臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度重上字第五八號
上 訴 人 庚○○
乙○○○己○○共同送達代收人 甲○○共同訴訟代理人 周進文律師被 上 訴 人 戊○○
丁○○丙○○共同訴訟代理人 陳昭全律師當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於民國九十二年三月十二日臺灣臺中地方法院九十一年度中訴字第一一號第一審判決提起上訴，本院於九十二年九月三十日言詞辯論終結，判決如下：
本訴及反訴之上訴均駁回。
第二審本訴訴訟費用由上訴人庚○○負擔。
第二審反訴訴訟費用由上訴人庚○○、林志昌、己○○連帶負擔。
壹、本訴方面
一、本件上訴人庚○○於原審起訴原請求㈠被上訴人戊○○、丁○○、丙○○應給付上訴人庚○○新台幣（下同）四十九萬五千元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；㈡被上訴人戊○○、丁○○、丙○○應將附表所示支票四十八紙返還上訴人庚○○，因附表編號一所示支票業經被上訴人提示兌現，嗣於民國（下同）九十一年二月十八日具狀變更聲明：求為判決：㈠被上訴人戊○○、丁○○、丙○○應給付上訴人庚○○捌拾貳萬伍仟元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈡被上訴人戊○○、丁○○、丙○○應將如附表項次二至四十八所示支票四十七紙返還上訴人庚○○，核屬聲明之擴張及減縮，合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定，應予准許。
二、本件上訴人庚○○起訴主張：上訴人庚○○於九十年六月七日與被上訴人戊○○、丁○○、丙○○三人簽定土地租賃契約書及押租金契約書，由上訴人庚○○向被上訴人戊○○、丁○○、丙○○等三人承租坐落臺中市○區○○○段０一八二之００四六號，面積二六五平方公尺土地（以下簡稱系爭土地）興建三樓房屋乙棟，作為經營ＰＵＢ或樓地板面積超過三百平方公尺之餐廳等商業用途使用。簽訂租約後，上訴人庚○○委請專業建築師辦理興建地上物之相關事宜，經向臺中市政府工務局申請系爭土地之使用證明書，始知系爭土地之使用分區固編定為第三種商業區，但該使用分區證明書載有「俟繳納回饋金或捐獻比例之土地後始得作為商業使用」等文字；上訴人庚○○就此向建築師進一步查詢原委，承辦建築師告知，系爭土地現仍為住宅用地，而依建管相關法令，系爭土地固可辦理變更為商業用地，但為變更商業用地，需繳納回饋金或捐獻比例之土地後始得作為商業使用；因系爭土地面積僅有二六五平方公尺，不足法定最少一千五百平方公尺，因此僅能以繳納回饋金方式，申請變更為商業用途；經上訴人庚○○將建築師所計算回饋金之數額通知被上訴人，並請被上訴人儘速繳納，以利上訴人庚○○使用系爭土地興建房屋，作為商業用途，被上訴人均置之不理。兩造約定本件租賃之目的係以系爭土地興建房屋並作為經營商業之用途，依民法第四百二十三條規定，被上訴人自負有將合於該等約定使用、收益之租賃物，交付予上訴人庚○○；然被上訴人遲未履行該等義務，經上訴人庚○○定期催告後，被上訴人仍未履行。爰以起訴狀繕本之送達，為解除契約之意思表示，並依民法第二百五十九條規定，請求被上訴人三人返還受領之押金叁拾叁萬元、租金肆拾玖萬伍仟元，合計捌拾貳萬伍仟元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息暨返還附表項次二至四十八所示支票四十七紙等語。上訴聲明：
