臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度重上字第五五號
上 訴 人 未○○被 上 訴 人 辰○○
丑○○寅○○子○○卯○○己○○辛○○丁○○戊○○壬○○庚○○癸○○申○○○甲○○乙○○丙○○○酉○○○巳○○追 加 被 告 午○○右當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十二年二月二十七日臺灣苗栗地方法院九十一年度重訴字第五一號第一審判決提起上訴，本院於民國九十三年十二月七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人未○○負擔。
原判決主文第一項應變更為上訴人未○○應給付新臺幣（下同）壹仟陸佰捌拾肆萬元及自民國九十二年十一月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息予被上訴人等人公同共有。
本判決第三項於被上訴人提供伍佰陸拾壹萬元後得假執行，但上訴人如以假執行程序實施前，提供壹仟陸佰捌拾肆萬元為被上訴人供擔保後得免為假執行。
被上訴人其餘變更之訴及假執行之聲請均駁回。
事 實
甲、上訴人（即被告）方面：
一、聲明：上訴聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。答辯聲明：⑴先位聲明：求為判決：㈠原告之訴及其假執行之聲請駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如為被告不利之判決時，願供擔保，請准免為假執行。⑵備位聲明：求為判決：㈠原告之訴及其假執行之聲請駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如為被告不利之判決時，願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈡兩造不爭執部分：
⑴被告午○○於民國（下同）八十八年五月五日與被上訴人之被繼承人張陳錦，
就其所有坐落如原審判決附表所示苗栗縣○○鄉○○○段第八十二地號等第十四筆土地及其地上建物，即建號：同段六號、門牌：苗栗縣西湖鄉金獅村六鄰五○號，訂立買賣契約書之事實。
⑵張陳錦於八十八年六月九日、六月十四日、八月四日將買賣標的物辦理所有權移轉登記予午○○所指定之登記人即上訴人未○○。
⑶被告午○○已交付定金及價金合計新臺幣（下同）五百零二萬元。
⑷系爭土地及建物，已遭上訴人未○○之債權人復華商業銀行股份有限公司向臺
灣苗栗地方法院聲請強制執行，經該法院於九十二年十月三十一日以苗院月九十二年執良字第六三八八號函囑託苗栗縣苗栗地政事務所予以查封登記。
㈢兩造爭執之部分：
⑴被告午○○與張陳錦於八十八年五月五日所訂買賣契約書載明價金二千三百六
十萬元係因午○○擬向金融機關辦理貸款方便起見而予記載，但於同日另以未○○之名義與張陳錦所訂買賣契約書上之價金一千八百萬元為準。此就雙方係於同日訂立兩份買賣契約書即可獲得明證。
⑵依午○○與張陳錦於八十八年五月五日所訂買賣契約書第二條第二項之約定，
關於尾款須午○○向金融機構辦理貸款後再行給付，而午○○尚未辦理貸款，顯然給付尾款之條件尚未成就，從而原告以午○○未給付尾款為由，予以解除買賣契約，顯然其解除買賣契約，應屬無效，亦即本件原買賣契約仍然有效存在。
⑶又查，本件上訴人未○○僅係午○○所指定之所有權移轉登記之名義人而已，
並非買賣契約之當事人，應不受買賣契約之拘束，因此縱然就系爭不動產經法院查封，被上訴人亦無理由向未○○請求給付價金。
⑷被上訴人主張被告未○○應給付二千三百六十萬元云云，不論所簽買賣價金是
否一千八百萬元，唯被上訴人已承認收到價金五百零二萬元，因此，不論原告之請求有無理由，就此部分，應予以扣除。
㈣關於原告先位聲明部分：
⑴原告即被上訴人請求被告即上訴人未○○應給付新臺幣（下同）二千三百六十
萬元云云，係根據午○○與被上訴人即原告於民國八十八年五月五日所簽訂買賣契約（即甲契約）所約定之價金，唯該價金即係因午○○擬向金融機構辦理融資貸款而簽訂，實際上雙方約定之買賣價金應以同日以上訴人未○○之名義與原告即被上訴人所簽訂之買賣契約書所載之價金一千八百萬元，而被告午○○已付五百零二萬元（此為原告所是承），則依此計算之結果，被告午○○未付之價金為一千二百九十八萬元，茲被上訴人即原告遽予請求二千三百六十萬元，顯然計算上有所出入。
