臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度重上字第六三號
上 訴 人 陸友纖維工業股份有限公司法定代理人 乙○○被 上訴人 甲○○右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十二年三月三十一日台灣彰化地方法院九十一年度訴字第一一六三號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十一月十六日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳仟萬元及自民國九十一年十二月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應將座落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地上建物經彰化縣政府工務局核發如附件一所示之建造執照原本及彰化縣政府八十一年八月三日（）彰府工管字第四五二五六號勒令停工函原本交付上訴人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人供擔保新台幣陸佰陸拾陸萬陸仟元後得假執行，但被上訴人於執行標的物拍定、變賣前預供擔保新台幣貳仟萬元後，得免為假執行。
事實及理由
一、兩造之聲明：
（一）上訴人方面：上訴人提起第二審上訴，上訴狀求為判決：
１、原判決廢棄。
２、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二千萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
３、被上訴人應將座落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地上之全部建物，經彰化縣政府工務局核發之建照執照及二次申請展期之申請文件、及彰化縣政府勒令停工之函文、暨變更後之起造人所簽立放棄權利之文件等交付上訴人。
４、上訴人願供擔保，請准宣告假執行。嗣於九十三年十月一日本院準備程序期日及最後言詞辯論期日減縮聲明為：
１、原判決廢棄。
２、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二千萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
３、被上訴人應將座落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地上之建物經彰化縣政府工務局核發如附件一所示之建造執照原本及彰化縣政府八十一年八月三日（81）彰府工管字第四五二五六號勒令停工函原本交付與上訴人。
４、右揭第二項所命給付，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。上訴人不變更訴訟標的而減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十六條第一項第二款規定，並無不合。
（二）被上訴人方面：求為判決駁回對造之上訴，如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、本件上訴人起訴主張：兩造於八十三年五月六日訂立不動產預約買賣契約書（以下稱系爭買賣契約），約定上訴人向被上訴人購買如附件二所示之七筆土地以及土地上如附件一建造執照所示未完工之建物，總價金九千萬元，被上訴人除應將附件二所示土地所有權移轉與上訴人外，另依契約書第十三條約定，被上訴人另應負責將訴外人楊樹木、楊謝秀珠、楊昭奮等人（以下稱楊樹木等三人）所有之同段八七三之一、一四七八、一五一一地號土地分割出八公尺寬之道路供上訴人所購買如附件二所示土地出入通行之用，並應負責將此道路用地之所有權移轉登記與上訴人（上訴人於原審起訴，另主張系爭買賣契約第十六條約定系爭買賣契約包含訴外人楊樹木與洪國燦所訂定之交換土地合約在內，被上訴人應負責將楊樹木與洪國燦交換土地後剩餘之土地所有權一併移轉登記予上訴人，並依此約定主張被上訴人亦有不完全給付情事而請求不完全給付損害賠償，提起第二審上訴後，上訴人已捨棄此部分之主張，見本院卷一第二００頁），訂約當天上訴人已付定金一千萬元給被上訴人。訂約後，上訴人連同定金共給付價金八千七百萬元，惟被上訴人僅將附件二所示七筆土地所有權移轉登記與上訴人，迄今仍未依約將楊樹木等三人所有上述三筆土地分割出八公尺寬道路供上訴人通行之用，更未將該道路用地所有權移轉與上訴人，顯有系爭契約書第十條後段所定因可歸責於被上訴人之事由致不能履行情事，上訴人可依該條之約定，請求被上訴人加倍返還二千萬元（即定金一千萬元之二倍）；又民法第二百二十七條規定，因可歸責於債務人之事由致為不完全給付使債權人生損害者，債權人得請求賠償，本件買賣因被上訴人未履行其原應負責將楊樹木等三人所有上述三筆土地分割出八公尺寬道路供上訴人通行之用，更未將該道路用地所有權移轉與上訴人，顯有不完全給付情形，上訴人買受之上述土地及建物，因無道路可通行，經華聲企業發展鑑定顧問有限公司鑑定結果，共減損價值四千三百零九萬四千六百五十九元（九十一年十一月間起訴時減損之價值），上訴人自得請求被上訴人賠償二千萬元。又系爭買賣契約第十四條約定：「本合約書含地上物三十二戶建築物產權辦理工業社移轉登記過戶予甲方（即上訴人），並將地上建物之一切債權解決清楚」；第十七條約定：「本合約書完成後，乙方（即被上訴人）需無條件全力協助甲方（即上訴人）辦理工程所須之一切文件處理、含建照展延、起造人變更等事項」等語，顯見被上訴人應知上訴人訂約後係欲將地上建物繼續興建完成，茲上訴人為繼續辦理前開土地上三十二戶建築物興建事宜，需前述土地上之建物經彰化縣政府工務局核發如附件一所示之建造執照原本及彰化縣政府八十一年八月三日（81）彰府工管字第四五二五六號勒令停工函原本，被上訴人迄未將之交付與上訴人，上訴人自得依上述約定請求給付等情，爰本於不完全給付損害賠償、履行買賣契約之法律關係，求為判命：（一）被上訴人應給付上訴人二千萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；（二）被上訴人應將座落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地上之建物經彰化縣政府工務局核發如附件一所示之建造執照原本及彰化縣政府八十一年八月三日（）彰府工管字第四五二五六號勒令停工函原本交付與上訴人之判決。
三、被上訴人則以：伊與訴外人楊樹木等三人間之交換土地開路事宜尚有糾紛，兩造因而於八十四年三月五日就通行道路問題另簽訂一份續約，約定待伊對楊樹木等三人提起訴訟，取得八米寬之道路用地所有權後再將該道路用地所有權過戶與上訴人，但訴訟所需之第一審律師費用由上訴人支付，被上訴人已將訴訟之資料交予上訴人委任之律師黃精良，上訴人卻未依約支付律師費用給黃精良律師，致伊與楊樹木間之訴訟事件一直未起訴，無法取得道路用地及將道路用地所有權移轉給上訴人，此係可歸責於上訴人之事由；況伊已與訴外人吳鳳旗協調，由吳鳳旗另行提供其名下同地段一四七四之一、一四七五之二七、一四七五之二九地號土地供上訴人通行，並經上訴人同意，上訴人以被上訴人未依約將楊樹木等三人所有上述三筆土地分割出八公尺寬道路供上訴人通行之用，更未將該道路用地所有權移轉與上訴人為由，請求被上訴人給付二千萬元，即非有據。又關於前述土地上建物如附件一所示之建造執照及彰化縣政府勒令停工函部分，被上訴人已委由兒子徐任重依系爭主契約第十七條之約定將有關建物興建之文件全部交予上訴人所委託之建築師及營造廠，上訴人再請求被上訴人交付此文件，亦非正當。再查兩造所訂系爭系爭契約之本質在買賣土地，開設道路並非契約之主要項目，縱令被上訴人未能開闢道路供買賣土地通行之用，亦不得指為不完全給付，玆被上訴人已依約將系爭土地所有權全部移轉登記與上訴人，上訴人本於不完全給付損害賠償之法律關係向被上訴人請求賠償，以及依據系爭買賣契約第十條可歸責於出賣人致不能履行之約定，請求被上訴人加倍償還定金二千萬元實無理由等語，資為抗辯。
四、上訴人主張：兩造於八十三年五月六日訂立系爭買賣契約，約定上訴人向被上訴人購買如附件二所示之七筆土地以及土地上如附件一建造執照所示未完工之建物，總價金九千萬元，被上訴人除應將附件二所示土地所有權移轉與上訴人外，另依契約書第十三條約定，被上訴人另應負責將訴外人楊樹木等三人所有之同段八七三之一、一四七八、一五一一地號土地分割出八公尺寬之道路供上訴人所購買之上述土地出入通行之用，並應負責將此道路用地之所有權移轉登記與上訴人，訂約當天已付定金一千萬元，訂約後，上訴人已依約給付價金八千七百萬元（含定金一千萬元），惟被上訴人僅將附件二所示土地所有權移轉登記與上訴人，迄今仍未依約將楊樹木等三人所有上述三筆土地分割出八公尺寬道路供上訴人通行之用，更未將該道路用地所有權移轉與上訴人等情，為被上訴人所不爭，並有上訴人所提之系爭買賣契約書、土地登記謄本、支票、地籍配置圖附卷可稽（見原審卷第八至十頁、第十三至十七頁、第三十五至九十八頁、第一一一至一一四頁），自堪信為真實。
五、關於上訴人本於不完全給付損害賠償之法律關係請求被上訴人賠償二千萬元部分：
（一）民法第二百二十七條第一項規定：「因可歸責於債務人之事由致為不為完全之給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使權利」，第二項規定：「因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得損害賠償」。最高法院八十五年台上字第三一０九號判決：「出賣人所交付之特定物，其內含數量不及約定之數量者，如因此減少其價值或效用，亦應認係物之瑕疵，其因可歸責於出賣人之事由所致者，買受人尚非不得依民法第二百二十七條關於不完全給付之規定，請求出賣人賠償損害」。同院八十六年台上字第九二四號判決：「按不能之給付，指債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之謂，而不完全給付，則指債務人提出之給付，不合債之本旨而言，亦即前者之給付為不能，後者則已為給付，僅不合債務本旨而已。是土地之出賣人已將該土地移轉、交付予買受人，如有面積不及約定數量之情事，亦僅買受人得否依不完全給付之規定行使權利而已，尚難謂買受人得依給付不能之規定行使權利」。前述八十六年台上字第九二四號判決意旨雖在說明給付不能與不完全給付之差別，但該判決意旨亦同時指出土地之出賣人已將該土地移轉、交付予買受人，如有面積不及約定數量之情事，買受人得依不完全給付之規定行使權利。
（二）
１、本件依兩造所不爭執之系爭買賣契約書第十三條約定：「本合約（出賣人即被上訴人）須○○○鄉○○段第八七三之一、一四七八、一五一一地號，由楊樹木、楊謝秀珠、楊昭奮所有之土地，分割出八米道路之土地面積，供甲方（即上訴人）任意出入通行，並移轉登記予甲方（即上訴人，以下同）所有」。第十六條另約定：「本合約包含楊樹木與洪國燦訂定合約，其交換土地後剩餘之土地，（被上訴人）須一併移轉予甲方所有，其交換條件，依楊樹木與洪國燦訂定之合約條件」。同契約第三條約定：「尾款三千萬元於乙方（出賣人）事務全部處理完畢再付清（期限為參個月）」等語（見原審卷第八頁），兩造均陳稱該條所稱之「參個月」，係自訂約日即八十三年五月六日起算（見本院卷二第五十四、五十五頁），依民法第一百二十條第二項、第一百二十一條第二項規定，算至八十三年八月六日即滿三個月。亦即被上訴人依據系爭買賣契約第十三條所定負責將訴外人楊樹木等三人所有之同段八七三之一、一四七八、一五一一地號土地分割出八公尺寬之道路供上訴人所購買之上述土地出入通行之用並負責將此道路用地之所有權移轉登記與上訴人；另依據系爭買賣契約第十六條，被上訴人應負責將訴外人楊樹木與洪國燦間所訂定交換土地合約交換土地後剩餘之土地所有權移轉登記給上訴人，此兩條約定義務之履行，其履行期間均為訂約後三個月，亦即均應於八十三年八月六日以前履行完畢，惟迄今均未履行，顯已逾約定之履行期間。
２、兩造曾於八十四年三月五日訂立「不動產買賣之續約」（以下簡稱買賣續約），該續約承買人欄內僅由乙○○簽名蓋章，未蓋上訴人公司章（見原審卷第一
一一、一一二頁），乙○○陳稱伊係以上訴人公司之法定代理人地位，與被上訴人簽訂等語（見本院卷一第一五五頁），此為被上訴人所不爭，並陳稱該買賣續約係在補充系爭買賣契約之內容，實質上訂立續約者應為上訴人公司無誤等語（見本院卷一第一四二頁），自不因該買賣續約上買受人欄內漏載上訴人公司而影響其效力，兩造均應受該買賣續約之拘束。前述買賣續約載明：「．．．就買賣契約之續約事項，約定如下：．．．．三、有關與楊樹木訴訟（指被上訴人負責向楊樹木等三人起訴請求自上述土地分割出八公尺寬道路供上訴人公司通行之用並將該道路土地所有權過戶給上訴人公司之訴訟）過程中，律師費用由甲方（即上訴人）支出，訴訟費用由乙方（即被上訴人，以下同）負責（律師費甲方僅支付一審）」等語（見原審卷第一一一頁）。依此約定，有關與訴外人楊樹木之訴訟，其訴訟費用均由被上訴人負擔，上訴人僅負責支出第一審之律師費。上訴人所舉證人黃精良律師於本院證稱：「我認識上訴人法定代理人乙○○，後來才認識被上訴人甲○○，最初是上訴人法定代理人乙○○將有關上訴人陸友纖維工業股份有限公司和被上訴人甲○○之間買賣土地的資料以及被上訴人甲○○與楊樹木之間的契約資料於三年前拿來給我研究，請我研究如何對楊樹木訴訟．．．．他願意付律師費和裁判費給我，經過我研究之後，發現兩造之間所訂立的契約的文義不明，資料又不齊全，所以我向上訴人法定代理人乙○○表示，我無從判斷，沒有贏得把握，我不願意受理，我叫上訴人法定代理人乙○○催促被上訴人甲○○到我的律師事務所來說明，但是拖了約三、四個月，被上訴人甲○○才到我的律師事務所，被上訴人甲○○對我說：「黃律師有什麼不清楚的，我可以說明」，他有大概向我說明，我向他表示資料不齊全，對楊樹木的官司很難打贏，所以我不想替被上訴人甲○○或者上訴人陸友纖維工業股份有限公司對楊樹木提起訴訟，當時被上訴人甲○○到我的事務所也有向我表示如果我願意接受委任對訴外人楊樹木起訴的話，被上訴人甲○○願意委任我替他訴訟，但是因為資料不齊全，訴訟的契約文義不明，所以我跟他表示我不願意接受委任．．．上訴人法定代理人乙○○一再催促我趕快訴訟，律師費多少他會給我，叫我表明律師費需要多少」、「上訴人法定代理人乙○○說只要我受委任對楊樹木提起訴訟他就願意支付律師費用」等語（見本院卷二第九至十一頁），依此證詞，上訴人多次向黃精良律師表示若黃精良律師代理被上訴人對訴外人楊樹木提起分割八公尺寬道路之訴訟，上訴人願支付律師費給黃精良律師，因被上訴人所交付與黃精良律師之資料不齊全，致黃律師就該案件不接受委任，並非上訴人不支付律師費所致，顯見黃精良律師不接受被上訴人之委任對訴外人楊樹木提起分割八公尺寬道路之訴訟，係由於被上訴人所交付與黃精良律師之資不齊全所致，可責歸責於被上訴人。被上訴人抗辯稱未對訴外人楊樹木等三人提起上開訴訟，係可歸責於上訴人云云，顯不足採。
３、被上訴人雖抗辯稱：系爭買賣契約之本質在買賣土地，開設道路並非契約之主要項目，縱令被上訴人未能開闢道路供買賣土地通行之用，亦不得指為不完全給付等語。惟為上訴人所否認。按解釋契約，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。系爭買賣契約雖載明買賣標的物為彰化縣○○鄉○○段○○○○號等七筆土地，惟第十三條明確記載：「本合約（出賣人即被上訴人）須○○○鄉○○段第八七三之一、一四七八、一五一一地號，由楊樹木、楊謝秀珠、楊昭奮所有之土地，分割出八米道路之土地面積，供甲方（即上訴人）任意出入通行，並移轉登記予甲方（即上訴人，以下同）所有」。既列為系爭買賣契約之內容，兩造即均應受拘束，被上訴人自應負責將訴外人楊樹木等三人所有之上述土地分割出八公尺寬之道路供上訴人所購買之上述土地出入通行之用並負責將此道路用地之所有權移轉登記與上訴人。再者，系爭買賣契約第十四條約定：「本合約書含地上物三十二戶建築物產權辦理工業社移轉登記過戶予甲方（即上訴人，以下同），並將地上建築物之一切債權解決清楚」，第十七條約定：「本合約書完成後，乙方（即被上訴人）須無條件全力協助甲方辦理本工程所需之一切文件處理，含建照展延、起造人變更等事項」，由此等約定可知上訴人買受系前述七筆土地及其上建物之目的，係繼續將出賣人即被上訴人原興建未完工之建物建築完成，此等建物不論係出售他人使用或自己使用，均需上述約定向訴外人楊樹木等三人取得之道路與其南邊現有道路聯絡，且又載入系爭買賣契約，亦屬契約之內容，被上訴人自應負責由楊樹木等三人所有之上述土地分割出八米道路之土地面積供上訴人任意出入通行並將道路土地所有權移轉登記予上訴人之義務，被上訴人上述抗辯，顯非有據。
４、被上訴人另抗辯稱：伊已與訴外人吳鳳旗協調，由吳鳳旗另行提供其名下同地段一四七四之一、一四七五之二七、一四七五之二九地號土地供上訴人通行，並經上訴人同意，上訴人以被上訴人未依約將楊樹木等三人所有上述三筆土地分割出八公尺寬道路供上訴人通行之用，更未將該道路用地所有權移轉與上訴人為由，請求被上訴人給付二千萬元，即非有據等語。惟為上訴人所否認，並陳稱：訴外人吳鳳旗所有之上述土地現已供其他特定人使用，無法將之分割出八公尺寬道路供上訴人通行及將該分割出之道路用地所有權移轉登記給上訴人等語（見原審卷第一二四頁、本院卷二第五十四頁），被上訴人就其所辯，亦未舉證，自難採憑。
５、綜上所述，系爭買賣契約於八十三年五月六日訂約，八十四年三月五日訂立續約，迄今將達十年，被上訴人僅將上述七筆土地所有權移轉登記給上訴人，未依系爭買賣契約第十三條及買賣續約之約定，由楊樹木等三人所有之前述土地分割出八公尺寬道路供上訴人通行使用，並將道路用地所有權移轉登記予上訴人，其已移轉所有權之土地面積顯不及約定數量，屬不完全給付，此不完全給付又係可歸責於出賣人即被上訴人，是買受人即上訴人依據上述法條及最高法院判決意旨，本於不完全給付損害賠償之法律關係，請求被上訴人（出賣人）賠償損害，即屬有據。
６、被上訴人就其因不完全給付所受損害，請求本院函請華聲企業發展鑑定顧問有限公司鑑定系爭買賣七筆土地及其地上建物若無八公尺寬道路供通行使用所減損之價值（以起訴日即九十一年十一月間為基準日），該公司依據當地里鄰環境、交通狀況、公共設施、使用現況、經濟型態分析，並參考台灣房屋租金價格指數分析表、台灣省營造工程物價指數分析表、台灣省營造工程物價材料類指數分析表、台灣省地區躉售物價指數分析表、台灣省地區消費者物價指數分析表、台灣省地區國民所得統計資料分析表、國民生產毛額、二水鄉人口數統計分析表、公告現值統計分析表，推論近十三年之土地市價關聯指數，再參酌影響地價之社會經濟因素、政府政策、公共投資政策、政治因素等，認為系爭土地、建物於九十一年十一月間之正常價值分別為00000000元、00000000元，合計00000000元，因無八公尺道路通行，減損後價值各為00000000元、0000000元，合計00000000元，土地共減損00000000元，建物減損00000000元，合計減損00000000元，有該公司九十三年三月二十六日華聲字第一三九七六號函送之鑑定報告書可憑（見本院卷一第一一八頁，鑑定報告書置卷外），依上述鑑定報告，系爭買賣之土地及建物，因無約定之八公尺寬道路供通行之用所減損之價值達四千三百零九萬四千六百五十九元，是上訴人請求被上訴人賠償伊因被上訴人不完全給付所受損害二千萬元，即無不合。
六、關於上訴人本於履行買賣契約之法律關係請求被上訴人交付如附件一所示之建造執照及彰化縣政府勒令停工函部分：
（一）兩造所不爭執之系爭買賣契約第十四條約定：「本合約書含地上物三十二戶建築物產權辦理工業社移轉登記過戶予甲方（即上訴人，以下同），並將地上建物之一切債權解決清楚」；第十七條約定：「本合約書完成後，乙方（即被上訴人，以下同）需無條件全力協助甲方辦理工程所須之一切文件處理、含建照展延、起造人變更等事項」等語。前開土地上三十二戶建物，前經彰化縣政府工務局核發如附件一所示之建造執照，為兩造所不爭，嗣經同府八十一年八月三日（）彰府工管字第四五二五六號勒令停工函，有該府九十三年十月二十一日府建管字第０九三０二０二一五一號函及八十一年八月三日（81）彰府工管字第四五二五六號函影本附卷足憑（見本院卷二第三十六頁、第三十七頁）。被上訴人並不爭執其有義務將附件一所示之建造執照以及上述彰化縣政府勒令停工函交付與上訴人，僅抗辯稱上述文件已委由其子徐重任交付與上訴人等語。查系爭買賣契約第十四條約定被上訴人應將附件二所示土地及其地上建物產權移轉與上訴人，第十七條約定被上訴人應無條件全力協助上訴人辦理工程所須之一切文件處理、含建照展延、起造人變更等事項。而所謂「起造人」，依建築法第十二條規定，係指「建造該建築物之申請人」，是辦理起造人變更自應提出原建造執照；又關於建造執照之展延，建築法第五十四條第二項規定：「起造人因故不能於於前項期限內（即自領得建造執照之日起六個月）開工時，應鈙明原因，申請展期」，依此規定，辦理建造執照展延，亦必需提出原建造執照，鈙明原因向主管機關提出申請，從而上訴人為繼續辦理前開土地上三十二戶建築物興建事宜，依據系爭買賣契約第十四條及第十七條規定，請求被上訴人交付如附件一所示之建造執照，以憑辦理起造人變更以及建造執照之展延，自屬正當。雖上訴人曾於八十八年七月二十一日依原建造執照向彰化縣政府申請復工，經該府於八十八年八月九日以八八彰府工管字第一四０四八九號函駁回復工之申請，原告不服向臺灣省政府提起訴願，經臺灣省政府以八十九年四月十二日八九府訴一字第一二三四一九號決定書「撤銷原處分」。彰化縣政府於八十九年五月八日八九彰府工管字第七０六五六號函復稱本案並未核准辦理變更設計，應依法重新申請建造執照。上訴人又向台中高等行政法院提起行政訴訟及向最高行政法院提起上訴，均為上訴人敗訴之判決，固有台中高法行政法院九十年度訴字第三五八號及最高行政法院九十一年度判字第一三二四號判決附卷可憑，惟如上所述，上訴人購買系爭七筆土地，旨在興建房屋，日後在系爭七筆土地上不論就原建造執造申請主管機關核准變更設計後再行施工，或重新向主管機關申請建造執照，均仍需如附件一所示之建造執照，向主管機關重為申請，並於申請書中說明系爭七筆土地曾經核發建造執照以及曾經彰化縣政府於八十一年八月三日以（81）彰府工管字第四五二五六號函勒令停工之事實，提出相關之文件，供主管機關審核，是上訴人仍有請求被上訴人交付如附件一所示之建造執照以及彰化縣政府上述勒令停工函之必要，此部分之訴，其權利保護要件並無欠缺，上訴人此部分之請求，亦屬正當。
（二）被上訴人抗辯稱：上述土地之建物如附件一所示之建造執照及彰化縣政府勒令停工函部分，被上訴人已委由兒子徐任重依系爭主契約第十七條之約定將有關建物興建之文件全部交予上訴人所委託之建築師及營造廠，上訴人再請求被上訴人交付此文件，亦非正當云云。惟為上訴人所否認，並陳稱：被上訴人僅將附件一建造執照所載工業社及負責人之原始印信、結構計算師評估表、申請建照及建築原圖交付上訴人，至系爭附件一所載建造執照及勒令停工函文，均未交付與上訴人等語。查被上訴人辯稱伊已將前述文件交付與上訴人，所憑之「受領收據」（見原審卷第一三七頁、第一四五頁），上訴人固不否認係伊所出具，惟該收據載稱：「玆收到徐任重（按即被上訴人之子）交付二水富貴園林案基本資料數項：（一）申請原始印信（工業社及負責人）共三十五份。（二）結構計算師評估表乙份。（三）申請建照及建築原圖。收受無誤，特立此憑據，立據人乙○○」等語。依此記載，被上訴人已交付者僅前述三項文件，該收據並未記載被上訴人有將附件一所載之建造執照以及彰化縣政府上開勒令停工函交付與上訴人。又被上訴人所舉證人蕭國華於原審亦僅證稱：「我知道兩造有買賣彰化縣○○鄉○○段七筆土地事宜，我當仲介人，徐任重（即被上訴人之子）有交給我一包建築的資料，因為甲○○（即被上訴人）為高雄人，他表示暫時將該包資料寄放我這邊，並稱如果乙○○（即上訴人之法定代理人，以下同）要資料的話，就把這包東西交給他，之後我有把該包資料全部交給乙○○．．．我記得是將該包資料拿到乙○○住處，該包資料究竟有何哪些文件，我不清楚，我也沒有打開來看，摸起來感覺硬硬的，裡面像有好幾個印章，至於兩造之間的土地買賣糾紛，我就不清楚．．．當初我交付給原告（即上訴人）的資料，摸起來硬硬的，很像今日原告所提出之印章，但究竟是否為當初我交付給原告的資料，我不清楚，因為我當時並沒有仔細看徐任重交給我的是什麼東西」等語（見原審卷第一六一頁、第一六二頁），依此證詞，證人蕭國華僅證稱曾受被上訴人之子徐任重之委託代為保管並代為交付與上訴人之法定代理人一包有關建築之資料，至於該包資料中是否包括系爭附件一所載之建造執照以及彰化縣政府勒令停工之函文，證人蕭國華證稱伊並不知悉，因伊並未將該包資料打開查看，既未打開查看，對於其內之文件名稱自無從知悉，自難據以認定被上訴人已將系爭建造執照及勒令停工函文交付與上訴人，此外，被上訴人就其抗辯，復未舉證，所辯自難採信。雖證人蕭國華於原審作證時另陳稱：「徐任重有交給我一包建築的資料（內有建築執照、停工、復工等相關申請資料）」等語（見原審卷第一六０頁正面第十五行、第十六行），惟其隨即補稱：「．．．．因為甲○○（即被上訴人）為高雄人，他表示暫時將該包資料寄放我這邊，並稱如果乙○○（即上訴人之法定代理人，以下同）要資料的話，就把這包東西交給他，之後我有把該包資料全部交給乙○○．．．我記得是將該包資料拿到乙○○住處，該包資料究竟有何哪些文件，我不清楚，我也沒有打開來看」等語（見同頁第十六至二十行）。證人既明確陳稱伊當時並未將該包資料打開查看，則對於其內物品之名稱自難知悉，自難以證人蕭國華所稱：「徐任重有交給我一包建築的資料（內有建築執照、停工、復工等相關申請資料）」等語，即認被上訴人已將系爭建造執照及勒令停工函交付與上訴人。
（三）從而上訴人本於履行買賣契約之法律關係，請求被上訴人交付如附件一所示之建造執照以及彰化縣政府上述勒令停工函，亦屬正當。
七、綜上所述，上訴人本於不完全給付損害賠償之法律關係，請求被上訴人給付被上訴人二千萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即九十一年十二月十三日（見原審卷第十八頁，送達日期在民事訴訟法第一百三十八條修正之前，不適用修正條文即寄存送達自寄存之日起經十日發生效力之規定）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並將座落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地上建物經彰化縣政府工務局核發如附件一所示之建造執照原本及彰化縣政府八十一年八月三日（）彰府工管字第四五二五六號勒令停工函原本交付給上訴人，洵屬正當，原審為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴論旨，指摘原判決失當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決廢棄，改判如主文第二項所示。又兩造均陳明願供擔保請准、免假執行，核無不合，爰各酌定相當擔保金額，為如主文第五項所示。
八、本件為判決之基礎已臻明確，上訴人本於不完全給付損害賠償之法律關係及加倍返還定金之法律關係，請求被上訴人給付二千萬元，其中關於不完全給付損害賠償法律關係部分已足獲勝訴之判決，本院就加倍返還定金部分，即無庸再予審究；又兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果均無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三十 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 朱 樑~B3 法 官 邱森樟右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 粘銘環中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二 日
Ｈ附件二：
彰化縣○○鄉○○段八七三、八七四之三、一四七六之一、一四七七之一、一五一二地號○○鄉○○段○○○○號、三七○之一地號土地所有權全部。