求為判決：（一）原判決廢棄；（二）右廢棄部分，被上訴人戊○○、丁○○、丙○○應給付上訴人庚○○八十二萬五千元正及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，被上訴人等並應將如附表所示編號二至編號四十八，共計四十七紙之支票返還上訴人庚○○；（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人戊○○、丁○○、丙○○負擔；（四）上訴人庚○○願供擔保，請宣告准予假執行。
三、被上訴人則以：上訴人庚○○與被上訴人簽定租賃契約時，上訴人庚○○僅向被上訴人表明擬經營餐飲，而非經營ＰＵＢ之用途。而系爭土地，目前已劃分為「第三種商業區」，上訴人庚○○倘作為餐飲店使用，根本勿庸繳納任何回饋金；且縱有繳納回饋金之問題，依兩造租賃契約第十條第一項約定，亦應由上訴人庚○○負責繳納。被上訴人既已依約交付合於所約定使用、收益之租賃物予上訴人庚○○，並無任何債務不履行之情事；故上訴人庚○○解除契約，於法不合等語抗辯。答辯聲明：求為判決：（一）本訴之上訴駁回；（二）本訴之第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人庚○○主張：兩造間定有土地租賃契約書及押租金契約書，由上訴人庚○○承租系爭土地興建三樓房屋乙棟，作為正當合法營業使用，被上訴人已受領押金叁拾叁萬元、租金肆拾玖萬伍仟元及如附表項次二至四十八所示支票四十七紙之事實，業據其提出土地租賃契約書一份、押租金契約書一份為證，復為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
（二）上訴人庚○○主張：系爭土地如興建房屋申請作ＰＵＢ或樓地板面積超過三百平方公尺之餐廳等商業使用，需繳納回饋金始得辦理變更商業使用之事實，亦據上訴人庚○○提出系爭土地之使用證明書一份為證，復經原審法院依上訴人庚○○聲請函詢臺中市政府工務局屬實，有該局九十一年二月二十七日中工都字第０九一００００六九一號函一份在卷可稽，且為被上訴人所不爭執，此部分主張，亦堪信為真實。
五、上訴人庚○○主張兩造簽定租賃契約時，約定承租系爭土地興建三樓房屋乙棟，作為經營ＰＵＢ或樓地板面積超過三百平方公尺之餐廳等商業用途；因須繳納回饋金；始能達到前開租賃契約所約定之使用、收益目的；依民法第四百二十三條規定，被上訴人即負有繳納回饋金，以使前開土地達到前開租賃契約所約定之使用、收益目的之積極義務。因被上訴人遲未履行該等義務，經上訴人庚○○定期催告後，仍未履行；爰以起訴狀繕本之送達，為解除契約之意思表示；並依民法第二百五十九條規定，請求被上訴人三人返還所受領之給付物等語；被上訴人則以：被上訴人僅單純出租土地，上訴人庚○○僅向被上訴人表明擬經營餐飲，而非經營ＰＵＢ之用途。而系爭土地，目前已劃分為「第三種商業區」，倘作為餐飲店使用，勿庸繳納任何回饋金；且縱有繳納回饋金之問題，依兩造租賃契約第十條第一項約定，亦應由上訴人庚○○負責繳納。被上訴人既已依約交付合於所約定使用、收益之租賃物予上訴人庚○○，並無任何債務不履行之情事；故上訴人庚○○解除契約，於法不合等語抗辯。是本件爭點厥為：（一）兩造簽定租賃契約時，是否約定系爭土地所興建三樓房屋乙棟係供上訴人經營ＰＵＢ或樓地板面積超過三百平方公尺之餐廳等商業用途使用？（二）系爭土地上興建三樓房屋如欲供作經營ＰＵＢ或樓地板面積超過三百平方公尺之餐廳使用，所需繳納之回饋金，是否為被上訴人依民法第四百二十三條規定，所應負之義務？（三）上訴人庚○○解除租賃契約是否合法？玆分述如下：