⑵又查，雙方買賣契約即係午○○與原告之被繼承人張陳錦所委託之代理人卯○
○所簽訂，縱然於同日另以未○○之名義與卯○○再簽另一買賣契約（即乙契約），但乙契約即係午○○借用未○○之名義所簽訂，因此，本件買賣契約之當事人應為午○○與被上訴人即原告之被繼承人張陳錦，而與未○○無關。由是以言，本件被上訴人即原告請求未○○返還價金，應屬無理由。
⑶再查，午○○與張陳錦於民國八十八年五月五日所簽訂之買賣契約（即甲契約
）第二條第㈡項約定：「尾款新臺幣二千一百二十四萬元正於土地移轉完成由甲方向金融機構辦理貸款完成後由甲方（指午○○）支付乙方（指張陳錦）」，茲午○○即尚未向金融機構辦理貸款，顯然午○○應給付尾款之條件尚未成就，由是以言，午○○並無違約之情事，茲原告以被告違約為理由，請求返還價金，亦殊為無理由。
⑷復查，系爭不動產雖經法院強制執行予以查封而不能為所有權之移轉，但法院
亦得因清償債務等原因予以啟封，因此本件系爭不動產是否給付不能，實有斟酌之餘地。
㈤關於原告備位聲明部分：
⑴被告午○○對於買賣價金及給付價金之情形已如前述，茲被上訴人即原告遽行請求被告午○○給付二千三百六十萬元，亦無理由。
⑵再查，午○○僅係借用未○○之名義就系爭不動產辦理所有權移轉登記，因此
，就午○○與張陳錦間之買賣契約而言，亦僅存在於午○○與張陳錦間發生契約拘束力，而與未○○無關，由是以言，原告依民法第二百四十二條之規定，代位請求未○○給付午○○二千三百六十萬元後，再行給付原告之主張，亦屬無依據，併此敘明。
㈥退步言之，縱認本件買賣，上訴人未○○及被告午○○均已違約，被上訴人依
法應只能沒收五十萬元定金部分，被上訴人將上訴人已付價金視為違約金全數沒收，核屬過高，應予酌減。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、備位聲明被告午○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠原告之訴及假執行均駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：對於被上訴人即原告於鈞院聲明變更原審之聲明，並追加其為備位聲明之被告無意見，但因為系爭土地買賣當時之總價金是一千八百萬元，所以應以第二份買賣契約為準，並應扣除已付之五百多萬元價金。
丙、被上訴人（即原告）方面：
一、聲明：答辯聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。訴之聲明：⑴先位聲明：求為判決：㈠被告未○○應給付新臺幣二千三百六十萬元及自民國九十二年十一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息予原告等公同共有。㈡訴訟費用由被告未○○負擔。㈢前揭第㈠項請求，原告等願供擔保，請准宣告假執行。⑵備位聲明：求為判決：㈠被告未○○應給付被告午○○新臺幣二千三百六十萬元及自民國九十二年十一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，再由被告午○○交付予原告等公同共有。㈡訴訟費用由被告午○○、未○○等負擔。㈢前揭第㈠項請求，原告等願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、兩造爭點之所在：①上訴人即被告未○○及被告午○○諉稱：系爭買賣契約之當事人只有午○○與
被上訴人等之被繼承人張陳錦，與未○○無關；且兩份契約是同時訂立，並應以一千八百萬元為真正價金云云，顯與事實不符，而無足採。
②理由：
１系爭原先由被告午○○與張陳錦訂立之買賣契約，為八十八年五月五日所訂定，買賣價金為二千三百六十萬元。
２惟被告午○○僅支付五百零二萬元之價款後即遲遲未能付清價款，張陳錦為求
保障權益，始要求被告午○○、上訴人未○○就系爭買賣契約應由上訴人未○○承擔買受人之地位，並與張陳錦另立一買賣契約，惟未○○無法負擔午○○所積欠之尾款一千八百五十八萬元，是張陳錦即與未○○合意以一千八百萬元做為另一買賣契約之總價款。而此份買賣契約為配合與午○○所簽訂買賣契約之日期，始將簽約日期亦記載為八十八年五月五日，實則應係在八十九年十一月十六日之後所訂立。
