臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度重上字第四九號
上 訴 人(原審被告) 甲○○(原審被告) 台中商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○右當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十二年一月二十二日臺灣臺中地方法院九十一年度重訴字第八七三號第一審判決，各自提起上訴，本院判決如左：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用，由兩造各自負擔。
事實及理由
壹、程序方面：上訴人甲○○於原審起訴，聲明求為：㈠確認上訴人台中商業銀行股份有限公司（下稱台中商銀）對伊所有坐落臺中市○○區○○段四七六之一地號、面積六二三平方公尺，及同段四七九地號、面積二０五平方公尺地號土地（以下簡稱系爭二筆土地），設定本金最高限額新臺幣（下同）一千六百萬元之抵押權所擔保之債權不存在。㈡台中商銀應將前項不動產於民國八十三年十月十九日經臺中市中興地政事務所登記字號第四０三九一號設定之本金最高限額一千六百萬元，所為之抵押權登記予以塗銷。㈢台中商銀應將第一項不動產於八十三年十月十九日經臺中市中興地事務所所登記第四０三九一八號所設定之地上權予以塗銷。經原審就上開㈠㈡項為甲○○敗訴判決後，甲○○提起上訴，以上開二筆土地原為伊及訴外人徐鴻男所有，應有部分各二分之一，由伊擔任徐鴻男之連帶保證人，並由伊及徐鴻男於八十三年十月八日設定本金最高限額一千六百萬元之抵押權予台中商銀，嗣已由伊代償徐鴻男七百萬元之債權，徐鴻男並已將上開二筆土地之應有部分移轉予伊所有，因上開㈠㈡項之基礎事實同一，爰將第㈠項聲明變更為：台中商銀就伊所有上開二筆土地，以台中市中興地政事務所八三年度白字為第四○三九一九號收件字號，於八十三年十月十九日登記之抵押設定義務人，應予變更為伊。但為台中商銀所不同意，且該變更聲明與第㈠項聲明之基礎事實並非同一，其變更為不合法，已經本院另以裁定予以駁回，是不生其原訴已經撤回，而應就變更後之新訴裁判之問題。本院自仍應就變更前之原訴而為裁判，先此敍明。
貳、實體方面：
一、上訴人甲○○主張：㈠伊於八十三年間與訴外人徐鴻男提供系爭二筆土地為台中商銀設定本金最高限額一千六百萬元之抵押權，並由伊任徐鴻男之連帶保證人。其基礎關係為僅由伊任徐鴻男向台中商銀豐原分行借款三百萬元及四百萬元，合計七百萬元之保證人。嗣徐鴻男經濟陷於困難，已將其應有部分於九十年七月十九日出賣予伊，並於九十年八月二十二日辦理所有權移轉登記完畢，所欠七百萬元亦由伊於九十一年五月三十一日全部代償完畢，上開抵押權所擔保之債權已不存在，且無再向台中商銀借款之必要，伊自可請求塗銷該抵押權設定登記。詎台中商銀為擴充解釋，認伊與徐鴻男所簽立之抵押權設定契約書「其他約定事項」中所載伊保證之範圍，應包括徐鴻男為主債務人中亞太電子股份有限公司（下稱中亞太公司）連帶保證人，向該行國光分行借款五百餘萬元未還部分，而拒絕塗銷抵押權設定登記。惟該「其他約定事項」，乃以挾帶過關之方式所簽訂，且由伊負無限責任之定型化條款，用以加重當事人之責任，及限制他方當事人權利之行使，依消費者保護法第十一條第二項、第十二條及民法第二百四十七條之一第
二、三、四款，施行法第十七條之規定為無效，台中商銀自不得據無效之條款取得任何權利。且徐鴻男為中亞太公司保證人向台中商銀國光分行借款之基礎關係，與本件由伊任徐鴻男保證人之基礎關係不同，伊無法預見，伊且從未獲該部分之借款通知，是不在本件保證及抵押權所擔保之範圍內，台中商銀以上開理由拒絕塗銷抵押權之設定登記，顯無理由。㈡系爭二筆土地上最高限額一千六百萬元抵押權之抵押債務人徐鴻男向台中商銀借款之初，台中商銀為保全抵押標的物之擔保價值，非設定抵押權後再予設定地上權登記，不願借予款項，抵押義務人之徐鴻男及伊因迫於無奈，始應台中商銀之保全抵押物之擔保價值，同意訂立違反應屬用益權之地上權性質之保值地上權契約。即兩造為保全抵押標的物之擔保價值，通謀虛偽意思表示設定地上權契約，並為地上權登記。