（一）兩造簽定租賃契約時，是否約定系爭土地所興建三樓房屋乙棟係供上訴人經營ＰＵＢ或樓地板面積超過三百平方公尺之餐廳等商業用途使用？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，有最高法院十七年上字第一一一八號判例可參。本件依兩造所簽定之土地租賃契約書第一條約定：「甲方（即被上訴人）同意將其所有坐落台中市○區○○○段０一八二之００四六地號土地乙筆，面積二六五平方公尺，出租予乙方（即上訴人庚○○）建築參樓房屋，作為正當合法營業使用。」、第九條約定：「乙方承租之土地及其上房屋限於正當合法營業之用，禁止其他非法用途之使用或營業」。足認兩造所簽定上開土地租賃契約條文中所稱之「作為正當合法營業之用」等字，其真義應在規範上訴人庚○○就所興建之三樓房屋須作為「正當合法營業之用」，亦即禁止其作為非法營業之使用；其目的並無隻字表明係作為經營ＰＵＢ或樓地板面積超過三百平方公尺之餐廳用途。而上訴人於原審九十二年二月二十六日言詞辯論終結時亦已自承：目前沒有證據證明被告（即被上訴人）有同意經營ＰＵＢ」等語（見原審卷第二八四頁）；且迄至本院言詞辯論終結時，上訴人庚○○均未能舉證證明兩造簽定租賃契約時，有約定上訴人庚○○承租系爭土地興建三樓房屋乙棟，係作為經營ＰＵＢ或樓地板面積超過三百平方公尺之餐廳用途。是上訴人庚○○此部分之主張，自難採信。
（二）系爭土地上興建三樓房屋如欲供作經營ＰＵＢ或樓地板面積超過三百平方公尺之餐廳使用，所需繳納之回饋金，是否為被上訴人依民法第四百二十三條規定，所應負之義務？
（１）按出租人應以所約定使用收益之租賃物交付承租人，並應在租賃關係存續中，保持其合於使用、收益之狀態，民法第四百二十三條定有明文。此項租賃物之交付與合於約定使用、收益狀態之保持，乃出租人主要義務，故出租人不僅有忍受承租人為使用、收益租賃物之消極義務，並有使其能依約定使用、收益租賃物之積極義務。倘承租人之使用、收益租賃物受有妨害或妨害之虞時，不問其係基於可歸責於出租人之事由或第三人之行為而生，亦不問其為事實上之侵害或權利之侵害，出租人均負有以適當方法除去及防止之義務；最高法院固著有八十六年度台上字第三四九○號判決可資參照；惟依民法第四百二十三條規定及上開判決意旨以觀，出租人僅須依契約約定交付出租物且於租賃期間內使其合於約定使用、收益狀態即可；倘承租人依契約約定之使用、收益租賃物受有妨害或妨害之虞時，出租人負有以適當方法除去及防止之義務。至於承租人租用該租賃物之目的是否能達成，為達成其租用目的須向政府機關申請之各項手續是否能獲核准，除經雙方約定並載明於契約外，縱承租人於申辦核准手續時因法令限制而未獲核准，致難達其租賃預期使用目的，亦難因之即認係出租人未盡上開法條規定之義務。
（２）經查，「．．．二、本市○區○○○段一八二之四六地號土地（即系爭土地）為都市計畫第三種商業區，屬本市八十六年三月十八日八六府工都字第三四○九六號函發布實施之「變更台中市都市計畫（第一期公共設施保留地，干城地區道路系統除外）主要計畫（第二次通盤檢討）（變更住宅區為商業區部份）案」範圍，依本案說明書之：伍、修訂計畫內容（三）商業區變更條件內容，本基地於基地新建時若欲作商業使用則依基地申請規模，未達一千五百平方公尺都需繳納代金；達一千五百平方公尺以上都需捐獻土地或提供等值之停車位與繳納回饋金。三、所謂作商業使用係依都市計畫法台灣省施行細則第十五條及十七條有關住宅區及商業區之使用規定加以認定；本案若申請作「ＰＵＢ」使用，則依前開細則第十五條第一項第十一款規定不得於住宅區使用，需依回饋方式回饋方可使用；若申請作「餐廳」使用則依同細則第十五條第一項第十二款及第二項規定限制「Ｂ１－２Ｆ不超過三百平方公尺），超出以上限制條件者不得於住宅區使用，需依回饋方式回饋方可使用。」「．．．三、上開地號在未繳納回饋金之情形下，倘維持現況未進行任何建築物用途變更、新、增、改建之開發，維持原住宅區之使用；倘進行建築新、增、改建之開發，而指定僅供住宅區使用（都市計畫法台灣省施行細則第十五條之規定），依據本府九十年五月二十五日九十府工都字第七二九二五號函及其附件規定，得暫緩繳納之。