臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度重上字第八一號
上 訴 人即附帶被上訴人 受天宮法 定 代 理 人 丙法 定 代 理 人 丁右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年四月二十三日臺灣南投地方法院九十一年重訴字第八一號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於九十三年十月五日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於駁回被上訴人後項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人新台幣參佰貳拾肆萬玖仟參佰伍拾陸元及自民國九十一年八月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人其餘附帶上訴及上訴人之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用（含附帶上訴）由被上訴人負擔貳拾伍分之參，餘由上訴人負擔。
本判決第二項所命給付，於被上訴人以新台幣壹佰零捌萬參仟元供擔保後得假執行，但上訴人如於執行程序執行標的物拍定、變賣前，以新台幣參佰貳拾肆萬玖仟參佰伍拾陸元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：查：受天宮及其管理人為丙○○均經主管機關即南投縣政府登記在案，有南投縣政府寺廟登記證、台灣省南投縣寺廟變動登記表附卷可稽（見本院卷一第六十、六十四頁），依監督寺廟條例第六條第一項規定，受天宮有權利能力，至「受天宮管理委員會」雖在台灣銀行南投分行設有帳戶（本院卷一第一六五至一六九頁），惟依受天宮組織章程第十條、第十四條規定，「受天宮管理委員會」僅屬受天宮信徒大會選舉之委員所組成之內部執行業務單位（見本院卷一第六十五至七十四頁），自不能獨立於受天宮而存在，即非民事訴訟法第四十一條第三項規定之非法人團體，被上訴人起訴及原審列「南投縣名間鄉受天宮管理委員會」為當事人，雖有錯誤，惟本件丙○○係以受天宮管理委員會法定代理人名義為訴訟行為，而丙○○同時亦為受天宮之管理人，且當事人能力欠缺，依民事訴訟法第四十九條規定係得為補正之事項，被上訴人於本院具狀將上訴人名稱補正為「受天宮」，並無不合，不生當事人能力欠缺問題，上訴人指稱本件第一審被告當事人能力有欠缺，不能補正云云，尚有誤會。
貳、實體方面：
一、兩造之聲明：
（一）上訴人即附帶被上訴人受天宮（下稱上訴人）部分：
１、上訴聲明：求為判決：
甲、原判決關於命上訴人給付被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）新台幣（下同）三千二百一十七萬五千零二十八元本息及該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。
乙、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
２、答辯聲明：駁回對造之附帶上訴。
（二）被上訴人部分：
１、附帶上訴聲明：求為判決：
甲、原判決不利於被上訴人部分廢棄。
乙、上訴人應再給付被上訴人七百九十三萬七千三百二十一元及自九十一年八月二十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
丙、右項給付，被上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
２、答辯聲明：駁回對造之上訴。