即台中商銀非依民法第八百三十二條規定之意旨，不在系爭土地上有建築物或其他工作物或竹木為使用之目的而設定，而係以保全抵押標的物之價值為目的，此從伊向台中商銀貸款須繳利息，苟台中商銀依地上權契約果可使用土地，卻無庸支付地租之對價，且設定迄今已逾八年，從無任何建築物或工作物或竹木之使用，反而伊在設定地上權之土地建屋，而無任何異議等項，可見此為虛偽意思所設定之地上權，依民法第八十七條之規定，該地上權設定契約為無效，基於無效之原因所設定之地上權登記，自應予以塗銷等情，爰依上開規定提起本件訴訟，求為㈠確認台中商銀對伊所有坐落臺中市○○區○○段四七六之一地號、面積六二三平方公尺，及同段四七九地號、面積二０五平方公尺地號土地，設定本金最高限額一千六百萬元之抵押權所擔保之債權不存在。㈡台中商銀應將前項不動產於民國八十三年十月十九日經臺中市中興地政事務所登記字號第四０三九一號設定之本金最高限額一千六百萬元，所為之抵押權登記予以塗銷。㈢台中商銀應將第一項不動產於八十三年十月十九日經臺中市中興地事務所所登記第四０三九一八號所設定之地上權予以塗銷之判決。
二、上訴人台中商銀則以：㈠上訴人甲○○於八十三年十月七日與訴外人徐鴻男以其二人共有之系爭二筆土地為伊設定本金最高限額一千六百萬元抵押物，為徐鴻男向伊借款之擔保。依照兩造所簽訂之不動產抵押權設定契約書附件之「其他約定事項」：第一條約定：「立抵押權設定契約書人（擔保物提供人）所提供本抵押物之擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人臺中區中小企業銀行（以下簡稱貴行、包括總分支機構）為擔保對 貴行過去、現在及將來所負之合會金、借款、票據、保證、損害賠償等以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、執行抵押權費用，以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償。」等語，是關於上訴人甲○○就其系爭二筆土地應有部分二分之一所提供之設定抵押權之擔保範圍，解釋上，應包括債務人即上訴人甲○○及訴外人徐鴻男其中任一人對抵押權人（即伊之總分支機構）過去、現在及將來所負之合會金、借款、票據、保證、損害賠償等以及其他一切債務。即在該抵押權設定契約書所定債權本金最高限額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、執行抵押權費用，以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償債務，均在其擔保之範圍內。本件抵押權所擔保包括之保證債務，不但於抵押權設定契約書及所附之不動產抵押契約均有明確記載，並非挾帶過關。況抵押人願意提供擔保物供債務人擔保者，通常與債務人具有密切關係，甚且對於債務人之信用知之甚詳，故為維護其本身權益，對於擔保債務人之債務範圍亦非無控制之可能，亦即其可要求債務人就擔保範圍內之債務，不可任意使之發生，諸如不可為不必要之借款、保證，且最高限額本身即有擔保尚未發生債務之性質，其自得預先預見並承擔簽訂上開最高限額抵押權契約之風險，難謂為無效。本件抵押權存續期間自八十三年十月八日起至一百一十一年十月七日為止，依此，訴外人徐鴻男於八十九年六月二十三日及九十年七月十日向伊豐原分行借款四百萬元及三百萬元二筆債務，其借款期限分別至九十年十二月十九日、同時十二月二十四日，然該二筆借款雖已於九十一年五月三十一日全部清償完畢，但因主債務人徐鴻男仍於九十年四月九日、同年十一月十九日陸續擔任訴外人中亞太公司向伊國光分行借款之連帶保證人，共計借得五百五十七萬二千五百零六元，但訴外人中亞公司自九十年五月九日即陸續未依約繳款，尚餘上開之金額及利息、違約金未清償，基於兩造間之抵押權設定契約書合約定書之約定，此亦為上訴人甲○○提供抵押物擔保之債權範圍內。至於上訴人甲○○事後取得之訴外人徐鴻男應有部分二分之一部分之土地，依照民法第八百六十七條之規定，該抵押權不因此受影響，故依照訴外人徐鴻男與被上訴人間所約定之同一份土地抵押權設定契約書之其他約定事項內約定，該抵押權亦應擔保訴外人徐鴻男對於抵押權人（即伊總分支機構）過去、現在及將來所負之合會金、借款、票據、保證、損害賠償等以及其他一切債務，即在該抵押權設定契約書所定債權本金最高限額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、執行抵押權費用，以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償，是訴外人徐鴻男既於被上訴人國光分行尚有五百五十七萬二千五百零六元之連帶保證債務及利息、違約金等尚未清償，自仍屬於該抵押權所擔保債權之範圍甚明，故上訴人主張徐鴻男應負之連帶保證債務非系爭最高限額一千六百萬元抵押權基礎關係範圍內之債務云云，實非有據。㈡次按本件系爭二筆土地上所設定之地上權，乃依雙方當事人之合意，依規定辦妥地上權登記，依民法第七百五十八條規定，該地上權之設定為合法有效。伊所以要求設定該地上權，蓋不僅可藉此利用土地，以防止第三人於土地上建屋，以保全土地之擔保價值，甚至因有地上權，屆期拍賣土地時，如以低價拍定，亦可依土地法第一百零四條第一項主張優先承買權，買受該土地，待土地日後漲價再出售，以減少損失。是故，伊雖尚未於系爭設定地上權之土地上設有建築物，或其他工作物或竹木為目的而使用土地之情形，但不能僅因伊迄今尚未使用系爭土地，即謂伊將來必定不於該土地上設定建築物、其他工作物或竹木而使用系爭土地，或逕而推論系爭地上權設定係屬通謀虛偽意思表示等語，資為抗辯。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上訴人甲○○就確認抵押權債權不存在及塗銷抵押權設定登記部分，為無理由，而為其敗訴之判決，就塗銷地上權登記部分，為有理由，而為其勝訴之判決。兩造就其敗訴部分，均聲明不服，各自提起上訴，上訴人甲○○求為：㈠原判決關於伊敗訴部分廢棄；㈡如右開起訴聲明第一、二項之判決。上訴人台中商銀求為判決；㈠原判決關於伊敗訴部分廢棄；㈡右廢棄部分，上訴人甲○○在第一審之訴駁回。兩造答辯聲明均求為判決駁回對造之上訴。
四、經查，上訴人甲○○主張其於八十三年間，與訴外人徐鴻男提出其二人所共有系爭二筆土地全部（甲○○及訴外人徐鴻男應有部分各二分之一）予徐鴻男向台中商業銀行設定最高限額抵押權為一千六百萬元，並於該不動產上設定地上權，以擔保徐鴻男向台中商銀所借三百萬元及四百萬元二筆債務，且此二筆債務均由甲○○為連帶保證人。徐鴻男向台中商銀豐原分行所借款項，因徐鴻男自九十年七月開始經濟發生困難，而與其約定，由徐鴻男將其系爭二筆土地之應有部分移轉登記於其名下，並由其向台中商銀清償上開二筆債務等事實，提出抵押權設定契約書及地上權設定書各一份、本票影本一份、土地登記謄本及影本各三份、已作廢之本票影本四紙、貸款批覆書影本一份為證，台中商銀對上開事實亦不爭執，堪信屬實，另台中商銀抗辯本件訴外人徐鴻男另於九十年四月九日、同年十一月十九日陸續擔任訴外人中亞太公司向其國光分行借款之連帶保證人，但訴外人中亞公司自九十年五月九日即陸續未依約繳款，尚餘五百五十七萬二千五百零六元之金額及利息、違約金未清償等事實，亦據其提出借據影本二份、支付命令暨確定證明書影本及催收帳卡影本各一份為證，亦可信屬實。
五、關於系爭抵押權所擔保債權之範圍，究限於訴外人徐鴻男向台中商銀豐原分行所借之七百萬元，抑包括徐鴻男為中亞太公司之保證人，向台中商銀國光分行所借之款項在內，為兩造之主要爭執要旨，即該抵押權設定契約定附件「其他約定事項」第一條所定擔保債權之範圍，是否以挾帶過關、加重另一當事人責任，限制其行使權利，對之顯屬不公平，應為無效之定型化契約條款等項，為本件應予審究之範圍。經查：
㈠按所謂定型化契約條款（或稱定型化約款），係指契約當事人之一方，為與不特
定之多數相對人訂約之用，而單方預先就契約內容所擬定之交易條款；又擬定該定型化契約條款之契約當事人之一方，於訂立契約時，以記載定型化契約條款之書面，提供相對人簽署而締結之契約，即為所謂之定型化契約（參閱消費者保護法施行細則第十條第一項解釋意旨，消費者保護法第十一條第一項、第十二條至第十七條）。準此，銀行於貸款予債務人時，以其預先印製之「其他約定事項」書與借款人、作為設定最高限額抵押權之補充約定，以擔保日後債務人向銀行借款債務者，該項契約書即為定型化契約。因之，據卷附原告所提出之其他約定事項書觀之，該等契約既均係上訴人台中商銀以預先擬定之交易條款為契約內容，經上訴人甲○○及訴外人徐鴻男簽署而訂立之契約，則揆之上開說明，自為定型化契約，合先敘明。
㈡兩造間所簽訂之不動產抵押權設定契約書附件之「其他約定事項」第一條約定：
「立抵押權設定契約書人（擔保物提供人）所提供本抵押物之擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人臺中區中小企業銀行（以下簡稱貴行、包括總分支機構）為擔保對 貴行過去、現在及將來所負之合會金、借款、票據、保證、損害賠償等以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、執行抵押權費用，以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償。」等語，即明指系爭土地所設定抵押權擔保之範圍，為包括債務人（即訴外人徐鴻男）、擔保物提供人（即上訴人甲○○本人）對抵押權人（即台中商銀總分支機構）過去、現在及將來所負之合會金、借款、票據、保證、損害賠償等以及其他一切債務，即在該抵押權設定契約書所定債權本金最高限額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、執行抵押權費用，以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償債務，均在其擔保之範圍，其語意明確，並無閱讀及理解上之困難。兩造所設定，為最高限額抵押權，二筆土地共同擔保之本金最高限額為一千六百萬元，此於抵押權設定契約書、他項權利證明書及土地登記簿謄本上記載甚明（見原審卷第四○－四一頁、第八八－九一頁）。按最高限額抵押權，係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一定最高額度，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權（最高法院七十五年度台上字第一○一一號判決要旨參照）。本件兩造所設定，既為最高限額抵押權，並非一般抵押權，上訴人甲○○並一一在抵押權設定契約書（包括附件「其他約定事項」）上蓋章，其擔保之金額亦載明本金最高限額一千六百萬元，並無僅止於七百萬元之記載，則上訴人甲○○指稱其只就向台中商銀豐原分行七百萬元之借款而為擔保，洵屬無據。又該抵押權設定契約書除記載擔保權利總金額為一千六百萬元及其利息、遲延利息、違約金依各個債務契約之約定外，並載明聲請登記以外之約定事項如附件「其他約定事項」所載。「其他約定事項」部分之條款共十六條則緊訂於設定契約書之後第一頁，是該附件乃為契約之一部分，且係就該最高限額抵押權之「不特定債權」之種類予以限制一定之範圍，此乃最高限額抵押權本為擔保不特定債權之本質，殊無挾帶過關之可言。而最高限額抵押權本質即在擔保一定額度之不特定債權，該契約之一部之「其他約定事項」第一條則開宗明義特定擔保債權之種類及範圍，反而使該不特定債權得以限制於一定之範圍內，其本非單獨有利於為抵押權人之銀行，併為對提供抵押物之義務人之保障，自非加重該義務人之責任或限制其行使權利。又該「其他約定事項」第一條已載明提供該抵押物之擔保範圍包括債務人，擔保物提供人對於抵押權人之台中商銀包括總分支機構過去、現在及將來所負之借款、票據及「保證」等債務在內，則對該台中商銀之總行或各分支機構（當然包括豐原及國光分行在內）之過去、現在及將來之「借款」及「保證」債務，在最高限額一千六百萬元範圍內，均在其預定之擔保範圍內，誠難謂為「無法預見」或加重他方當事人之責任。職是，上訴人甲○○指上開定型化多款違反消費者保護法第十一條第二項、第十二條及民法第二百四十七條之一第二款規定，應為無效云云，洵屬無據。
㈢又按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消
費者審閱全部條款內容，違反者，該條款不構成契約之內容，消費者保護法施行細則第十一條第一項、第二項固定有明文。上訴人甲○○簽立土地抵押權設定契約書之八十三年十月八日簽訂，而消費者保護法雖係於八十三年一月十一日公佈實施，然該法施行細則卻於八十三年十一月二日始行公佈實施，本於法律不溯及既往之原則，在該施行細則施行前，台中商銀既無從依該施行細則之規定將契約書供上訴人甲○○及訴外人徐鴻男審閱及考慮，且依該規定既包含使消費者對於違反審閱及考慮規定之情形，得主張該條款不構成契約內容之法律效果，顯對於人民權利產生重大影響，故該規定並非僅如有關基於誠實信用而解釋定型化契約原則之一般，是上訴人甲○○主張被告未依消費者保護法第十一條第一項、第二項之規定，將定型化之契約書，交予原告及訴外人徐鴻男三十日以內之合理期間審閱，其得主張該條款不構成契約之內容云云，尚非可取。
㈣復按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條第二項定
有明文，而本件上訴人台中商銀係以定型化契約型式與上訴人甲○○簽訂系爭抵押權設定契約，則本諸我民法所採之誠實信用原則，縱令在消費者保護法及其施行細則公布施行前所簽訂之定型化契約，有關基於誠實信用而解釋定型化契約之原則，仍有其適用。所謂最高限額之抵押契約，既係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權（最高法院六十六年度台上字第一○九七號判例意旨參照），經查，本件上訴人甲○○及訴外人徐鴻男與上訴人台中商銀間以系爭二筆土地所設定之最高限額抵押權，其約定存續期間約定為：自八十三年十月八日至一百一十三年十月七日，此亦可參酌抵押權設定契約書及土地登記謄本附卷可稽，足見本件抵押權之約定係屬定有期間之情形，依上開說明，此項約定目的顯在擔保存續期間內所發生之債權，故凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，雖本件所設定之最高限額抵押權所擔保之債權本具有其不特定性，於設定抵押權後，是否會發生擔保之債權及發生債權之額度為何，對於抵押人在訂立抵押權設定契約時亦具有某種程度之不可預測性，然如前所述，以本件上訴人台中商銀所辯訴外人徐鴻男尚未清償之連帶保證債務觀之，其本質上既屬契約明訂擔保之債權範圍，並非純係偶發性之債務而使抵押人或債務人有負擔無法預測之危險，尚難據此認為違反誠實信用方法而可認為無效。
㈤綜上所述，系爭二筆土地當初既為上訴人甲○○與訴外人徐鴻男共有，並各別提
供其中應有部分二分之一之土地設定最高限額抵押權予台中商銀，而依兩造及徐鴻男合意所簽訂之不動產抵押權設定契約書之其他約定事項第一條明定：「立抵押權設定契約書人（擔保物提供人）所提供本抵押物之擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人臺中區中小企業銀行（以下簡稱貴行、包括總分支機構）為擔保對貴行過去、現在及將來所負之合會金、『借款』、票據、『保證』、損害賠償等以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、執行抵押權費用，以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償。」等語，是關於上訴人甲○○就其應有部分二分之一部分土地所提供之設定抵押權之擔保範圍，解釋上，應包括債務人即上訴人甲○○及訴外人徐鴻男其中任一人對抵押權人（即上訴人台中商銀總分支機構）過去、現在及將來所負之合會金、借款、票據、保證、損害賠償等以及其他一切債務，即在該抵押權設定契約書所定債權本金最高限額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、執行抵押權費用，以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償債務，則訴外人徐鴻男於上訴人台中商銀國光分行尚有五百五十七萬二千五百零六元之連帶保證債務及利息、違約金等尚未清償，自仍屬於抵押權所擔保之債權範圍內。至於上訴人甲○○事後取得之訴外人徐鴻男應有部分二分之一部分之土地，依照民法第八百六十七條之規定，該抵押權不因此受影響，故依照訴外人徐鴻男與上訴人台中商銀間所約定之同一份土地抵押權設定契約書之其他約定事項內約定，該抵押權亦應擔保訴外人徐鴻男對於抵押權人（即上訴人台中商銀總分支機構）過去、現在及將來所負之合會金、借款、票據、保證、損害賠償等以及其他一切債務，即在該抵押權設定契約書所定債權本金最高限額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、執行抵押權費用，以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償，是訴外人徐鴻男既於其國光分行尚有五百五十七萬二千五百零六元之連帶保證債務及利息、違約金等尚未清償，自仍屬於該抵押權所擔保債權之範圍甚明，是上訴人甲○○主張徐鴻男應負之連帶保證債務非系爭最高限額一千六百萬元抵押權基礎關係範圍內之債務云云，實非有據。從而，上訴人甲○○起訴請求確認台中商銀對其所有之系爭二筆土地所設定本金最高限額一千六百萬元之抵押權所擔保之債權不存在，並請求將該不動產於所為之抵押權設定登記應予塗銷，自無理由，應予駁回。
六、再按地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第八百三十二條定有明文。故設定地上權，自以具有該法條所示之目的而使用土地之意思而設定，始為真正之地上權，故銀行在土地上設定抵押權後復又設定地上權，如係單純為確保抵押權之實行而無促進土地利用之實，其所為之地上權設定自有違背地上權之法定規定內容，益見銀行與相對人間所為有通謀而為虛偽意思表示之情形，依民法第八十七條第一項之規定，應屬無效，經查，上訴人甲○○與訴外人徐鴻男於八十三年十月十九日共同提供其所有之系爭二土地，除設定最高限額抵押權之外，同時並設有地上權，上訴人台中商銀對於同時設定地上權之目的，乃在於保全抵押物之價值，便於日後如拍賣抵押物時可低價優先承買，及其於上開土地上迄未設有任何建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用土地之情形，均不爭執，雖抗辯：其並非將來必定不於該土地上設定地上建築或竹木，雖上訴人甲○○其後於臺中市○○區○○段四七六之一地號土地搭建有未保存登記之鐵皮屋，因該鐵皮屋隨時得以加以拆除，即使不加以拆除，亦不妨礙地上權人即伊銀行使用系爭土地，因債權人如就系爭土地上享有抵押權及地上權，將使債權人更能有效使用系爭土地，可使系爭土地增加經濟價值等語，然上訴人台中商銀於本院準備程序中不諱言其於設定地上權時，並未與提供土地之義務人討論如由其使用土地時是否另付租金之問題，亦未慮及如無庸支付使用土地之代價，地主借款加計所付之利息其付出之代價是否過高之問題（見本院卷第六六頁），參以其於八十三年十月十九日至今已逾八年之久，期間竟無任何使用土地之情形，且任令上訴人甲○○設定地上物於其上，而未為任何主張，亦無具體使用土地計畫，堪認其確無促進土地利用之意，亦無其實。綜上所述，上訴人甲○○主張系爭二筆土地所設定之地上權為屬通謀虛偽意思表示，自屬有據，台中商銀所辯尚非可採，則其就系爭二筆土地所為之地上權設定，屬通謀虛偽意思表示，依法應屬無效。上訴人甲○○既為系爭二筆土地所有權人，雖系爭二筆土地有地上權之登記，但上訴人台中商銀基於無效之原因所為之登記不能取得該地上權，是上訴人甲○○訴請塗銷該地上權登記，自有理由，應予准許。
七、從而，上訴人甲○○所訴確認債權不存在及塗銷抵押權設定登記為無理由一部分，原審為其敗訴之判決；關於訴請地上權登記，為有理由，應予准許部分，為其勝訴之判決，諭知上訴人台中商銀應予塗銷該地上權登記，均無不合。兩造上訴意旨，各執陳詞，指摘原判決關於其敗訴部分為不當，聲明求予廢棄改判，均無理由，皆予駁回。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，於判決結果均無影響，毋庸一一論列，末此敘明。
叁、據上論結，兩造之上訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 三 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 邱森樟~B3 法 官 朱 樑右為正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳秀真中 華 民 國 九十二 年 六 月 八 日
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