四、上開地號在未繳納回饋金之情形下，仍得依上開相關規定新建符合都市計畫法台灣省施行細則第十五條之規定建築物，得於建築物第一層、第二層及地下一層作為三百平方公尺以下之飲食店，但符合上開條文第十六條規定者，不受第十五條第一項第十二款使用面積及第二項使用樓層之限制。」等情，已據臺中市政府工務局先後以九十一年二月二十七日中工都字第○九一○○○○六九一號、九十二年一月二十二日府工都字第○九二○○○四八七七號函覆原審法院在卷。是依上開函文所示以觀，系爭土地，目前已編定為第三種商業區，第三種商業區之土地及建築使用依都市計劃法臺灣省施行細則第十七條之規定使用；故系爭土地在未繳納回饋金之情形下，仍得依上開相關規定新建符合都市計劃法臺灣省施行細則第十五條規定之建築物，得於建築物第一層、第二層及地下一層作為三百平方公尺以下之飲食店使用；此亦為兩造所不爭執。而上訴人庚○○承租系爭土地興建三樓房屋乙棟，係作為餐廳之商業用途，雖亦為被上訴人所不爭執；惟上訴人亦自承其於簽約前即知系爭土地已編定為第三種商業區，而系爭土地使用分區證明書上即有記載「俟繳納回饋金或捐獻比例之土地後始得作為商業使用」等文字；而本件回饋金係台中市政府於八十六年三月十八日辦理「變更台中市都市計劃主要計劃第二次通盤檢討案」會議結論中所規定；固非一般人所能預見或習知之事項。然上訴人庚○○承租系爭土地之目的，倘在興建三樓房屋供作經營ＰＵＢ或樓地板面積超過三百平方公尺之餐廳使用，對此使用目的及範圍須繳納回饋金乙事，實屬上訴人庚○○承租前應自行評估調查瞭解之事項；兩造既未將被上訴人出租系土地應合於上訴人庚○○上開目的使用之具體情況或將如未獲核准時不予承租等情明載於契約中，而被上訴人確已將系爭土地交付上訴人庚○○使用；系爭土地在未繳納回饋金之情形下，仍得依上開相關規定新建符合都市計劃法臺灣省施行細則第十五條規定之建築物，並得於建築物第一層、第二層及地下一層作為三百平方公尺以下之飲食店，自難認被上訴人未盡上開民法第四百二十三條規定之義務。是上訴人庚○○欲在承租系爭土地上興建三樓房屋供作經營ＰＵＢ或樓地板面積超過三百平方公尺之餐廳使用，而須繳納回饋金，實非被上訴人依民法第四百二十三條規定，所應負之義務。
（３）上訴人主張被上訴人於簽訂系爭租賃契約時，應知悉系爭土地需繳納回饋金之情事，而惡意未將該等事實告知上訴人等情，為被上訴人所否認；而本件應繳納回饋金之情事，台中市政府係以前開八十六年三月十八日八六府工都字第三四○九六號函作為依據，而非依照法令為之，誠非一般人所能預見或習知之事項，亦為上訴人所自承；此外，上訴人復未能提出任何證據，證明被上訴人於訂約前即已知悉而惡意未告知，其主張自難採信。而兩造於訂立系爭租賃契約書時，既均不知有所謂繳納回饋金之情事，自未就回饋金之負擔為約定，應可認定。再參以台中市政府工務局以九十二年七月十四日中工都字第０９２０００４１９７號函覆本院稱：「有關本市住宅區變更為商業區申請開發須捐獻土地或提供等值之停車位與繳納回饋金者，係由申請建造執照者提供回饋或繳納。」及兩造租賃契約第四條約定「乙方（即上訴人庚○○）保證所興建之房屋確屬合法建物，乙方負有取得相關建築、使用執照之義務。．．．」暨台中市政府八十六年四月一日有關研商變更台中市都市計劃主要計劃第二次通盤檢討案執行原則會議記錄之會議結論第五點規定「有關繳納代金方式回饋，應於領取使用執照或變更使用執照核准前繳交市庫．．．」等情以觀，上訴人庚○○依租賃契約既負有取得建築及使用執照之義務；而依法回饋金係由申請建築執照者繳納，則上訴人庚○○欲取得合其租賃使用目的之建築及使用執照，縱有應繳納回饋金之情事，亦應由上訴人庚○○負擔繳納。是上訴人庚○○所為被上訴人應負擔繳納回饋金之主張，自無足取。