二、本件被上訴人起訴主張：上訴人於八十九年五月間，公開招標「南投縣名間鄉松柏嶺受天宮北岸護坡新建工程」（以下簡稱系爭工程），由被上訴人以一億五千零六十萬元（含營業稅）總價得標，兩造旋於同年六月一日，就系爭工程訂立工程承攬契約書（以下稱系爭契約書），約定開工日期由上訴人決定後通知被上訴人正式開工，工程款按實做數量每月勘驗兩次，經上訴人之監造人員確認後給付，惟契約訂立後，因上訴人內部委員間派系糾紛，對系爭工程橫加阻擾，使被上訴人遲遲無法開工，遲至九十一年三月間，上訴人始正式通知被上訴人於同年三月二十五日開工，被上訴人依其指示，自九十一年四月一日起進場依約施工第一期及第二期工程後，向上訴人請求給付工程款，合計八百九十七萬八千九百一十七元，因上訴人內部委員間意見分歧，拒不依約履行其至工地現場確認第一、二期工程款數額，亦不依約支付上述第一、二期工程款；且被上訴人施作系爭工程，需上訴人指定擋土鋼軌樁放置位置、確定施工圍籬位置，以便被上訴人施作擋土安全措施及地質改良等工程，屢經被上訴人催告，上訴人均因其內部紛爭而遲遲無法履行此項協力義務，上訴人給付工程款遲延，經催告而不給付，應負給付遲延責任，被上訴人不得已，向上訴人解除系爭工程承攬契約。上訴人不履行系爭契約所定之義務而解除，使被上訴人受有施工第一、二期工程之損害八百九十七萬八千九百一十七元、僱用鐘儀欽等五人專門負責系爭工程而支出之薪資損失共二百五十四萬七千二百九十四元、支出被上訴人公司董事長丁○○、總經理謝振山二人於契約解除前薪資之百分之三十五即一百零二萬九千元、承租民宅作為工務所支出租金之損失八萬元、承租挖土機、吊車、卡車及破碎機至現場待命施工之租金損失一十七萬七千零五十七元、因上訴人未能履行工作協力義務致停工期間承租挖土機、吊車及僱用木工現場待命之租金工資損失三十四萬四千元、已購買並放置於工地現場之工程材料及施工設備損失五百零八萬一千二百六十一元、因準備施作系爭工程向合力混凝土股份有限公司訂購預拌混凝土，交付其定金四百二十萬元；向錦昌鐵工廠訂購鋼結構吊裝材料及鋼承板，交付其定金七百五十萬元，因上訴人履約遲延致上開定金合計一千一百七十萬元全部被沒收之損失、被上訴人依系爭契約投入人力、設備，完工後原預期可得之利潤一千零一十七萬四千八百二十元，因上訴人履約遲延而契約解除使被上訴人無法取得此項預期利益之損失，合計被上訴人因系爭解除而受損害共四千零十一萬二千三百四十九元等情，爰本於解除契約損害賠償之法律關係，求為命上訴人給付四千零十一萬二千三百四十九元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計付利息之判決（原審判命上訴人給付被上訴人三千二百一十七萬五千零二十八元本息，駁回其餘之請求，上訴人就其敗訴部分聲明不服，被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴）。
三、上訴人則以：（一）關於被上訴人已施作之第一、二期工程款損失八百九十九萬八千九百一十七元部分，若上訴人之監造人無保留意見，上訴人願意給付（見上訴人在第一審之陳述）。（二）系爭契約尚未經合法解除，被上訴人請求賠償解除契約所受之損害，即非有據。（三）受天宮管理委員會僅係受天宮內部之執行單位，並非法人，亦非「非法人團體」，無權利能力，系爭契約以受天宮管理委員會與被上訴人訂立，不生效力。（四）退步言之，縱令契約業經合法解除，惟被上訴人請求賠償之各項金額均屬無據，理由如下：
１、關於被上訴人僱用鐘儀欽等五人負責系爭工程而支出之薪資損失共二百五十四萬七千二百九十四元部分：均係系爭工程動工前一年所支出，且非專任於本件工地，不得請求賠償。
