臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度重上字第四八號
上 訴 人 中邑產業開發股份有限公司即被上訴人法定代理人 丙○○被上訴 人 甲○○訴訟代理人 丁○○被上訴 人 己○○上 訴 人 壬○○訴訟代理人 乙○○即上訴 人 戊○○訴訟代理人 辛○○右當事人間請求給付價金事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月五日臺灣台中地方法院九十年度訴字第九七九號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年五月二十五日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文原判決關於（一）命戊○○給付中邑產業開發股份有限公司之金額超過新台幣玖拾伍萬捌仟柒佰貳拾壹元本息及該部分假執行之宣告部分；（二）駁回己○○後項之訴部分；（三）訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
右廢棄部分：（一）中邑產業開發股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；（二）中邑產業開發股份有限公司應給付己○○新台幣參拾參萬柒仟陸佰壹拾肆元及自民國九十年六月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
戊○○其餘上訴、己○○其餘上訴、中邑產業開發股份有限公司、壬○○之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由中邑產業開發股份有限公司負擔千分之一百三十、戊○○負擔千分之七十、壬○○負擔千分之七，餘由己○○負擔。
事實及理由
壹、兩造之聲明：
一、上訴人兼被上訴人中邑產業開發股份有限公司（以下稱中邑公司）方面：
（一）上訴聲明：
１、原判決不利於中邑公司部分廢棄。
２、右廢棄部分：
⑴ 甲○○應給付中邑公司新台幣（下同）三十六萬五千三百七十三元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑵ 己○○應給付中邑公司三十三萬七千六百十四元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑶ 戊○○應再給付中邑公司一百八十七萬四千五百元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
３、中邑公司願供擔保，請准宣告假執行。〔中邑公司提起第二審上訴，另請求壬○○再給付中邑公司十二萬七千零八十五元及自起訴狀繕本送達翌日起至民國（下同）九十年三月三十日止按年息百分之五計算之利息，嗣又撤回此部分之上訴〕。
（二）答辯聲明：駁回戊○○、壬○○、己○○之上訴。
二、被上訴人甲○○方面：求為判決駁回中邑公司之上訴。
三、上訴人兼被上訴人己○○方面：
（一）上訴聲明：
１、原判決關於駁回己○○後開之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。
２、右廢棄部分，（一）中邑公司應給付己○○一千零四十五萬元及自八十八年四月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）中邑公司應自八十八年二月十五日起至清償日止每日給付己○○五千元。
３、己○○願供擔保，請准宣告假執行。
（二）答辯聲明：求為判決駁回中邑公司之上訴。
四、上訴人兼被上訴人戊○○方面：
（一）上訴聲明：
１、原判決所命戊○○給付中邑公司一百零五萬一千二百七十五元部分及該部分假執行之宣告均廢棄。
２、右廢棄部分，中邑公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）答辯聲明：求為判決駁回中邑公司之上訴（中邑公司上訴請求戊○○應再給付一百八十七萬四千五百元本息）。
五、上訴人壬○○方面：
（一）上訴聲明：
１、原判決所命壬○○給付中邑公司九萬二千九百一十五元本息及該部分假執行之宣告均廢棄。
２、右廢棄部分，中邑公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
貳、得心證之理由：
一、
（一）中邑公司起訴主張：
１、被上訴人甲○○之夫即訴外人丁○○於民國（以下同）八十六年六月十四日，與伊公司訂立買賣契約，購買伊公司在台中市○○區○○○段二０八之五一六地號等筆土地所建「中邑國家公園城」皇家特區編號Ａ10之房屋一戶（以下稱系爭房屋１），嗣訴外人丁○○於八十七年一月七日，與被上訴人甲○○訂立「讓渡承買同意書」，將前述系爭房屋１買賣契約之一切權利義務讓渡與被上訴人甲○○，並將讓渡之事實通知伊公司，伊公司已依約將系爭房屋１之所有權移轉登記予被上訴人，並已完成交屋手續，惟被上訴人甲○○迄今仍欠買賣價金三十六萬五千三百七十三元，迭經催繳，仍未給付。
２、己○○之子即訴外人黃崇軒八十六年六月十六日，與伊公司訂立買賣契約，向伊公司購買前述「中邑國家公園城」伯爵特區編號Ａ15之房屋一戶（以下稱系爭房屋２），嗣黃崇軒於八十七年十一月十一日，將前述系爭房屋２買賣契約之一切權利義務讓渡與己○○，並將讓渡之事實通知伊公司，伊公司已依約將系爭房屋２之所有權移轉登記予己○○，並完成交屋手續，惟己○○迄今仍欠買賣價金三十三萬七千六百十四元，迭經催繳，仍未給付。
３、壬○○於八十六年六月十七日，與伊公司訂立買賣契約，向伊公司購買前述「中邑國家公園城」皇家特區編號Ａ３房屋一戶（以下稱系爭房屋２），伊公司已依約將該房屋所有權移轉登記予壬○○，並完成交屋手續，惟壬○○迄今仍欠價金二十二萬元未付，迭經催繳，仍置之不理。
４、戊○○於八十六年六月十六日，與伊公司訂立買賣契約，向伊公司購買前述「中邑國家公園城」伯爵特區編號Ａ18房屋一戶（以下稱系爭房屋４），伊公司已依約將該房屋所有權移轉登記予戊○○，並完成交屋手續，惟戊○○迄今仍欠價金二百九十二萬五千七百七十五元未付，迭經催繳，仍置之不理。
５、爰本於買賣之法律關係，求為命甲○○、己○○、壬○○、戊○○（依序）各給付中邑公司三十六萬五千三百七十三元、三十三萬七千六百十四元、二十二萬元、二百九十二萬五千七百七十五元及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並均宣告假執行之判決（關於壬○○部分，原審判命壬○○給付中邑公司九萬二千九百一十五元，駁回中邑公司其餘之請求，中邑公司對此部分提起第二審上訴後又撤回上訴）。