㈡、上訴人即被告未○○及被告午○○雖辯稱：依張陳錦與午○○簽訂之買賣契約第二條第㈡項約定，午○○尚未向金融機構辦理貸款，顯然午○○應給付尾款之條件尚未成就，是午○○並無違約云云，然依上訴人即被告未○○及被告午○○所先後認諾之切結書所示，上訴人未○○及被告午○○均先後認諾於八十九年十一月三十日、九十年二月十五日前將尾款付清並交付遲延利息予張陳錦，否則均願依買賣契約書第十條之規定處理，並將既付價款全部由張陳錦無條件沒收抵作違約金外，且即解除本買賣契約。是上訴人未○○及被告午○○既均未於約定期限內付尾款及遲延利息，被上訴人等自得依法解除買賣契約。
㈢、上訴人及被告午○○又稱：系爭不動產雖經法院強制執行予以查封而不能為所有權之移轉，但法院亦得因清償債務等原因予以啟封，因此本件系爭不動產是否給付不能，實有斟酌之餘地云云，於法無據。蓋：系爭建物及土地，已遭上訴人即被告未○○之債權人復華商業銀行股份有限公司向臺灣苗栗地方法院聲請清償借款強制執行，臺灣苗栗地方法院亦已於九十二年十月三十一日以苗院月九十二執良字第六三八八號之囑託苗栗縣苗栗地政事務所、銅鑼地政事務所就系爭建物及土地為查封登記，而依強制執行法第一百一十三條準用第五十一條第二項之規定，上訴人未○○已不能移轉系爭不動產之所有權登記予被上訴人等公同共有，是就原審起訴狀先位聲明第一項部分，上訴人即被告未○○已屬給付不能，原審起訴狀先位聲明第一項部分，上訴人即被告未○○既已給付不能，被上訴人等爰依民事訴訟法四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項四款之規定，因情事變更而變更訴之聲明，自屬有據。
㈣、被上訴人依民法第二百七十條、第一百七十九條及第二百五十九條第六款之規定，求為判決如鈞院先位及備位聲明所示，為有理由，已如前述，且系爭不動產之價額原即約定二千三百六十萬元【買賣契約第二條參照，午○○與未○○均未能付清價款，是系爭不動產價額仍應為二千三百六十萬元】，請求上訴人未○○給付自系爭不動產（土地）遭查封（九十二年十月三十一日）而無法回復原狀之翌日即九十二年十一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，如變更訴之聲明之先位聲明第一項所示，亦屬適法。惟若 鈞院認為被上訴人等僅有解除張陳錦與被告午○○之買賣契約，就被告午○○與未○○間之對價關係契約並不能予以解除，而無法直接請求上訴人即被告未○○將系爭不動產之價額直接返還予被上訴人等公同共有。則被上訴人等仍得依民法第二百四十二條之規定，代位被告午○○主張終止其與上訴人未○○就系爭土地與建物所有權之信託、借名登記契約，並爰依民法第二百五十九條第六款之規定，請求上訴人未○○償還系爭不動產之價額即二千三百六十萬元予被告午○○，被告午○○再給付二千三百六十萬元及自系爭不動產（土地）遭查封（九十二年十月三十一日）而無法回復原狀之翌日即九十二年十一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息予被上訴人等，如變更訴之聲明之備位聲明第一項所示，自仍屬適法有據。
㈥、又上訴人未○○與張陳錦所訂立之買賣契約付款方式第二條第三款約定於土地移轉完成由上訴人未○○向金融機構辦理貸款完成後由上訴人未○○交付予張陳錦，然依原審被告午○○及上訴人未○○所先後認諾之切結書所示，午○○及上訴人未○○均先後認諾於八十九年十一月三十日、九十年二月十五日前將尾款付清並交付遲延利息予張陳錦，否則均願依買賣契約書第十條之規定處理，並將既付價款全部由張陳錦無條件沒收抵作違約金外，且即解除本買賣契約，而不限於沒收定金之部分。