２、關於支出被上訴人公司董事長丁○○、總經理謝振山二人於契約解除前薪資之百分之三十五即一百零二萬九千元部分：被上訴人之董事長及總經理，既對外代表被上訴人，亦有對內管理公司內務之職責，故被上訴人支付伊二人薪津，即便無本件工程，亦應支應，要與本案無涉，此項支出自屬無相當因果關係，不應視為損害賠償之一部分。
３、承租民宅作為工務所支出租金之損失八萬元部分：均係開工前支出之費用，非承攬契約履行期間內所支出，不得請求賠償。
４、承租挖土機、吊車、卡車及破碎機至現場待命施工之租金損失一十七萬七千零五十七元及僱用木工現場待命之租金工資損失三十四萬四千元部分：前者支付之時點在動工後停工前，此部分理應計入「已施作未計付」費用內，不應另行請求；後者因現有工程進度僅至土建，似無木工隨時待命之必要，其此部分請求亦有疑義。
５、已購買並放置於工地現場之工程材料及施工設備損失五百零八萬一千二百六十一元部分：不能證明此等工程材料已運至工地，且其中鋼筋部分，當可用於其他工地，減少損失，被上訴人全部請求，亦有過當。
６、因準備施作系爭工程向合力混凝土股份有限公司訂購預拌混凝土，交付其定金四百二十萬元；向錦昌鐵工廠訂購鋼結構吊裝材料及鋼承板，交付其定金七百五十萬元，因上訴人履約遲延致上開定金合計一千一百七十萬元全部被沒收之損失部分：其中被錦昌鐵工廠沒收定金部分，由於該廠另向人訂購材料，受此牽連亦遭人沒收訂金部分，僅二百餘萬元，該廠充其量僅受此數額之損失，故其全部沒入被上訴人七百五十萬元訂金，自亦過高，應依民法第二百五十二條規定，將此項違約金核減至一百三十三萬一千零六十五元以下。
７、被上訴人依系爭契約投入人力、設備，完工後原預期可得之利潤一千零一十七萬四千八百二十元，因上訴人履約遲延而契約解除使被上訴人無法取得此項預期利益之損失部分：應按已施作部分與全部工程完工可得預期之利益數額比例計算，始為衡平，且應依損益相抵原則，扣除被上訴人因不必施工而減省之費用，以其餘額作為所失利益數額等語，資為抗辯。
四、
（一）被上訴人主張：上訴人於八十九年五月間，公開招標系爭工程，由被上訴人以一億五千零六十萬元（含營業稅）總價得標，兩造旋於同年六月一日，就系爭工程訂立系爭契約書，約定開工日期由上訴人決定後通知被上訴人正式開工，工程款按實做數量每月勘驗兩次，經上訴人之監造人員確認後給付，契約訂立後，被上訴人自九十一年四月一日起進場依約施工第一期及第二期工程，向上訴人請求給付工程款八百九十七萬八千九百一十七元，七元，因上訴人內部委員間意見分歧，拒不依約履行其至工地現場確認第一、二期工程款數額，亦不依約支付上述第一、二期工程款等情，為上訴人所不爭（見原審卷第二０六、二０七頁）並有被上訴人所提系爭工程契約書、開標紀錄、兩造往來之函文、請款數量計算表附卷可稽（見原審卷第十五至四十五頁、第五十七至六十二頁、第六十六頁、第八十二頁、第八十八至九十一頁），自堪信為真實。
（二）上訴人於第二審抗辯稱：受天宮管理委員會僅係受天宮內部之執行單位，並非法人，亦非「非法人團體」，無權利能力，系爭契約以受天宮管理委員會與被上訴人訂立，不生效力等語。惟依受天宮組織章程第十條、第十四條規定，「受天宮管理委員會」係受天宮信徒大會選舉之委員所組成之內部執行業務單位，管理委員會設主任委員一人，對外代表受天宮，對內依照規定執行事務，管理委員會職權之一為受天宮祭祀財產公物之管理及推行事業（見本院卷一第六十五至七十四頁），由此足見受天宮管理委員會主任委員對內負責執行受天宮之事務，對外代表受天宮為財產公物之管理，顯有權代表受天宮訂立系爭工程承攬契約，上訴人指稱受天宮管理委員會主任委員無權利能力，與被上訴人所訂之系爭承攬契約不生效力云云，自不足採。