（二）中邑公司對於己○○在原審所提起之反訴，則辯以：（一）伊公司售與己○○之系爭房屋，除交屋時填具之檢修單所載瑕疵已全部修復外，其餘並無瑕疵，且伊公司訂立買賣契約時並未對買受人詐欺或脅迫，己○○以系爭房屋有瑕疵而解除契約，並無理由；己○○另以其訂立買賣契約時被詐欺而主張撤銷買受系爭房屋之意思表示，並依回復原狀之法律關係，請求伊公司將所受領之價金一千零四十五萬元連同利息返還，洵屬無據。（二）系爭房屋交屋時雖有檢修單所載之瑕疵，但此等瑕疵均經伊公司修復完畢，己○○依據該檢修單所載「（瑕疵）修繕工程須於（八十八年）二月十五日前完成，逾期每日罰款伍仟元」等字，請求伊公司自八十八年二月十五日起至清償日止每日給付己○○五千元，亦非有據等語。
二、
（一）被上訴人甲○○則以：系爭未付之買賣價金三十六萬五千三百七十三元，經兩造於八十七年十二月十四日簽立「交屋協議書」，約定以該金額作為房屋修繕前之保留款，惟中邑公司迄今仍未依該協議書內容，改善系爭房屋五樓水塔落水聲，伊自無給付系爭款項之義務。且中邑公司於上述「交屋協議書」簽訂後歷經二年六月仍未依約履行修繕義務，依法應以上述保留款作為對伊之補償金。又中邑公司對伊之上述價金之請求權已罹於時效而消滅，中邑公司請求給付系爭款項為無理由等語，資為抗辯。
（二）上訴人壬○○則辯稱：中邑公司請求伊給付之系爭房屋３之價金尾款二十二萬元，其中十萬元係保留款，伊已簽發一張同額本票交予中邑公司，作為擔保。然該張本票經中邑公司持以聲請原法院准以八十九年度票字第一七四六四號裁定准許強制執行，伊則對中邑公司提起確認該本票債權不存在之訴，原法院以九十年度中簡字第六０三號判決勝訴在案，中邑公司就此部分自不得再為請求。另十二萬元部分，兩造於八十七年十一月十五日，就系爭房屋３之瑕疵，曾書立承諾書，約定在該房屋瑕疵修補完成前，以該十二萬元作為保留款，中邑公司迄未修補房屋之瑕疵，伊自無給付此筆款項與中邑公司之義務。況且依該承諾書第五條之約定「如房屋瑕疵貴公司（即中邑公司）無法修繕至完善，由此保留款同意作為對承購戶之補償金，不得異議」，中邑公司既未履行修繕義務，則該保留款依承諾書之記載，自應轉作為對伊之補償金，是中邑公司就此十二萬元部分價金，亦不得請求給付等語。
（三）戊○○則辯稱：系爭房屋４瑕疵甚多，中邑公司未依約於八十八年二月十五日以前修補瑕疵，依兩造所書立之「房屋檢修單」，每日應罰款五千元；又中邑公司施工時，將戊○○之花園毀損，戊○○自行雇工修補，支出修繕費用三十萬八千三百元；系爭房屋４瑕疵需修繕費用八十四萬二千一百九十六元，亦經台灣省建築師公會鑑定在案；中邑公司於八十八年二月十五日因工程瑕疵而同意買賣價金折價六十萬元，戊○○主張以中邑公司對伊所負之前述違約金債務、賠償毀損花園損害債務，支付修繕費債務，及折讓之價金，與中邑公司請求給付之系爭買賣價金互相抵銷等語。
（四）
１、己○○對於中邑公司之請求，辯稱：中邑公司於八十八年一月三十一日書立檢修單，自承伊公司售與伊之系爭房屋２有：①庭院燈柱未完成、②門窗邊及磁磚邊不佳處收矽利康、③衛浴設備矽利康未完成、④雲田瓦全面檢修、⑤油漆全面檢修、⑹水電弱電全面檢修、⑦三樓主臥天窗粉刷修補、⑧一樓外玄關天窗邊洞石塗料未收等瑕疵，尚待修補，中邑公司願於八十八年二月十五日以前修補完成，逾期未修補，每逾一日罰款五千元等語。惟迄今中邑公司仍未完成修補，自應依檢修單，按日給付伊罰款五千元，伊主張以中邑公司所欠之上述罰款債務，與中邑公司請求伊給付之系爭價金三十三萬七千六百十四元相互抵銷等語。
２、己○○於原審提起反訴，主張：
Ａ、己○○之子即訴外人黃崇軒於八十六年六月十六日向中邑公司購買中邑國家公園城伯爵特區編號Ａ１５之透天四樓房屋（即系爭房屋２）一戶，總價金一千零四十五萬元，嗣經中邑公司之同意，由己○○承受上開買賣契約，該屋交屋後，發見有：①天花板及牆璧嚴重漏水、②樓梯高度過矮不符一般建築規格、③浴室燈柱未有防護罩等諸多瑕疵、④未依約定於屋頂平台鋪設防水及隔熱磚、⑤工程內容與買賣合約及銷售圖樣不符等瑕疵，己○○即寄發存證信函通知中邑公司修補，惟中邑公司迄今仍置之不理，己○○依民法第二百二十七條、第二百五十四條及第三百五十九條之規定，以反訴狀繕本之送達之同時，為解除本件買賣契約之意思表示，系爭買賣契約既經解除，中邑公司自應依民法第二百五十九條規定，負回復原狀之義務，將所受領之價金一千零四十五萬元返還己○○。又中邑公司係專業建商，竟違反誠信，於本件預售屋廣告上訛稱其所建之系爭房屋之社區有親水大中庭，建有雲頂觀星台、養生健康步道、ＤＩＹ花圃特區、夢幻花園、兒童遊戲廣場、彩虹藝術坡道等，並指稱伊公司榮獲ＩＳＯ－９００２國際品質認證，為高品質公司云云，致己○○陷於錯誤，信賴其廣告而以鉅資購買系爭房屋，然中邑公司興建迄今，除養生健康步道僅施工一部分，以及兒童遊戲廣場雖有興建，但施工位置與圖面不符外，其餘前揭四種項目均未施工興建，且未依合約規定，於屋頂平台鋪設防水及隔熱磚，己○○即得依民法第九十二條規定撤銷系爭買賣契約。系爭買賣既經解除或買受之意思表示業經撤銷，則買賣契約自始歸於消滅，中邑公司應將所受領之價金返還，爰本於解除契約及撤銷意思表示之法律關係提起反訴，請求中邑公司返還價金一千零四十五萬元及自八十八年四月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
Ｂ、系爭房屋交屋後，發現仍有：①庭院燈柱未完成、②門窗邊及磁磚邊不佳處收矽利康、③衛浴設備矽利康未完成、④雲田瓦全面檢修、⑤油漆全面檢修、⑹水電弱電全面檢修、⑦三樓主臥天窗粉刷修補、⑧一樓外玄關天窗邊洞石塗料未收等瑕疵，經兩造於八十八年一月三十一日書立「房屋檢修單」，載明上述瑕疵，並約定中邑公司應於八十八年二月十五日前完成修補，逾期未修補，每逾一日罰款五千元，詎中邑公司迄今仍未完成修補瑕疵，應自八十八年二月十五日起至瑕疵修補完成之日止，每日給付己○○五千元，爰另本於履行契約之法律關係，求為命中邑公司自八十八年二月十五日起至上述「房屋檢修單」所載瑕疵修補完成之日止，每日給付己○○五千元之判決。
四、關於中邑公司請求甲○○給付價金三十六萬五千三百七十三元部分：
（一）中邑公司主張：被上訴人甲○○之夫即訴外人丁○○於八十六年六月十四日，與伊公司訂立買賣契約，購買伊公司在台中市○○區○○○段二０八之五一六地號等筆土地所建「中邑國家公園城」皇家特區中之系爭房屋１，嗣訴外人丁○○於八十七年一月七日，與被上訴人甲○○訂立「讓渡承買同意書」，將前述系爭房屋１買賣契約之一切權利義務讓渡與被上訴人甲○○，並將讓渡之事實通知伊公司，伊公司已依約將系爭房屋１之所有權移轉登記予被上訴人甲○○，被上訴人甲○○迄今仍欠買賣價金三十六萬五千三百七十三元未付之事實，固據其提出房屋預定買賣契約書、讓渡同意書、交屋明細表、催款通知書、支票及退票理由單為證（原審卷第六至八頁、第十六至三十四頁），復為被上訴人甲○○所不爭執。惟被上訴人甲○○則以上開情詞為辯。