況違約金過高者，法院得減至相當之數額，雖為民法第二百五十二條所明定，但此規定乃賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況及平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院依須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否過高之事實，又違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已旴衡自已履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等自主地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金過高而顯失公平，法院基於平等之原則，審酌該約定金額是否確有過高情事及應如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予尊重（最高法院九十二年臺上字第二七四七號判決要旨參照）；是被告午○○、上訴人未○○既未舉證證實買賣契約約定之違約金過高而顯失公平，自不能空言諉稱被上訴人沒收已付之買賣價金並抵付違約金於法有違。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提戶籍謄本、午○○所交付予張陳錦之買賣契約價款及交付支票明細表、支票及退票理由單影本二份、支票影本乙份為證，並聲請訊問證人徐菊珍。
理 由
壹、程序方面；
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款亦定有明文。本件被上訴人即原告（下簡稱被上訴人）於原審訴訟進行中，因系爭土地及建物遭原審法院民事執行處囑託地政機關為查封登記後，又囑託地政機關塗銷系爭土地及建物之查封登記，乃變更其聲明，求為原審判決：㈠被告（即上訴人）未○○應將如附表所示之土地及建物所有權移轉登記予原告（即被上訴人）等公同共有。㈡備用聲明：被告（即上訴人）未○○應將如附表所示之土地及建物所有權移轉登記予被告午○○，再由被告午○○移轉登記予原告（即被上訴人等）公同共有，並經原審以其變更與上開條文規定並無不合，而准予變更在案。
二、嗣於上訴人即被告未○○（下簡稱上訴人）提起本件上訴後，系爭土地復遭上訴人之債權人復華商業銀行股份有限公司向臺灣苗栗地方法院聲請清償借款強制執行，經臺灣苗栗地方法院於九十二年十月三十一日以苗院月九十二執良字第六三八八號囑託苗栗縣苗栗地政事務所、銅鑼地政事務所就系爭建物及土地為查封之登記，依土地登記規則第一百二十九條規定，在撤銷查封前，登記機關已不得為移轉之登記，本件上訴人未○○已不能移轉系爭不動產之所有權予被上訴人公同共有，已陷於給付不能之狀態，被上訴人因之變更其原審之先位聲明，求為判決：㈠上訴人應給付新臺幣（下同）二千三百六十萬元及自民國九十二年十一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息予被上訴人等人公同共有。㈡訴訟費用由上訴人未○○負擔。㈢前開第㈠項請求，被上訴人願供擔保請准宣告假執行。備位聲明則變更為：上訴人應給付被告午○○二千三百六十萬元及自九十二年十一月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，再由被告午○○交付予被上訴人等人公同共有。㈡訴訟費用由被告午○○、上訴人未○○負擔。㈢前揭第㈠項請求，被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。並提出臺灣苗栗地方法院民事執行處囑託查封登記書為憑，核其變更與民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款情事變更原則相當，被告午○○對被上訴人即原告備位聲明追加其為共同被告，復已為同意（本院卷第二四一頁），其變更應予准許，而被上訴人在原審之請求即視為已撤回，先予敘明。
貳、實體方面；