（三）被上訴人主張上訴人給付工程款遲延，經催告仍不履行，被上訴人已解除系爭契約，並依契約解除損害賠償之法律關係請求損害賠償，上訴人於原審並不爭執系爭契約已解除，在本院始辯稱系爭契約尚未合法解除。是本件首應審究系爭契約已否解除：按民法第二百五十四條規定：「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約」。又系爭契約第十六條第二項約定：「本工程請款，以實做實算，每月勘驗兩次，並經甲方（即上訴人）監造人員確認後，始可請領工程款項」（見原審卷第十九頁），系爭工程契約訂立後，上訴人於九十一年四月九日以九一受天宮字第九一０九四號函復被上訴人稱系爭工程已經林務局南投林區管理處竹山工作站於九十一年三月二十五日派員施行防火安全檢查完畢，依該工作站之意旨，應以九十一年三月二十五日為系爭工程施作之起始日，有該函附卷可稽（見原審卷第七十八頁），被上訴人主張伊實際上自九十一年四月一日起施工，依約施作第一期及第二期工程後，於九十一年六月十三日以九一三聯發字第四０００七號函請上訴人於文到後七日內給付工程款，否則解除系爭承攬契約（見原審卷第八十頁），上訴人收受該函後，於同年七月五日以九一受天宮字第九一二四七號函復被上訴人稱：「奈受天宮組織章程各該成員因未達成共識之前，對此事將繼續保留溝通討論」等語（見原審卷第八十五頁）；另於九十一年六月十八日以九一受天宮字第九一二一一三號函復被上訴人稱：「三聯發工程有限公司聲請第一期工程款乙節．．．基於審查委員會提出意見為由，暫緩核付，侍（應係俟字之誤）本會研議後再予辦理」等語（見同卷第八十二頁），又受天宮審查委員會於九十一年五月三十一日致受天宮管理委員會函文亦稱第一期工程款還有爭議，審查委員會不便勘驗」等語（見同卷第八十三頁），顯見上訴人對於被上訴人之請求給付工程款函文已拒絕至現場勘驗確認已施作數量及拒絕給付被上訴人已施作部分之工程款，有違系爭契約第十六條第二項之約定，已遲延給付，上訴人之法定代理人丙○○於本院亦陳稱：
「被上訴人三聯發工程有限公司的董事長丁○○在領不到錢的時候，丁○○有二次表示要解約，我年紀大不記得日期、年份，只知道是在起訴前」等語（見本院卷第二０二頁），顯見系爭契約於起訴前已經被上訴人解除無誤。上訴人於原審就被上訴人所主張之系爭契約業經解除一節並不爭執，迨第二審始爭執系爭契約尚未合法解除，自不足採。
（四）民法第二百六十條規定：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」。被上訴人本於解除契約損害賠償之法律關係，請求上訴人賠償，自屬有據。玆就被上訴人之請求，分項審酌如下：
１、關於被上訴人請求賠償伊因系爭契約解除致伊受有施作第一、二期工程之損害八百九十七萬八千九百一十七元部分：被上訴人主張伊已依約施作之第一、二期工程完成，而上訴人未計付之工程款，合計八百九十七萬八千九百一十七元，業據其提出請款數量計算表二張為證（見原審卷第九十、九十一頁）。上訴人法定代理人於第一審陳稱：「被告（即上訴人）請管理委員會的監事到現場會勘，但我們的監事都沒有去，所以沒有辦法付工程款．．．工程有作的部分（指被上訴人已施作之第一期及第二期工程款部分），應給付給原告（即被上訴人）工程款，我們承認」等語（見原審卷第一四五頁）。上訴人於第一審所提答辯狀亦陳稱：「對於依約已完成但未計付之工程款八百九十九萬（應係八百九十七萬之誤）八千九百十七元，果監造人無保留意見，且因原告（即被上訴人）確有施工，就此，被告（即上訴人）無意見」等語（見原審卷第二０七頁）。又被上訴人所施作之第一、二期工程，其工程款總額確為八百九十七萬八千九百一十七元，此有被上訴人所提之「工程付款統計表」、「工程計價單統計表」可憑（見同卷第二八三至二九六頁），上述統計表均經上訴人委請之監造人黃公石建築師事務蓋章簽認，並未簽註任何保留意見，且上訴人於第一審對於此等統計表亦均不爭執，是被上訴人請求給付此部分款項，洵屬有據。上訴人於第二審辯稱：被上訴人暨主張解除契約，又依系爭契約請求給付第一、二期工程款，顯有矛盾云云，惟被上訴人並非本於履行契約之法律關係起訴，而係本於解除契約損害賠償之法律關係請求給付此部分款項，自無上訴人所辯之情形，上訴人之抗辯，並無足取。