（二）查：兩造於八十七年十二月十四日交屋，交屋當時發現系爭房屋１之第五樓水塔落水聲影響主臥室之安寧，為改善水塔落水聲，中邑公司業務部之職員游庭欉出具「交屋協議書」，載明「．．．因（系爭房屋１）五樓水塔影響主臥室之安寧，為改善水塔落水聲，本公司（指中邑公司）同意．．負責修繕為輕隔間」等語，此有甲○○所提中邑公司不爭執之「交屋協議書」附卷可稽（見原審卷第二０六頁），足見系爭房屋１於交屋時，該屋即有五樓水塔落水聲過大影響主臥室安寧之瑕疵。按民法第三百五十四條有關物之瑕疵擔保規定，原則上固於危險移轉後始有適用，但出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利。在特定物之買賣，該為買賣標的之特定物於危險移轉前，倘已有明顯之瑕疵，如經買受人催告出賣人補正，而出賣人仍不為補正，應解為買受人得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益（最高法院八十二年度台上字第二九一號判決參照）。本件兩造既不爭執系爭房屋１於交屋時既存在前述瑕疵，顯然係中邑公司設計、施工之疏失所致，自可歸責於中邑公司。中邑公司雖稱此部分已由訴外人啟阜工程股份有限公司依協議書補正瑕疵云云，惟其就此未能舉證以實其說，自難採憑。中邑公司就系爭房屋１於交屋時兩造所不爭執之前述瑕疵，既應允予以修補，改為輕隔間，但迄未履行修補之義務，則參諸最高法院前述判決意旨，甲○○拒絕給付系爭價金尾款三十六萬五千三百七十元，自屬正當，從而，中邑公司依據買賣關係訴請甲○○給付系爭價金尾款及自起訴狀繕本送達甲○○翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，洵非有據，原審就此部分，為中邑公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，中邑公司就此部分提起上訴，指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
（三）本件關於甲○○部分事證已臻明確，甲○○另辯稱中邑公司之價金請求權已罹於時效而消滅；以及兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
五、關於中邑公司請求壬○○給付價金二十二萬元部分：
（一）中邑公司主張：壬○○於八十六年六月十七日，與伊公司訂立買賣契約，向伊公司購買前述「中邑國家公園城」皇家特區編號Ａ３房屋一戶（即系爭房屋２），伊公司已將該房屋所有權移轉登記予壬○○，並完成交屋手續等情，為壬○○所不爭執，復據中邑公司提出房屋預定買賣契約書、交屋明細表（見原審卷第一宗第十一頁、第五十三至七十頁）可稽，自堪信為真實。上訴人另主張被上訴人壬○○迄今尚有價金二十二萬元尚未給付，並提出台中郵局第四六三號存證信函為證（見同卷第十二頁），壬○○則以前詞為辯。
（二）兩造均不爭執曾於八十七年十一月十五日簽立承諾書，約明由壬○○從系爭房屋３之買賣總價金中保留十二萬元，待中邑公司就系爭房屋３之：⑴外牆清洗⑵大理石修繕更換⑶旋轉梯修繕⑷供水系統改善等項目完成後，繳清餘款辦理交屋，如中邑公司無法將前述四項瑕疵修繕至完善，則以此十二萬元保留款作為對壬○○之補償金等情，有壬○○所提中邑公司所不爭執之承諾書附卷可稽（見原審卷一第一二六頁）。嗣中邑公司要求壬○○辦理撥款手續，壬○○即提出檢修單（見同卷第一二三頁），要求中邑公司修繕系爭房屋３之瑕疵，兩造乃又簽立「銀行撥款協議書」，載明：中邑公司同意由壬○○再由買賣總價金中保留十萬元，如中邑公司未於八十七年十二月三十日以前完成修繕，壬○○可自行僱工修繕，並同意以該十萬元作為修繕款項等情，此亦有壬○○提出之「銀行撥款協議書」、檢修單附卷可稽（見同卷第一二二頁、第一二三頁），查前揭承諾書所載第二、三、四項之瑕疵，與上述檢修單上所載第一、三、六項待修繕之瑕疵相符，足見迨兩造簽立上述「銀行撥款協議書」時，中邑公司尚未完成修繕承諾書所載之瑕疵。再者，壬○○於八十八年一月十三日猶以存證信函通知中邑公司指稱中邑公司仍有檢修單上第一、三、五、六、七、九項所載之瑕疵尚未修繕完成等語，提出該存證信函為證（見同卷第一二四頁、第一二五頁），是中邑公司主張伊公司已就上開瑕疵修繕完畢，以及伊公司為使壬○○能順利配合辦理撥款事宜，不得已才再與壬○○簽立上述「銀行撥款協議書」云云，殊無足採。
（三）中邑公司就前述檢修單所載第一、三、五、六、七、九項之瑕疵均未修繕，致壬○○自行雇工修繕此等瑕疵，共支出十二萬七千零八十五元之情，業經原審法院以九十年度中簡字第六０三號、九十年度簡上字第一七六號判決認定在案，此有壬○○所提上述案件判決可證（見原審卷二第一二二至一二六頁），中邑公司陳稱壬○○提出之檢修單及承諾書上所列之項目，均經訴外人啟阜公司全部修繕完畢，壬○○於修繕完畢當時並無異議，是隔二年之多且歷經九二一大地震後再主張系爭房屋存在瑕疵，請求中邑公司修繕，並無理由云云，亦不可採。
（四）壬○○於本院辯稱：系爭二十二萬元中之十萬元部分，伊前曾簽發十萬元本票交給中邑公司，嗣伊就上述本票已另案對中邑公司提起本票債權不存在之訴，經原審法院以九十年中簡字第六０三號及九十年簡上字第一七六號為伊勝訴之判決，確認中邑公司就上述本票債權不存在，且已確定，中邑公司就此十萬元，自不得再請求伊償還等語。查：前述確認本票債權不存在之訴，壬○○起訴主張：系爭房屋交屋時有瑕疵，兩造書立「銀行撥款協議書」，約定中邑公司應於八十七年十二月三十日以前，將「房屋檢修單」所載之瑕疵修繕完成，若中邑公司屆期未完成修繕，壬○○得自行僱工修繕，以該十萬元抵付修繕費用，當時壬○○為支付價金，雖先暫行交付如附表所載十萬元本票一張給中邑公司，但因中邑公司事後未依約修繕房屋之瑕疵，本票權利不存在，不得提領該張本票之票款，詎中邑公司竟持該本票聲請法院裁定准予強制執行，即有未合，爰訴請確認中邑公司就附表所示本票對壬○○之票據權利不存在之判決。經原審審理結果，認中邑公司確未依約完成上述「房屋檢修單」所載之瑕疵，不得受領該十萬元價金，所持上述本票債權確不存在，而為：確認中邑公司就附表所示本票對壬○○之票據權利不存在之判決確定，有壬○○所提判決附卷可憑（見原審卷二第一二二至一二六頁），是上述確定判決，僅確認中邑公司就附表所示本票對壬○○之票據權利不存在，其性質為確認判決，並非給付判決，兩造間就上述十萬元買賣價金之處理，自應依當初「銀行撥款協議書」約定之內容定之，依上述「銀行撥款協議書」之約定，若中邑公司未如期完成修繕，壬○○得自行僱工修繕，並以此十萬元作為保留款（即用以抵付修繕費用），其抵付詳情，如本判決〔五之（六）〕所載，是壬○○上述抗辯，尚非有據。