（三）上訴人庚○○解除租賃契約是否合法？按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，為民法第二百五十四條所明定。是以雙務契約，須一方履行遲延，經定期催告，仍不履行者，他方始得依該條規定行使契約解除權。倘契約當事人之一方尚無遲延給付之情形，縱他方當事人已為定期催告仍不得解除其契約。本件兩造簽定租賃契約時，既未約定被上訴人出租系爭土地，係供上訴人庚○○興建三樓房屋乙棟作為經營ＰＵＢ或樓地板面積超過三百平方公尺之餐廳等商業用途；而系爭土地既能在未繳納回饋金之情形下，仍得依上開相關規定新建符合都市計劃法臺灣省施行細則第十五條規定之建築物，並得於建築物第一層、第二層及地下一層作為三百平方公尺之餐廳使用，被上訴人即已履行將合於租賃契約所約定使用收益之租賃物交付上訴人庚○○之義務。故系爭土地上興建三樓房屋如欲供作經營ＰＵＢ或樓地板面積超過三百平方公尺之餐廳使用，所需繳納之回饋金，顯非被上訴人依民法第四百二十三條規定，所應負之義務。被上訴人既無繳納回饋金之義務，則上訴人庚○○以被上訴人遲未履行該義務，經其定期催告後，仍未履行；而爰以起訴狀繕本之送達，為解除契約之意思表示。揆諸上開說明，自不生解除契約之效力。又依兩造間租賃契約約定，係由上訴人庚○○負責申請建造執照，縱認回饋金應由被上訴人負擔；惟上訴人庚○○方既尚未依法提出申請相關主管許可核發建照及計算應繳納之回饋金額，所為催告之存證信函內容或催告被上訴人進行土地使用分區變更手續或催告繳納回饋金，致如何繳納及應繳納之金額若干，均未表示，亦難認已生催告之效力，是其據以解除契約，於法不合。
六、綜上所述，本件上訴人庚○○解除租賃契約並不合法，則其主張依民法第二百五十九條解除契約回復請求權之規定，請求被上訴人返還所受領叁拾叁萬元之押租金、肆拾玖萬伍仟元之租金，合計捌拾貳萬伍仟元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨返還附表項次二至四十八所示之四十七紙支票，即屬無據，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
貳、反訴部分：
一、程序方面：
（一）被上訴人於原審提起反訴，並追加上訴人乙○○○○○○及己○○為反訴被告，上訴人乙○○○○○○及己○○無異議，而為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第二百五十五條第二項規定，視為同意追加。
（二）被上訴人提起反訴原請求反訴被告即上訴人庚○○、林志昌、己○○（以下稱上訴人庚○○等三人）應連帶給付反訴原告即被上訴人陸拾陸萬元，及自九十一年四月三日反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，嗣於原審九十二年二月二十一日，具狀擴張本金及減縮利息為上訴人庚○○等三人應連帶給付被上訴人壹佰參拾貳萬元，及自九十一年九月十二日反訴狀繕本送達翌日即九十一年九月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定，應予准許。
二、實體方面：
（一）被上訴人於原審提起反訴主張：上訴人庚○○於九十年六月邀同上訴人林志昌、己○○為連帶保證人，向被上訴人承租系爭土地興建三樓房屋乙棟，作為正當合法營業使用。被上訴人已依約交付合於所約定使用、收益之租賃物予上訴人庚○○，並無任何債務不履行之情事。詎上訴人庚○○竟仍以被上訴人違約為由，主張解除雙方契約，並拒絕給付被上訴人九十年九月七日、九十一年三月七日、六月七日、九月七日應付之租金共計壹佰參拾貳萬元，上訴人林志昌及己○○為上訴人庚○○之連帶保證人，依法應負連帶給付租金之責任，爰反訴請求上訴人庚○○等三人應連帶給付被上訴人壹佰參拾貳萬元，及自九十一年九月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。並答辯聲明：求為判決：（一）反訴之上訴駁回；（二）反訴之第二審訴訟費用由上訴人負擔。