一、本件被上訴人起訴主張系爭土地及建物之買賣價金尚有尾款未給付，而訴外人張陳錦業於八十八年六月九日、同年六月十四日及八月四日將買賣標的之系爭土地及建物所有權移轉登記予備位聲明之被告午○○（下均簡稱為被告午○○）指定之登記名義人即上訴人未○○，依約被告午○○即負有向金融機構辦理貸款支付予張陳錦之義務，然被告午○○於交付訴外人三百三十六萬元後，即遲遲不依約向金融機構辦理貸款，張陳錦為保障自己權益，乃再與上訴人即被告未○○另行訂立買賣契約，約定買賣價金為一千八百萬元，且合意將被告午○○第一份買賣契約所交付之五十萬元及一百八十六萬元，視為上訴人即被告未○○於訂約及所有權移轉登記用印時已分別交付五十萬元及一百八十萬元（實為一百八十六萬元之誤）予張陳錦，尾款為一千五百七十萬元（實為一千五百六十四萬元），依約上訴人即被告未○○就該尾款應即向金融機構辦理貸款以為支付，然其並未將尾款交付予張陳錦，於張陳錦死亡後亦未交付被上訴人即原告等人。又被告午○○、上訴人未○○於簽立買賣契約後，曾先後承諾於八十九年十一月三十日及九十年二月十五日前將尾款付清並交付遲延利息予張陳錦，否則願依買賣契約書第十條之約定處理，被上訴人因此於於九十年十二月二十四日以臺北金南郵局第一○三二號存證信函通知被告午○○及上訴人應於函到之日起十日內付清上開尾款及遲延利息予被上訴人，否則被上訴人將解除系爭買賣契約，並將已交付之買賣價款全部沒收充作違約金，不再為解除買賣契約之通知，上訴人亦已收受前開通知，被上訴人嗣又於九十一年二月二十七日再以臺北金南郵局第一一四號存證信函，通知上訴人如前揭臺北金南郵局第一○三二號存證信函相同之事項，上訴人亦已收到上開通知之事實，上業據其提出切結書二件、土地登記謄本十四件、建物登記謄本一件、存證信函二件、掛號郵件收件回執四件、信封二件（以上均為影本）及繼承系統表一件、戶籍謄本及雙方不爭執真正之買賣契約書，切結書影本等附卷足稽，此部分堪信為真實。
二、又查關於本件不動產，被上訴人之被繼承人張陳錦曾先後訂立二次買賣契約，至其經過原因，被上訴人主張：係因為渠等之被繼承人張陳錦於八十八年五月五日與被告午○○訂立買賣契約後，被告午○○僅支付其中之五百零二萬元，其餘款項遲未支付，被上訴人之被繼承人張陳錦為求保障權益，乃要求被告午○○、上訴應由上訴人承擔買賣契約，並與張陳錦另立一買賣契約，惟渠等無法負擔被告午○○所積欠之尾款一千八百五十八萬元，張陳錦遂與上訴人約定以一千八百萬元做為另一買賣契約之總價款，並以原午○○所訂立之買賣契約上所載之已付二百三十六萬元之部分（其中一筆一百八十六萬元誤為一百八十萬元），視為上訴人即被告未○○已亦支付，而此份買賣契約為配合與午○○所簽訂買賣契約之日期，始將簽約日期亦記載為八十八年五月五日，實則應係八十九年十一月十六日之後所訂立等情，並提出午○○所交付予張陳錦買賣契約價款及交付明細表、支票及退票理由單影本為憑，被告午○○及上訴人於原審及本院則辯稱：本件真正買受人是午○○，因系爭土地為農地，午○○無自耕農身分，才借用上訴人未○○之名義作為不動產登記名義人，真正之契約當事人應為被告午○○，並非上訴人未○○云云。由雙方之供述可知，雙方爭執之所在，乃彭正昌是否係本於買賣當事人之地位而簽立上開買賣契約，其價金應以一千八百萬元或二千三百六十萬元為準？
三、經查證人即仲介本件土地買賣之證人徐菊珍於本院已證稱：「買賣契約標的價金二千三百六十萬元，買受人是午○○，第二份契約買受人是未○○，午○○的買賣契約是八十八年五月五日簽訂的，未○○契約是在以後訂的，因為怕一地兩賣，契約才寫同一天，第二份（指未○○為買受人之買賣契約）是在八十九年十一月十六日簽訂切結書後才訂立，第一份契約書與第二份契約書價金無關，第二份契約書的價金是由當事人直接談的，與第一份契約書無關，第二份契約記載一百八十萬元與第一份契約記載一百八十六萬元，其金額不一致可能是代書筆誤，因為第一份契約沒有正常付款，才訂立第二份契約」、「關於第二份契約記載一百八十萬元與第一份契約記載一百八十六萬元，其金額不一致可能是代書筆誤，因為第一份契約記載一百八十六萬元，其金額不一致可能是代書筆誤，因為第一份契約沒有正常付款，才訂立第二份契約，所以一百八十萬元應是援用第一次契約一百八十六萬元之記載，實際上毋庸再付款」各等語（本院卷第一百五十～一百五十四頁），核與被上訴人所述情節相符，上訴人亦供稱：應以第二份契約為準，且乙契約（即未○○為名之買賣契約）一百八十萬元（實為一百八十六萬元）未付等語無訛（本院卷第一○九頁）；衡情倘上訴人及被告午○○所言：上開二份買賣契約係同時訂立，且係為貸款之緣故，所以第一份買賣契約故意提高買賣價金為二千三百六十萬元，但實際買賣價金為一千八百萬元云云，確屬實情，則其等以「午○○」為買受人，而同時簽立二份契約為已足，又何須於買賣契約之買受人上刻意作不同之處理？況買賣價金付款之期限，攸關出賣人之權益，在被告午○○所簽立之買賣契約書中，既已明定「支付尾款之期限限於八十八年七月三十一日以前」、「本約甲方（指午○○）尾款交付日限於民國八十八年七月三十一日繳清」（見午○○買賣契約條款第二條第㈢項），又何以上訴人即被告未○○為買受人之契約中就此重要之事項，未為相同之約定，反而約定「甲方向金融機構辦理貸款完成後由甲方支付乙方」、「本約甲方尾款交付日限於貸款完成日繳清」？由前後二份買賣契約，就價金之給付明顯為不同之約定，可見以上訴人未○○為買受人之買賣契約係獨立之買賣契約，與「午○○」為買受人之買賣契約非屬同一。再由㈠兩造均稱「應以第二份買賣契約為準」（本院卷第九十頁），㈡證人徐菊珍亦證稱：兩份買賣契約非同時訂立，第二份之買賣價金係一千八百萬元，但無須再付二百三十六萬元（本院卷第一五四頁）等情綜合以觀，益足證：張陳錦、上訴人、被告午○○係因被告午○○無力履行第一份買賣契約之尾款，始另行簽立第二份買賣契約，其價金也重新議訂，上訴人即被告未○○、被告午○○空言主張前後二份買賣契約是同時簽立，且第一份買賣契約之價金是為貸款之緣故而虛設及上訴人辯稱伊未承擔買賣契約之債務，不負返還相當價額以回復原狀之責云云，既乏實證與常情亦相違，自無可採。
四、復查，觀之上訴人所簽立之買賣契約第二條已明定：買賣價金共計一千八百萬元，其付款方式如後：「㈠五十萬元正於本約簽訂同時，由甲方（未○○）支付乙方（張陳錦）；㈡一百八十萬元（實為一百八十六萬元）正由甲方支付乙方並同時用印；㈢尾款一千五百七十萬元正於土地移轉完成由甲方向金融機構辦理貸款完成後由甲方支付乙方」（原審卷第一七九頁）；該第二份買賣契約之價金確由買賣雙方另行議訂者，與第一份買賣契約無關，又據契約仲介人徐菊珍供述如前，而本件上訴人與張陳錦雙方嗣於八十九年十二月十五日簽訂切結書又記載：「立切結書人未○○前向張陳錦購買之苗栗縣○○鄉○○○段○○○○號十四筆土地及建號六號一筆建物，立切結書人遲未付款，雙方於八十九年十二月十五日再約定：㈡九十年二月十五日立切結書人逾期仍未付清購地價款，按所訂買賣契約第十項規定辦理，絕無異議並願放棄法律訴訟權」，由其契約及切結書之文義及趣旨，已足徵明：上訴人未○○實際上已自任買受人，並具體承諾九十年二月十五日前將尾款付清並給付遲延利息予張陳錦，上訴人、被告午○○仍執空言辯稱真正之契約當事人應為被告午○○，上訴人只是名義上登記為所有人而已，不負回復原狀或返還相當價之義務云云，非唯與契約之前揭文義不符，且衡諸常情，被告午○○縱因無自耕農身分而須借用上訴人之名義為登記名義人，亦無須以上訴人為契約當事人，而僅須於買賣契約中約定移轉登記予上訴人為已足，被告午○○及上訴人上揭所辯，與經驗法則不合，委無可採。
五、再者，上訴人及被告午○○固又辯稱渠等尚未向金融機構辦理貸款，顯然其等應給付尾款之條件尚未成就，無違約之問題云云，然依上訴人及被告午○○既先後出具之切結書所示，被告午○○、上訴人亦已先後承諾八十九年十一月三十日、九十年二月十五日前，將系爭買賣尾款付清並交付遲延利息予張陳錦，可見前項給付買賣尾款之債務，係訂有期限之債務，不因被告午○○、上訴人即被告彭正昌二人因可歸責於自己之事由，遲不辦理貸款，而推免其等給付遲延之責任。而上訴人與被上訴人被繼承人張陳錦間之買賣契約，除雙方合意以第一次買賣契約已支付之定金五十萬元及一百八十六萬元抵付部分買賣價金以外，其餘之一千五百五十四萬元迄未支付，此復為兩造所不爭執，而被上訴人並於九十年十二月二十四日及九十一年二月二十七日分別以臺北金南郵局第一○三二號、第一一四號存證信函通知上訴人即被告未○○應於函到之日起十日內付清上開尾款及遲延利息予被上訴人即原告等人，否則屆期將不另為解除之意思表示，而買受人前已支付之買賣價金亦將全數予以沒收充作違約金，上訴人即被告未○○又已收受前開通知，此亦有存證信函及回執影本在卷可參（原審卷第八十一～八十七頁、八十九～九十九頁），則被上訴人依兩造間買賣契約第十項之約定，聲明解除該一千八百萬元之買賣契約，於法自屬有據。