（五）系爭二十二萬元中之十二萬元，壬○○於原審主張：中邑公司同意若伊公司無法將房屋完成修繕，願以該十二萬元作為補償壬○○之補償金之用。迨第二審始改稱：上述十二萬元係因系爭房屋有瑕疵，中邑公司同意折讓買賣價金十二萬元云云。壬○○於本院所舉證人庚○○雖證稱：「我認識壬○○，因為我們都是向中邑產業開發股份有限公司購屋的時候買的，地點都是在附近，所買的房子都是在八十七年十一月間交屋，交屋的時候我與壬○○都是一起與中邑產業開發股份有限公司交屋．．．我們分別檢查房子的結果，發現房子都有瑕疵，有一部分瑕疵是沒有辦法修復，所以中邑產業開發股份有限公司同意由買賣價金裡面折讓一部分購屋款，也就是從原來買賣價金中扣除無法修護的工程部分的價值，折讓價金以後有瑕疵部分的工程，就由我自己修護，我所買的那間房子是折讓拾伍萬，壬○○所買的那間房子是折讓十二萬元，因為我們是一起和中邑產業開發股份有限公司一起洽談折讓事宜，中邑產業開發股份有限公司與壬○○談的時候，我有聽到」等語（見本院卷二第八十一頁）。惟查：系爭二十二萬元中之十二萬元，依兩造於八十七年十一月十五日書立之「承諾書」所載，亦係作為系爭房屋修繕之保留款，若中邑公司未能完成修繕，則以該十二萬元作為補償壬○○之補償金，並非作為買賣價金之折讓款，此有壬○○於原審所提之承諾書可憑（見原審卷一第一二六頁），該承諾書經壬○○簽名，且壬○○於原審亦主張：上述十二萬元係約定中邑公司若無法將房屋完成修繕，則以該十二萬元作為補償壬○○之補償金之用，並非價金之折讓款，上情既有壬○○所提出之承諾書為憑，且承諾書又經兩造簽名，兩造於原審又均不爭執其真正，自應以承諾書所載者為準據。依證人庚○○所述，伊係就自己所購買之房屋與中邑公司進交屋手續時聽聞中邑公司願折價十二萬元給壬○○，衡情，證人庚○○於其所購房屋點交時，必專注於自己所購房屋有否瑕疵等事，對於他人即壬○○所購房屋之瑕疵及價金有否保留、有無折讓等事項，必難同時知悉，是其所為上述與壬○○在第一審之主張，以及壬○○所提出經其承認自己簽名之承諾書所載內容相反內容之證述，尚非可採，自難徒憑該證人之證詞而認系爭十二萬元係買賣價金之折讓款，壬○○上述抗辯，亦不足採。
（六）如上所述，壬○○就系爭房屋買賣總價金中所保留之二十二萬元，其中十萬元部分，既約定若中邑公司未依約定期限完成修繕瑕疵，則壬○○得以此十萬元保留款作為修繕費用，由其自行雇工修繕。而壬○○確已自行雇工修繕前開瑕疵，業如上述，壬○○自得以此十萬元作為修繕費用。另十二萬元部分，既約定如中邑公司無法將瑕疵修繕至完善，則以此十二萬保留款作為對壬○○之補償金。所謂「補償金」者，實係對壬○○之損害賠償之謂。然損害賠償以填補被害人所受之損害為原則，壬○○自行雇工修補瑕疵而支出十二萬七千零八十五元，扣除上開十萬元後，尚有二萬七千零八十五元，此部分即為壬○○所受之損害，自得由上開十二萬元之保留款中予以扣抵，十二萬元扣除二萬七千零八十五元後，餘額九萬二千九百一十五元（000000-00000=92915）即為壬○○應給付與中邑公司之價金。從而，中邑公司本於買賣關係，訴請壬○○給付價金尾款九萬二千九百一十五元及自起訴狀繕本送達翌日即九十年三月三十日（見原審卷一第九十二頁）起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，洵屬正當，原審就此部分，為中邑公司勝訴之判決，並依中邑公司之聲請，酌定相當擔保金為假執行之宣告，核無不合，壬○○就此部分聲明上訴，指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
六、關於中邑公司請求戊○○給付二百九十二萬五千七百七十五元部分：
（一）上訴人主張：戊○○於八十六年六月十六日，與伊公司訂立買賣契約，向伊公司購買前述「中邑國家公園城」伯爵特區編號Ａ18房屋一戶（即系爭房屋４），伊公司已將該房屋所有權移轉登記予戊○○，並完成交屋手續等情，業據提出房屋預定買賣契約書、交屋明細表各一份為證（見原審卷一第十三頁、第七十一至八十八頁），復為戊○○所不爭執，堪信為真實。至中邑公司另主張：戊○○應付之價金尚有二百九十二萬五千七百七十五元未付，並提出八十九年十月十二日存證信函為證，戊○○則否認之，並以前詞為辯。
（二）中邑公司是否同意買賣價金折讓六十萬元方面：查系爭房屋４之施工過程有鋼筋未依規定錨定，混擬土澆灌未搗實而形成多處蜂窩現象、污水管未以扎筋圍束與柱成一體等瑕疵，業據戊○○提出照片為證（見原審卷二第二０三至二０八頁），中邑公司於原審亦不爭執，堪信為真實。兩造乃與承包商啟阜工程股份有限公司（以下稱啟阜公司）於八十八年一月十五日簽立協議書，就系爭房屋４之上述施工瑕疵，約定：①啟阜工程公司保證於八十八年一月二十日前修繕完畢。⑵買方（即戊○○）接受六十萬元之折價後包裹收受Ａ１８之標的（即系爭房屋４）及因工程瑕疵之補貼費用等語，有戊○○所提協議書可參（見原審卷一第一０六頁）。參以中邑公司提起本件訴訟所提之（系爭房屋４）「交屋明細表」亦載稱：「〔工程折讓：600000（依協議內容）」等語（見原審卷一第十三頁），顯見上開協議書上所載之六十萬元，確係因系爭房屋４有瑕疵中邑公司同意對買受人戊○○之買賣價金折讓款無誤。該協議書左下方雖另加註：「於元月十九日交屋憑單須交予啟阜工程本協議方承認」乙語，，然該部分文字，係以小字記載於訴外人啟阜公司之代表人簽名之旁，其字體小於原協議書之字體數倍，且未緊接於原協議書內容之文句而書寫，此等增加文句之旁又未經原協議人全體簽名蓋章表明該加註之文句亦屬協議書內容之一部分，自難認為此部分文句亦屬協議書內容，不得以此等文句而否定原協議書之效力，是中邑公司以協議書上述加註之文句而主張右揭協議書不生效力云云，尚非可採。戊○○雖曾於八十八年一月二十二日在交屋驗收單及交屋憑單上簽名，固為兩造所不爭，然此僅能證明中邑公司將系爭房屋交付與戊○○之事實，尚難以此證明中邑公司所交付之系爭房屋４無瑕疵。況兩造迨八十九年一月十四日仍另簽立協議書，載稱：「‧‧戊○○承購中邑公司開發之國家公園城伯爵區Ａ18（即系爭房屋４），與中邑公司於八十八年一月十五日及八十八年七月十六日協議書內之工程缺失改善部分，因中邑公司延至今仍未改善，而本人（即戊○○）亦於八十九年一月三日函請在八十九年一月十五日改善完妥，否則將自行雇工施作‧‧‧」等語，業據戊○○提出該協議書為證（見原審卷一第一０三頁），足見訴外人啟阜公司並未依約完成修繕。是中邑公司主張訴外人啟阜公司已就系爭房屋４之瑕疵如期完成修繕，並經戊○○確認，而於八十八年一月二十二日在交屋驗收單與交屋憑單上簽名完成交屋，沒有折讓價金云云，並非實在。
（三）關於中邑公司應否給付戊○○逾期修繕罰款每日五千元方面：
１、戊○○辯稱：兩造曾書立系爭房屋４之「房屋檢修單」，載稱系爭房屋４仍有下列瑕疵：「１、庭院燈、柱燈未完成。２、庭院後擋土牆洗三孔排水。３、門窗邊及磁磚邊不佳處收矽利康。４、二丁掛勾縫未完成。５、２ＦＲ‧ＣＷ與磁磚處裂縫處理。６、衛浴設備矽利康未完成。７、外牆洞石、二丁掛修補清潔。８、４Ｆ浴廁磁磚更換（破損、空心）。９、雲田瓦全面整修、屋頂地磚空心更換。、油漆全面檢修。、水電、弱電全面檢修。、廚具若無法施作將取扣款處理（退廚具）$50000。該「房屋檢修單」之備註欄更載明：「以上修繕工程須於二月十五日前完成，逾期每日罰款五千元，扣除年假九天不計入」等語，此有該房屋檢修單在卷可稽（見原審卷一第一０二頁）。
２、上述「房屋檢修單」並未記載日期，僅勾選「交屋」一項。究係於何日簽立，攸關系爭房屋瑕疵已否修補之認定，自應先予審認：
查戊○○雖曾於八十八年一月二十二日在交屋憑單及交屋驗收單簽名，有中邑公司提出之交屋憑單及交屋驗收單可稽（見原審卷一第一九五頁、第一九六頁）。惟迄同年月三十一日兩造始行交屋，此有戊○○所提出中邑公司及啟阜公司共同出具之銷售服務保證卡上載交屋日期為八十八年一月三十一日，以及中邑公司收受系爭房屋４之土地及房屋貸款後所開立之發票日期亦記載為八十八年一月三十一日之統一發票可稽（見原審卷一第二六九頁、第二七０頁）。而兩造就系爭房屋４之瑕疵簽立檢修單，並約定中邑公司應於八十八年二月十五日前完成修繕，此有該檢修單可按（見原審卷第一０二頁），該檢修單雖未載簽立日期，然交屋時買受人發見瑕疵告知出賣人將之載於房屋檢修單內，應屬交易常情，且兩造於原法院九十年度中簡字第六００號確認本票債權不存在事件中就上開檢修單係於八十八年一月三十一日簽立之事實並不爭執，此有被上訴人戊○○提出之該判決可證（見原審卷二第一三一至一三五頁），參以上開檢修單所載應修繕之項目並非重大工程，衡情僅需一、二週之時間進行修繕即已足之情，堪認戊○○所稱上述「房屋檢修單」係八十八年一月三十一日簽立為可採，中邑公司主張上述「房屋檢修單」係八十七年十二月十九日交屋後二、三日簽立檢修單云云，並無足採。
３、兩造於八十八年一月三十一日書立上述「房屋檢修單」以後，於八十八年七月十六日另立協議書，載稱：「本人戊○○承購貴公司（指中邑公司）中邑國家公園城伯爵Ａ18之客戶，今同意本戶撥款五百萬元正，手續委託辛○○全權處理，然尾款部分待工程全部改善完成及前雙方期約改善而逾期未改善罰款金額部分，待由原保留三佰萬元：一、配合土地取回原圍墻打拆。二、圍墻重新施作、產權分割手續完成。三、環境庭院景觀施作完成，共分三期，每期一百萬元繳納，待最後一期繳清時一併結算」等語；迨八十九年一月十四日，兩造仍簽立協議書，載明：「‧‧戊○○承購中邑公司開發之國家公園城伯爵區Ａ18（即系爭房屋４），與中邑公司於八十八年一月十五日及八十八年七月十六日協議書內之工程缺失改善部分，因中邑公司延至今仍未改善，而本人（即戊○○）亦於八十九年一月三日函請在八十九年一月十五日改善完妥，否則將自行雇工施作‧‧‧」等語，有戊○○所提協議書二件為證（見原審卷二第一六九頁、原審卷一第一０三頁），足見中邑公司並未依據八十八年一月三十一日所簽立「房屋檢修單」之約定修補系爭房屋之瑕疵。中邑公司主張該八十八年七月十六日所簽立之協議書，係交屋後之售後服務，並非就系爭契約之給付義務，不得以此附隨之售後服務誤指為中邑公司之給付有所瑕疵云云，果爾，衡情應不至於涉及價金之給付，惟上開協議書內容係載明工程待改善而未改善部分涉及給付價金尾款及罰款計算之問題，自難認該協議書所載僅係交屋後之售後服務，中邑公司主張伊已依「房屋檢修單」之約定完成修補系爭房屋之瑕疵云云，顯非可採。
４、如上所述，中邑公司既未依「房屋檢修單」之約定於八十八年二月十五日以前修補系爭房屋之瑕疵，中邑公司即應依「房屋檢修單」之約定，每日罰款五千元，即每日給付戊○○五千元。上述「房屋檢修單」備註欄載稱：「以上修繕工程須於二月十五日前完成，逾期每日罰款五千元，扣除年假九天不計入」等語，顯見該約定之目的在促使中邑公司如期於八十八年二月十五日前完成瑕疵修補，如逾期未完成修補，即應每日給付戊○○五千元，核其約定之性質，屬懲罰性約約金。民法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之金額」。本件兩造上述違約金之約定，其性質屬懲罰性違約金，如有過高，法院得減至相當之金額。中邑公司陳稱上述約定違約金顯然過高，請求減至相當之金額。按最高法院四十九年台上字第八０七號判例：「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額」，本件兩造所簽立「房屋檢修單」，目的在督促中邑公司將系爭房屋之瑕疵於八十八年二月十五日以前完成修補，而「房屋檢修單」所載瑕疵部分之修補費用合計為六十七萬一千二百七十七元，已據原審函請台灣省建築師公會鑑定明確，有鑑定報告書可據，依戊○○之抗辯，自八十八年二月十六日起算，算至九十一年十一月十八日止共一千三百六十九日，伊得請求中邑公司給付之違約金數額即達六百八十四萬元，已超過戊○○所購買系爭房屋之總價（房屋部分之總價）四百四十五萬元（見原審卷一第七十四頁），而中邑公司迄未完成修補，若再自九十一年十一月十八日起，至瑕疵修補完成之日止，繼續請求給付每日五千元違約金，則其金額更數倍於房屋總價，中邑公司辯稱約定之違約金數額過高，請求酌減，自屬有據。爰審酌違約金之約定在促使中邑公司修補系爭房屋之瑕疵，而系爭房屋之瑕疵項目為：１、庭院燈、柱燈未完成。
２、庭院後擋土牆洗三孔排水。３、門窗邊及磁磚邊不佳處收矽利康。４、二丁掛勾縫未完成。５、２ＦＲ‧ＣＷ與磁磚處裂縫處理。６、衛浴設備矽利康未完成。７、外牆洞石、二丁掛修補清潔。８、４Ｆ浴廁磁磚更換（破損、空心）。９、雲田瓦全面整修、屋頂地磚空心更換。、油漆全面檢修。、水電、弱電全面檢修。、廚具若無法施作將取扣款處理（退廚具）$50000。以上瑕疵之項目係屬庭院燈、柱燈、二丁掛勾縫、外墻洞石、浴廁磁磚、屋瓦、水電弱電之檢修等細微項目，此等瑕疵部分之修補費用總額為六十七萬一千二百七十七元，房地產歷經多年不景氣，目前雖略好轉，但非極熱絡，社會經濟狀況非佳，系爭房屋其餘部分已完工且已交屋等一切情狀，本院認中邑公司應給付戊○○之違約金，以系爭房屋瑕疵之修補費用額兩倍為適當，瑕疵部分之修補費用為六十七萬一千二百七十七元，兩倍為一百三十四萬二千五百五十四元（000000×2=0000000）。
（四）關於中邑公司應否給付戊○○損毀圍墻庭院花園之修繕費三十萬八千二百元方面：
戊○○主張：中邑公司毀損伊之系爭房屋圍牆庭院花園，伊因而自行雇請工人修繕，支出修繕費用三十萬八千三百元，應由中邑公司賠償等語。為中邑公司所否認。經查：中邑公司因重行施作圍牆、步道時，不慎毀損戊○○之系爭房屋庭院花園內所種之台北草及金露花，戊○○自行雇工修復而支出之費用合計二萬四千五百元，此業經原法院另案九十年度中簡字第六００號判決認定在案，有戊○○所提判決正本附卷可參。戊○○本於侵權行為法律關係，請求中邑公司賠償損害二萬四千五百元，自屬有據（至戊○○就此部分，另主張本於無因管理、不當得利等法律關係而為請求，即無再予斟酌之必要）。又戊○○主張其他損害部分，雖提出工程請款單為證，惟該請款單至多僅能證明戊○○有雇工進行庭園綠化、燈具、外圍硬體及補植、噴灌等工程之事實，然其並未舉證證明係中邑公司毀損該部分項目設備，參以中邑公司指稱戊○○於中邑公司興建圍牆、步道後，竟擅自僱工於其屋旁加蓋違章建築，並沿著步道佔據公用之土地修築私有花圃等情，並提出照片數張為證（見原審卷二第二九三至二九五頁），以及戊○○於原法院九十年度中簡字第六００號確認本票債權不存在事件中亦自認伊曾於拆除圍牆後在該處增建房舍等情，是庭院花園其他項目之毀損，容或因戊○○自行增建房舍所造成，上開請款單之工程項目亦或因戊○○占用公地修築私人花圃所為，上開請款單自難資為中邑公司毀損戊○○之花園以外其他項目物品之證據。是戊○○關於此部分之辯解尚不足採。
（五）原審九十年中簡字第六００號兩造間確認本票債權不存在事件判決理由欄三之
（二）之４雖載稱戊○○迄九十一年五月二十四日原審言詞辯論終結日止戊○○尚欠中邑公司之價金數額為二百八十萬七千二百七十二元（見原審卷二第一三五頁），惟該事件案由係確認本票債權不存在，與本件給付價金之訴不同，且各該事件終結之時點不同，審認之資料難期全部相同，且上述判決更載明其認定之金額不包含扣除另件八十九年票字第一七０六二號裁定附表所示之本票金額以及折價之六十萬元，是該件與本件審酌時點及資料容未盡相同，自難以該事件所認定之金額作為本件戊○○尚欠中邑公司價金之數額。戊○○於原審就中邑公司所稱積欠尾款二百九十二萬五千七百七十五元一節並未爭執，戊○○於九十一年六月二十一日具狀提出原審前述判決影本，狀內亦未主張其所欠中邑公司之價金為二百八十萬七千二百七十二元（見同卷第一二九頁、第一三０頁），迨提起第二審上訴後，始援引上述判決，主張其所欠中邑公司之價金數額為二百八十萬七千二百七十二元，顯難採憑。
（六）戊○○尚欠中邑公司價金二百九十二萬五千七百七十五元，惟中邑公司就出賣與戊○○之系爭房屋４已同意折價六十萬元，又中邑公司因未依約修補系爭房屋４之瑕疵，應給付戊○○違約金一百三十四萬二千五百五十四元，另應賠償戊○○房屋庭院花園內所種台北草及金露花受損之損害二萬四千五百元，戊○○主張以此等款項與伊所欠中邑公司之系爭價金二百九十二萬五千七百七十五元相互抵銷，查此等債務均係金錢債務，且均屆清償期，各債務之性質亦無不能抵銷之情形，依民法第三百三十四條規定，戊○○主張抵銷，並無不合，抵銷後，戊○○應給付中邑公司之金額為九十五萬八千七百二十一元（計算式：0000000-000000-0000000-00000=958721），從而，中邑公司本於買賣關係，請求戊○○給付系爭房屋４之價金，在九十五萬八千七百二十一元自起訴狀繕本送達翌日即九十年四月一日（見原審卷一第九十三頁）起至清償日止按年息百分之五計算之利息範圍內，洵屬有據，原審就此數額部分，為中邑公司勝訴之判決，並依中邑公司之聲請，酌定相當擔保金額為假執行之宣告，核無不合，戊○○就此部分聲明上訴，指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。至原判決所命戊○○給付之金額，超過上述九十五萬八千七百二十一元本息部分（九萬二千五百五十四元及利息），尚有未洽，戊○○就此部分指摘原判決失當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決關於此部分予以廢棄，改判中邑公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。又中邑公司對戊○○提起上訴，請求判決戊○○應再給付一百八十七萬四千五百元部分，核非正當，其此部分上訴為無理由，亦應駁回。兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、關於中邑公司請求己○○給付尾款三十三萬七千六百十四元部分：
（一）中邑公司主張：己○○之子即訴外人黃崇軒於八十六年六月十六日，與伊公司訂立買賣契約，向伊公司購買前述「中邑國家公園城」伯爵特區編號Ａ15之房屋一戶（即系爭房屋２），嗣黃崇軒於八十七年十一月十一日，將前述系爭房屋２買賣契約之一切權利義務讓渡與己○○，並將讓渡之事實通知伊公司，伊公司已依約將系爭房屋２之所有權移轉登記予己○○，並完成交屋手續，惟己○○迄今仍欠買賣價金三十三萬七千六百十四元等情，雖為己○○所不爭，復據中邑公司提出房屋預定買賣契約書、讓渡書、交屋明細表可稽（見原審卷一第九頁、第三十五至五十二頁），自堪信為真正。惟己○○以前詞為辯。
（二）兩造於八十八年一月三十一日交屋時，就系爭房屋２出具「房屋檢修單」，載明系爭房屋２有下列項目待檢修：①庭院燈柱未完成、②門窗邊及磁磚邊不佳處收矽利康、③衛浴設備矽利康未完成、④雲田瓦全面檢修、⑤油漆全面檢修、⑹水電弱電全面檢修、⑦三樓主臥天窗粉刷修補、⑧一樓外玄關天窗邊洞石塗料未收等瑕疵。備註欄內加註：「以上修繕工程須於（八十八年）二月十五日前完成，逾期每日罰款五千元」等字，此有己○○所提中邑公司所不爭執之「房屋檢修單」附卷可稽（見原審卷一第一八七之一頁）。嗣中邑公司於同年四月二十三日，將系爭房屋２交付己○○，為兩造所不爭執，原法院函請台灣省建築師公會指派建築師於九十年十月、十一月間至現場勘驗結果：①庭園燈未完成，即依廣告單應有四個，實際只施設四個。⑵門窗邊及磁磚邊會滲水：一樓出入口門檻邊滲水。一樓牆壁有裂縫，三樓主臥室牆面有裂縫。⑶衛浴設備洗臉台部分會溼。⑷雲田瓦全面整修，乃指屋頂層斜屋頂下方，因屋簷未挑出造成牆面殘留雨水污。⑸油漆全面整修，亦因建築物造型凹凸造成牆面殘留雨水污漬。⑹水電弱電，警報系統無法使用：既有分戶防盜設施與社區守衛室連線及影像功能正常，既有防盜設施並無分層分區即整棟建築物為一區，只要一個窗戶或門的防盜設備未歸定，則無法正常啟動。⑺一樓玄關外天窗邊洞石塗料檢修，即一樓玄關造型突出牆面，水平的玄關上緣容易堆積灰塵，天雨則順勢將灰塵帶下，又因採用洞石塗料為外牆塗料，牆面容易殘留雨水污漬。⑻四樓屋頂漏水及頂層沒有區隔。⑼一曾及三層樓梯高度不足。⑽觀星台、ＤＩＹ花圃特區，彩虹藝術坡道，夢幻花園均沒有依廣告施作等瑕疵，有鑑定報告書可稽。其中「雲田瓦全面檢修、油漆全面整修、水電弱電、警報系無法使用、一樓玄關外天窗邊洞石塗料檢修」等項，與前開「房屋檢修單」所載瑕疵內容大致相符，足見該等瑕疵於交屋時即已存在。
（三）中邑公司主張前揭瑕疵業經伊修復完畢，兩造於八十八年四月二十二日即交屋前一日所書立之協議書並未談及前揭瑕疵，己○○於交屋時亦未有任何瑕疵之保留云云，並提出協議書為證。然查該協議書除記載己○○同意立即撥款手續委託訴外人黃振源全權處理外，並就尾款之給付，約定俟交屋前水電費問題、庭院綠化改善、全戶要求細清及四樓次臥疑似漏水問題處理完成再一併結清等情（見原審卷一第一七七頁），足見該協議書乃係規範房屋餘款之付款時機，並非驗收單，自不能據此協議書未就前揭瑕疵有所保留，即認中邑公司已修復上開瑕疵。而上開「房屋檢修單」係經己○○及中邑公司之工務部職員曾紀鈞及業務部職員楊嘉益簽認，顯見中邑公司已承認系爭房屋之瑕疵，己○○並已將瑕疵告知中邑公司，且該等瑕疵至今仍未修補，已如上述，中邑公司未能舉證證實其確已修復全部瑕疵，自亦不能以上述協議書，即認中邑公司已修復全部瑕疵。又中邑公司主張己○○於交屋後已使用二年餘，其間經歷九二一地震之天災，其後因己○○之使用或其他天災所致之毀損、用品之耗損遺失等均無再令中邑公司負責之理云云，然就此主張，亦未舉證，自不足採。
（四）如上所述，系爭房屋２有前揭「房屋檢修單」所載之瑕疵，依「房屋檢修單」（見原審卷一第一八七之一頁）所載，中邑公司應於八十八年二月十五日以前修繕完畢，逾期每日罰款五千元，然中邑公司迄未修復瑕疵，自應依上開「房屋檢修單」之約定給付罰款給己○○。兩造前述逾期修補罰款之約定，其目的在促使中邑公司如期於八十八年二月十五日前完成瑕疵修補，如逾期未完成修補，即應每日給付己○○五千元，核其約定之性質，屬懲罰性約約金。民法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之金額」。本件兩造上述違約金之約定，其性質屬懲罰性違約金，如有過高，法院得減至相當之金額。中邑公司陳稱上述約定違約金顯然過高，請求減至相當之金額。按最高法院四十九年台上字第八０七號判例：「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額」，本件兩造所簽立「房屋檢修單」，目的在督促中邑公司將系爭房屋之瑕疵於八十八年二月十五日以前完成修補，而「房屋檢修單」所載瑕疵部分之修補費用合計為三十三萬七千六百十四元，依己○○之反訴，請求中邑公司自八十八年二月十六日起，至上述瑕疵修補完成之日止，每日給付己○○五千元，而上開瑕疵迄今仍未修補，則算至九十三年六月八日本院言詞辯論終結日止，已達五年三月又二十三天，每天五千元，其數額高達九百餘萬元，遠超過系爭房屋２之房屋部分之總價（房屋部分為四百二十五萬元，見原審卷一第三十八頁），若再自本院言詞辯論終結日之後繼續請求違約金，其數額更不止此數，中邑公司指稱約定之違約金數額過高，請求酌減，自屬有據。爰審酌本件違約金之約定在促使中邑公司修補系爭房屋之瑕疵，而系爭房屋之瑕疵項目為：①庭院燈柱未完成、②門窗邊及磁磚邊不佳處收矽利康、③衛浴設備矽利康未完成、④雲田瓦全面檢修、⑤油漆全面檢修、⑹水電弱電全面檢修、⑦三樓主臥天窗粉刷修補、⑧一樓外玄關天窗邊洞石塗料未收等。此等瑕疵均屬細微項目，而房地產歷經多年不景氣，目前雖略好轉，但非極熱絡，社會經濟狀況非佳，系爭房屋其餘部分已完工且已交屋等一切情狀，本院認中邑公司應給付己○○之違約金，以系爭房屋瑕疵之修補費用額兩倍為適當，瑕疵部分之修補費用為三十三萬七千六百十四元，兩倍為六十七萬五千二百二十八元（000000×2=675228）。己○○主張以此違約金，與中邑公司請求給付之系爭價金相互抵銷，查此等債務均係金錢債務，且均屆清償期，各債務之性質亦無不能抵銷之情形，依民法第三百三十四條規定，戊○○主張抵銷，並無不合，抵銷後，中邑公司之系爭尾款三十三萬七千六百十四元債權已消滅，其此部分之請求洵非正當，原審為中邑公司敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，並無不合，中邑公司就此部分指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於本判決結果無影響，爰不逐一論述。
八、關於己○○於原審提起反訴，請求中邑公司給付違約金部分：
（一）己○○主張伊經中邑公司之同意，承受其子黃崇軒向中邑公司購買系爭房屋２之買賣契約，總價金為一千零四十五萬元，系爭房屋業已交屋等情，業據提出房屋預定買賣合約書、讓渡承買同意書為證，並為中邑公司所不爭執，自堪信為真實。
（二）關於己○○依據解除契約及撤銷買賣意思表示回復原狀之法律關係，請求中邑公司返還一千零四十五萬元部分：
１、己○○另主張：系爭房屋２有諸多瑕疵乙節，則為中邑公司所否認。經查中邑公司於八十八年一月三十一日，就系爭房屋２出具「房屋檢修單」，自承該房屋有：①庭院燈柱未完成、②門窗邊及磁磚邊不佳處收矽利康、③衛浴設備矽利康未完成、④雲田瓦全面檢修、⑤油漆全面檢修、⑹水電弱電全面檢修、⑦三樓主臥天窗粉刷修補、⑧一樓外玄關天窗邊洞石塗料未收等瑕疵，經核對台灣省建築師公會出具之鑑定報告書載稱：系爭房屋２：「雲田瓦全面檢修、油漆全面整修、水電弱電、警報系統無法使用、一樓玄關外天窗邊洞石塗料檢修」等瑕疵尚屬存在，足見該等瑕疵於交屋時即已存在。又己○○主張系爭房屋２尚有其他瑕疵，例如：①天花板及牆璧嚴重漏水、②樓梯高度過矮不符一般建築規格、③浴室燈柱未有防護罩等諸多瑕疵及未依約定、④於屋頂平台鋪設防水及隔熱磚、⑤另工程內容亦與買賣合約及銷售圖樣不符，如售屋廣告上稱近七００坪社區專享親水大中庭，建有雲頂觀星台、養生健康步道、ＤＩＹ花圃特區、夢幻花園、兒童遊戲廣場、彩虹藝術坡道等。關於天花板及牆壁嚴重漏水，業據己○○提出照片為證，依該照片雖顯示天花板及牆壁有漏水痕跡，然上開照片均攝於九十年四月間，檢修單亦未列其為瑕疵，自難僅憑上開照片，即認交屋時系爭房屋２即有天花板及牆壁漏水之瑕疵。另系爭房屋２經台灣省建築師公會鑑定結果，認一層及二層樓梯處共三處樓梯高度不足，此有該公會鑑定報告書在卷可稽，且有己○○提出之照片可證，中邑公司辯稱系爭房屋依設計圖施作，亦經領用使用執照，自無違反法令，鑑定報告並未說明樓梯高度不足之依據云云，然系爭房屋２既經專門技術職業公會鑑定認其樓梯高度不足，足見其高度過矮不符一般建築規格。是中邑公司所辯尚不足採。而樓梯高度係設計施工所致，此瑕疵必存在於交屋前，故縱未將之列於檢修單，一般交易常情，此部分亦難認非系爭房屋２之瑕疵。再系爭房屋２之浴室燈柱未有防護罩，固據己○○提出照片為證，然依系爭房屋２之買賣契約附件（三）建材設備表第十一項電器設備第７點固約定浴室採壁燈、抽風扇加裝延遲開關提昇實用性，惟該壁燈是否有燈罩則未見有此約定，此有該買賣契約可按。而檢修單上亦未列此瑕疵，己○○亦未舉證證明此為交屋時即已存在之瑕疵，自難認浴室燈柱無防護罩亦為系爭房屋２之瑕疵。系爭房屋２目前屋頂平台未鋪設防水及隔熱磚，業經台灣省建築師公會鑑定在案，有該公會之鑑定報告書可證。而依本件買賣契約附件（三）建材設備表關於屋頂部分，其屋頂平台應鋪設防水及隔熱磚，亦有系爭房屋買賣契約在卷足稽。中邑公司辯稱其確已施作，然未舉證以實其說，雖未將此載於房屋檢修單內，亦不能認己○○已免除中邑公司此部分給付義務。中邑公司辯稱其確已施作，己○○已使用三年，其間又逢九二一地震，己○○是否有為其他修繕云云，顯不可採。此部分亦應認為系爭房屋２之瑕疵。其次，系爭房屋２之售屋廣告載稱近七００坪社區專享親水大中庭，建有雲頂觀星台、養生健康步道、ＤＩＹ花圃特區、夢幻花園、兒童遊戲廣場、彩虹藝術坡道等，此有己○○提出之預售廣告單為證。中邑公司已施作養生健康步道及兒童遊戲廣場，固為兩造所不爭執。其餘部分，中邑公司辯稱均已施作，並提出照片為證，惟經台灣省建築師公會鑑定結果，認無法比對出與銷售海報廣告的觀星臺、ＤＩＹ花圃特區、彩虹藝術坡道、夢幻花園等設施，此有鑑定報告書在卷可稽，足見中邑公司施工內容與廣告內容尚非一致，此亦應認系爭房屋２之瑕疵。己○○主張系爭房屋有上述瑕疵，應屬可採。
２、民法第三百五十九條規定：「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負瑕疵擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金」。系爭房屋２固有前述瑕疵，中邑公司應負瑕疵擔保責任。惟中邑公司興建系爭房屋２，所費不貲，而系爭房屋２之前述瑕疵，均屬可修補，且不至造成己○○無法使用該屋，且系爭房屋交屋已三年餘，如許己○○解除本件買賣契約，顯失公平，己○○主張解除系爭房屋２之買賣契約，依上述說明，即非有據。
３、民法第九十二條第一項前段規定：「因被詐欺．．．而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示」。同法第九十三條規定：「前條之撤銷，應於發見詐欺或脅迫終止後，一年內為之」。本件己○○主張中邑公司以上開不實廣告宣傳向伊大肆吹噓，致伊陷於錯誤而購買系爭房屋２，伊顯係受詐欺云云。查中邑公司施工固有與廣告內容不一致之情，固如前述，惟己○○於八十八年七月四日寄與中邑公司之存證信函（見原審卷一第一七五頁、一七六頁），函內即已提及系爭房屋之缺失，且有部分與買賣契約及廣告內容不一致等情，可知己○○於八十八年七月四日即已知悉其被詐欺之事實，迨九十年五月二十五日始以反訴狀繕本之送達為撤銷之意思表示，顯已逾一年之除斥期間，故其撤銷買受系爭房屋之意思表示，亦非合法。
４、綜上所述，己○○以系爭房屋２有如上瑕疵未修補為由，主張解除系爭房屋２之買賣契約，以及其受詐欺而為錯誤之買賣意思表示主張撤銷買賣契約，並均依據民法第二百五十四條回復原狀之規定，請求中邑公司應將所受領之買賣價金一千零四十五萬元返還，並自八十八年四月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並非正當，原審就此部分，為己○○敗訴之判決，核無不合，己○○就此部分聲明上訴，指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
（三）關於己○○依據「房屋檢修單」之約定請求中邑公司給付違約金部分：
１、依據「房屋檢修單」中邑公司應將該檢修單所載之系爭房屋２瑕疵，於八十八年二月十五日以前修繕完畢，逾期每日應給付己○○罰款五千元。而中邑公司迄未修復瑕疵等情，已如前述，是己○○提起反訴，請求給付逾期罰款即違約金，即屬正當，己○○請求中邑公司自八十八年二月十五日起至系爭房屋２之上述瑕疵修補完成之日止，每日給付違約金五千元，中邑公司則辯稱：約定之上開違約金數額過高，請求酌減等語。按前述「房屋檢修單」之約定，中邑公司應於八十八年二月十五日以前完成「房屋檢修單」所載系爭房屋２之瑕疵，八十八年二月十五日為其完成修補期限之末日，中邑公司如於該日完成修繕，仍無逾期，是己○○依據「房屋檢修單」之約定請求中邑公司給付罰款即違約金，應自完成修繕期限之翌日即八十八年二月十六日起算，玆己○○訴之聲明請求自同年月十五日起算，就該日違約金之請求部分即屬無據。再者，本院審酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所損害情形，以及債務已為一部履行等情狀，認為中邑公司所應給付己○○之違約金數額，以六十七萬五千二百二十八元為適當，業如上述〔詳見本判決理由七之（四）所載〕，其中三十三萬七千六百十四元，己○○主張與系爭尾款價金三十三萬七千六百十四元相互抵銷，其抵銷之主張並無不合，抵銷後餘額為三十三萬七千六百十四元（計算式：000000-000000=337614），是中邑公司就此部分，應再給付己○○三十三萬七千六百十四元，原審就此部分，為己○○敗訴之判決，容有未洽，上訴論旨，就此部分指摘原判決失當，求予廢棄，為有理由，應由本院將此部分予以廢棄，改判中邑公司應給付己○○三十三萬七千六百十四元，至己○○超過此數額部分，即非有據，原審為己○○敗訴之判決，並無不當，上訴論旨，指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果無影響，爰不逐一論述。
九、據上論結：本件戊○○、己○○之上訴，均一部有理由，一部無理由，中邑公司、壬○○之上訴均無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條前段、判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 八 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 朱 樑~B3 法 官 邱森樟右為正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 粘銘環中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十四 日
Ｙ