（二）上訴人庚○○等三人則以：上訴人等已合法解除租約，被上訴人無權請求租金等語置辯。並上訴聲明：求為判決：（一）原判決廢棄；（二）被上訴人戊○○、丁○○、丙○○在第一審之反訴駁回；（三）第一、二審反訴訴訟費用由被上訴人戊○○、丁○○、丙○○負擔。
（三）被上訴人反訴主張之事實，業據其提出租賃契約、存證信函、退票理由單、原審九十一年度執全梅字第一七三九號、九十一年度執全卯字第三０三八號執行命令、支票、回執等件為證，上訴人庚○○等三人對於被上訴人主張壹佰參拾貳萬元之租金數額亦不爭執，雖以前詞置辯。惟查：系爭土地上興建三樓房屋如欲供作經營ＰＵＢ或樓地板面積超過三百平方公尺之餐廳使用，所需繳納之回饋金，顯非被上訴人依民法第四百二十三條規定，所應負之義務。被上訴人既無繳納回饋金之義務，則上訴人庚○○以被上訴人遲未履行該義務，經定期催告後，仍未履行；而爰以起訴狀繕本之送達，為解除契約之意思表示，自不生解除契約之效力，已如本訴所述；則被上訴人與上訴人庚○○間租賃關係依然有效存在，上訴人庚○○依租約自有給付租金之義務。上訴人庚○○既積欠被上訴人壹佰參拾貳萬元租金尚未清償，而上訴人乙○○○○○○、己○○為其連帶保證人，依法應負連帶給付租金之責；從而，被上訴人依租賃契約及連帶保證之法律關係，提起反訴，請求上訴人庚○○等三人連帶給付積欠租金壹佰參拾貳萬元，及自九十一年九月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
參、綜上所述，本件上訴人庚○○主張系爭土地上興建三樓房屋欲供作經營ＰＵＢ或樓地板面積超過三百平方公尺之餐廳使用，所需繳納之回饋金，為被上訴人依民法第四百二十三條規定，所應負之義務；為不足採。則上訴人庚○○以被上訴人遲未履行該義務，經定期催告後，仍未履行；而爰以起訴狀繕本之送達，為解除契約之意思表示，自不生解除契約之效力。從而上訴人庚○○主張依民法第二百五十九條解除契約回復請求權之規定，請求被上訴人返還所受領叁拾叁萬元之押租金、肆拾玖萬伍仟元之租金，合計捌拾貳萬伍仟元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨返還附表項次二至四十八所示之四十七紙支票，即屬無據，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。又被上訴人與上訴人庚○○間租賃關係依然存在，上訴人庚○○自有給付租金之義務。
則被上訴人依租賃契約及連帶保證之法律關係，提起反訴，請求上訴人庚○○等三人連帶給付積欠租金壹佰參拾貳萬元，及自九十一年九月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審就本訴及反訴部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
肆、本件事證明確，兩造其餘攻擊、防禦方法暨所提證據，經審酌後核與本判決結論認定之基礎不生若何影響，爰不一一論述，附此敘明。
伍、據上論結，本件本訴及反訴之上訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十四 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 蔡秉宸~B3 法 官 翁芳靜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳麗玉中 華 民 國 九十二 年 十 月 十五 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｙ