬正確，應予維持。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，暨請求一一訊問八德派出所執行搜索查扣之警員，捷登公司負責人及會計，並調取查扣物一一加以查證，核與判決結果無礙，亦無必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 五 月 三 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 古金男~B3 法 官 朱 樑右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳俞豪中 華 民 國 九十四 年 五 月 九 日
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