六、又查：按契約解除時，當事人雙方負回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之，如應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，則應償還其價額，民法第二百五十九條第一項第六款定有明文。又不動產經法院查封，依土地登記規則第一百二十九條第一項（嗣修正一百四十一條第一）之規定，在撤銷查封前，登記機關不得准許申請移轉登記，故請求被查封之不動產所有權移轉登記，係處於給付不能之狀態，法院不得命為移轉登記，最高法院亦著有九十二年臺上字第八○七號判決足參。經查本件上訴人與張陳錦間就系爭土地及建物之買賣契約既經被上訴人合法解除，依揭規定及說明，上訴人即負有將系爭土地及建物移轉登記予被上訴人即原告等人以回復原狀之義務。然系爭建物及土地，業因上訴人積欠訴外人即復華商業銀行股份有限公司款項，經該公司向臺灣苗栗地方法院聲請清償借款之強制執行，臺灣苗栗地方法院亦於九十二年十月三十一日以苗院月九十二執良字第六三八八號囑託苗栗縣苗栗地政事務所、銅鑼地政事務所就系爭建物及土地為查封登記，揆之上開說明，上訴人即被告未○○已無法履行其移轉所有權登記之義務，已屬給付不能，被上訴人即原告等人，因以張陳錦繼承人之地位，依民法第二百五十九條第六款規定，先位聲明請求上訴人返還相當於買賣不動產之價額予渠等公同共有，即屬有據，應予准許。
七、至被上訴人所得請求相當於如原審判決附表所示土地、建物之價額若干？被上訴人即原告等人雖主張係二千三百六十萬元云云，上訴人則主張應以鑑價為準，然本件以上訴人即被告未○○為買受人之買賣契約，係在被告午○○於八十九年十一月十六日簽立切結書，承諾於同年十一月三十日以前付清尾款，又無力清償，始再行訂立者，依其買賣契約之條款，雙方陳只明確合意一千八百萬元作為買賣之總價金外，並無任何契約條款約定以第二份買賣契約之履行，作為第一份買賣契約之解除條件，故本件因系爭不動產被查封而無法返還之價額自應以一千八百萬元為準，方稱適法，被上訴人徒以因上訴人未○○亦未履行給付尾款之義務，故不動產買賣契約之價金，仍應以二千三百六十萬元為準，顯無可採。至於上訴人抗辯應以拍賣或鑑價為準一節，因契約解除時，當事人雙方所負有回復原狀之義務，係指契約成立前之原狀，即相當於自始未訂契約之狀態而言（最高法院二十三年上字第三九六八號判例參照），是以本件買賣契約之當事以即上訴人與張陳錦既合意以一千八百萬元作為買賣之價金，可見雙方均認系爭不動產當時之市價與一千八百萬元相當，上訴人主張應再鑑價並以目前之市價作為系爭不動產回復原狀之價額，亦無可採。
八、次查，被上訴人請求上訴人返還於相當系爭不動產之價額，在一千八百萬元之範圍內為有理由，超出之價額則於法無據，已如前述，上訴人及被告午○○雖又抗辯渠等已給付五百零二萬元，系爭契約經解除後，被上訴人即原告亦負有返還該款項之責，故而主張扣抵，然依上訴人未○○與張陳錦間之買賣契約，只合意以原午○○所訂立之買賣契約上所載之已付二百三十六萬元之部分（其中一筆一百八十六萬元誤為一百八十萬元），視為上訴人未○○已亦支付，其餘被告午○○所付之買賣價款則均未於契約中明文約定將予扣抵，參以張陳錦與被告午○○簽訂之買賣價金原為二千三百六十萬元，扣除被告午○○已支付之五百零二萬元，猶剩餘一千八百五十八萬元，而張陳錦其後與上訴人未○○所簽立之買賣契約不只未按照前開買賣尾款全數約定，甚至降為一千八百萬元，其二者間已有五十八萬元之價差，再加上雙方合意以第一份買賣契約二百三十六萬元抵付之金額，總計張陳錦與上訴人未○○簽立買賣契約時，已折讓二百九十四萬元（即五十八萬元加上二百三十六萬元之總合），衡諸常情，張陳錦在不動產已過戶，買賣尾款又遲遲無法落袋，加以依約其本可將被告午○○既付價金沒收抵作違約金（至其是否過高係另一回事）等多種考慮下，自不可能輕易再將被告午○○所交付之其餘二百六十六萬元（五百零二萬元－二百三十六萬元＝二百六十六萬元），亦視為第二份買賣契約之一部分，而無端擴大自己之損失，此外，上訴人即被告未○○及被告午○○又無法舉證證明，張陳錦與上訴人簽約時，已同意將該五百零二萬元（二百三十六萬元除外）全部抵充部分之買賣價金，是其等主張以被上訴人應返還之價金予以抵充自以二百三十六萬元為限度，超過此範圍以外之金額則屬無據。至被告午○○固又以被上訴人向伊拿了七、八十萬元之遷墓費用，亦應予扣除等語置辯，然其並未舉證以實其說，被上訴人又否認其情，上訴人未○○與張陳錦之買賣契約中，更未約定有所謂之「遷墓費用」一事，被告午○○此部分抗辯應予扣抵，亦無可採。
九、按違約金約定者過高者，法院得酌減至相當之數額，民法第二百五十二條定有文明文。本件上訴人依前述，雖得以二百三十六萬元扣除其應返還予被上訴人相當於系爭不動產價額，但兩造間買賣契約第十條已明定：「本約簽訂後倘甲方不買或不按約定日期付款時，願將既付價金全部由乙方無條件沒收抵作違約金，並即解除契約」，另雙方切結書亦約明：「九十年二月十五日立切結書人逾期仍未付清購地價款，按八十八年五月五日所訂之買賣契約書第十條規定辦理，絕無異議」，是被上訴人主張渠等得將上訴人所繳付之買賣價金予以沒收充作違約金，非如上訴人所言只限於定金而已，揆諸上開契約及切結書之約定，固無不合，然兩造間不問上訴人履約之金額及程度為何，約定一律將已收之價金沒收抵作違約金，亦難謂公允，參以該契約買賣總價金為一千八百萬元，視為已付之價金則為二百三十六萬元，若將該二百三十六萬元視為違約金予以沒收，其違約金金額已占全部買賣價金百分之十三左右，即八分之一強，核屬過高，本院斟酌系爭不動產雖於八十九年十二月十九日即經設定最高限額二千萬元抵押權擔保予張陳錦名下，但其存續期間僅一年，及兩造原約定給付尾款日期係在九十年二月十五日，迄今上訴人均未能給付，系爭不動產甚至遭查封，而被上訴人之被繼承人張陳錦早於八十八年六月九日、六月十四日及八月四日間即陸續將系爭不動產過戶予上訴人名下，被上訴人一方面不動產已過戶，無法對土地為有效之使用、收益，他方面又遲未收足買賣價金，不動產目前又遭查封，損失不少，惟已從被告午○○處陸續收取五百零二萬元，扣除第二份買賣契約約定抵付之二百三十六萬元，尚有二百六十六萬元，及雙方於切結書上雖約定自八十九年十二月十五日設定抵押權日起至九十年二月十五日約定清償日之期間內，上訴人應按買賣尾款年息百分之七計付利息予被上訴人，但上訴人並未依約給付遲延利息暨參考各主要行庫自九十年起至九十三年止之利率水平，認被上訴人主張沒收之違約金二百三十六萬元核屬過高，應酌減為一百萬二十萬元為適當。
十、綜上，被上訴人依被繼承人張陳錦與上訴人間之買賣契約，以上訴人逾期未給付買賣尾款，經催告仍未履行，而以催告函為解除契約之意思表示，且系爭不動產業經訴外人聲請法院查封在案，已無法回復原狀，而為訴之變更，並依民法第二百五十九條第六款約定請求上訴人即被告返還相當之價額予被上訴人即原告全體公同共有，業經准許在案，原訴即視為不存在，上訴人之上訴難謂為有理由，應予駁回，至被上訴人於變更之訴先位聲明之請求在一千八百萬元範圍內為有理由，扣除被上訴人應返還予上訴人之買賣價金二百三十六萬元，再加上被上訴人所得主張之違約金一百二十萬元，總計本件被上訴人先位聲明請求一千六百八十四萬元及自給付不能即系爭不動產被查封之翌日起按年息百分之五計算之遲延利息，則屬有理由，應予准許，超過此數額以外之請求則於法無據，應予駁回。又被上訴人依民法第二百五十九條第六款之請求既屬有據，其另依民法第二百七十條、第一百七十九條規定所為請求及備位聲明部分，即無審理、裁判之必要。
、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，於被上訴人即原告變更之訴人勝訴之範圍內核屬有據，爰分別酌定相當之擔保及反擔保金額准許之，至被上訴人即原告變更之訴敗訴部分及其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌與判決結果不生影響，爰不再予逐一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人變更之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十一 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 翁芳靜~B3 法 官 謝說容右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 黃禎祥中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十二 日
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