２、關於被上訴人請求賠償伊公司僱用鐘儀欽等五人專門負責系爭工程而支出之薪資損失共二百五十四萬七千二百九十四元部分：被上訴人主張，伊為施作系爭工程，自八十九年六月一日至九十一年六月三十日止，計僱用鐘儀欽、廖月娥、鍾榮啟、許建東、許振益等五人專門負責系爭工程，扣除被上訴人施作第一、二期工程之期間（九十一年四月一日至九十一年六月三十日），被上訴人於系爭工程停工待工期間計支出薪資二百五十四萬七千二百九十四元等情，固據其提出為上訴人於第一審所不爭執之上開員工薪資扣繳憑單為證（見原審卷第九十二至一００頁），並經鐘儀欽、廖月娥、鍾榮啟、許建東、許振益等五人於原審證述屬實（見同卷第二五四至二六二頁），惟查：依兩造所不爭執之系爭承攬契約書第四條「履約期限」約定：一、廠商應於訂約完畢後，由甲方（即上訴人）擇吉日開工，並於開工之日起四百工作天內全部完工。依此約定，上訴人依約本有指定開工日期之權利。上訴人固因內部派系問題無法整合意見，以致於開工時間距離兩造締約時將近二年，然依上開約定，上訴人亦無庸為此負任何責任。是被上訴人在上訴人指定開工前所支出之費用即應由被上訴人自行負擔，而無轉向上訴人請求之理。被上訴人請求上訴人賠償伊八十九年六月一日至九十一年三月三十一日止，僱用鐘儀欽、廖月娥、鍾榮啟、許建東、許振益等五人之薪資支出二百五十四萬七千二百九十四元，自非正當。
３、關於被上訴人請求賠償其公司董事長、總經理於系爭工程期間內之薪資支出部分：被上訴人固主張，承攬系爭工程期間，公司董事長丁○○及總經理謝振山均投注相當時間、精力於系爭工程，故被上訴人於上開期間支付予其二人之薪資合計二百九十四萬元，請求上訴人賠償百分之三十五即一百零二萬九千元等語，固據其提出薪資證明為證（見同卷第一０一至一０五頁）。然被上訴人亦自承，其不能證明上開二人究竟投注多少時間精力在系爭工程上，查鍾先助與謝振山分別為被上訴人公司之董事長及總經理，此為二造所不爭。其等二人綜理公司事務，既對外代表被上訴人，對內亦需管理公司內務，故就該二人之薪津，即便公司未承攬本件工程，被上訴人亦本應支應，難謂被上訴人付給該二人之薪資支出亦屬解除契約之損害，是被上訴人此部分請求，亦非有據。
４、關於被上訴人請求賠償伊為施工而承租民宅作為工務所支出租金之損失八萬元部分：被上訴人主張其因準備施作系爭工程，於承攬期間，承租系爭工地附近民宅充做工務所，固據其提出為上訴人不爭執之租約二份可稽（見同卷第二三一至二三八頁），就該二份租約，證人廖月娥並於原審到庭證稱租賃地點確實均在系爭工地無訛（見同卷第二六一、二六二頁），依上開二份租約所載，陳林金雲出租部分每月租金為二萬元；郭進忠出租部分每月租金為一萬五千元固無疑問，惟查被上訴人施作系爭第一、二期工程之期間為自九十一年四月一日起至九十一年六月三十日止，依被上訴人所提出陳林金雲租賃契約書所附之付款明細欄所載，被上訴人係自九十年六月一日至同年八月三十一日共支付三期租金，計六萬元，依前開所述，此係上訴人指定開工日以前被上訴人支出之費用，並非在承攬契約履行期限內所支出之費用，自不得請求上訴人賠償。另依被上訴人所提出郭進忠租賃契約書所載，該租賃契約之起迄時間為九十一年四月一日至九十二年三月三十一日，而依該租賃契約領收表所載，被上訴人所支付之租金係自九十一年四月至同年六月，共計三期四萬五千元，既均在其施作第一、二期工程之期間內，此部分金額即應列入已施作未獲付款之工程款中之「組合房屋工務所」項目內，亦不得再向上訴人請求賠償，是被上訴人此部分之請求亦非有據。
５、被上訴人請求賠償待工停工期間內之機具租金及模版木工待工費部分：被上訴人主張，伊為施作系爭工程，於停工待工期間計支出挖土機、吊車、卡車及破碎機等工程機具租金，合計三十九萬五千零五十七元，及於停工期間僱用木工若干名於工地現場待命，計支出工資十二萬六千元等情，業據被上訴人提出統一發票共八張為證（見原審卷第一一四至一一八頁，復經證人鐘坤芳、甲○○於原審證述屬實（見同卷第二五七頁、第二七三頁，惟其中發票號碼MY00000000號吊車費二萬四千元部分，其開立日期係在九十一年六月二十四日，此部分花費，如前所述，應列入已施作未獲付款之工程款損失內，不得另行請求，應予扣除。其餘開立於九十年間之統一發票包括挖土機作業、吊運費等，因係在上訴人指定開工前之花費，依前開所述，亦應扣除。惟其中九十一年七月一日開立之NX00000000號統一發票所載之挖土機待工費二十萬元以及九十一年七月五日開立之NX00000000號統一發票所載之模版木工待工費十二萬六千元部分，經查：被上訴人係於九十一年六月二十一日以（九一）三聯發字第四００一０號函告知上訴人將於九十一年六月二十一日起停工，上訴人則於九十一年七月五日以（九一）受天宮字第九一二四七號函回覆被上訴人同意其停工之要求，則在九十一年七月五日上訴人同意被上訴人停工前，被上訴人在待工期間所付之前述挖土機待工費及模版木工待工費，均屬為施作系爭工程而待工之支出，且發票日期又係於九十一年六月三十日停工後，被上訴人請求賠償此部分損失，尚非無據，被上訴人得請求之此部分賠償數額為挖土機待工費二十萬元以及模版木工待工費十二萬六千元，合計三十二萬六千元。
６、關於被上訴人請求賠償伊已購買並放置於工地現場之工程材料及施工設備損失五百零八萬一千二百六十一元部分：
系爭契約第十六條第二款約定：「因甲方（即上訴人）之因素，導致乙方（即被上訴人）無法施工時，甲方應賠償乙方因此所受之損失（含乙方已購置及加工不能使用之材料及工資」（見原審卷第三十七頁），被上訴人主張伊因施作系爭工程而購買並閒置於工地現場之材料、設備，合計五百零八萬一千二百六十一元之情，業據其提出統一發票及收據共十三張為證（見原審卷第一二一至一二九頁）。玆系爭工程因上訴人遲延給付工程款而解除，顯係因上訴人之因素導致被上訴人無法施工，依上述約定，上訴人即應賠償被上訴人因此所受之購置材料及工資之損失，被上訴人就此部分之請求，即屬有據。上訴人雖抗辯被上訴人向信泰公司購進鋼筋材料未使用部分可用於其他工地，被上訴人損失就此部分應予扣除云云，惟證人乙○○就此到庭證稱：「被上訴人有向我購買鋼筋材料，材料已交付到工地，我只負責運到工地，因有特定尺寸，如果移到其他工程應不符合」等語（見原審卷第二五八頁），則依其所證，系爭鋼筋材料即便確有未使用部分，亦將因尺寸問題無從挪為他用，上訴人上述抗辯即非可採。雖被上訴人所提出之「受天宮北岸護坡新建工程九十一年七月一日前進場材料及設備清單」（見同卷第一二０頁），其中「一、鋼筋材料」部分已明確記載進場材料數量為261.03公噸，實際配紮請款數量為105.745公噸，進場鋼筋材料數量261.03公噸，扣除實際配紮請款數量105.745公噸後，所餘155.285公噸即為「現場未使用鋼筋數量」，足見被上訴人此部分之請求，與已施作之第一、二期工程款使用之鋼筋部分並無重複請求情形，被上訴人之請求，並無不合。
７、關於被上訴人請求賠償伊因準備施作系爭工程向合力混凝土股份有限公司（以下稱合力公司）訂購預拌混凝土，交付其定金四百二十萬元；向錦昌鐵工廠訂購鋼結構吊裝材料及鋼承板，交付其定金七百五十萬元，因上訴人履約遲延致上開定金合計一千一百七十萬元全部被沒收之損失部分：被上訴人主張因準備施作系爭工程，分別與訴外人合力混凝土股份有限公司及錦昌鐵工廠訂約，向渠等訂購混凝土及鋼結構吊裝材料及鋼承板，因系爭工程解約，致分別遭合力公司及錦昌鐵工廠沒收定金四百二十萬元及七百五十萬元等情，業據其提出預拌混凝土訂貨單、協議書、估驗付款簽收單、支票、鋼結構工程合約、追加條款、報價單、統一發票等件為證（見原審卷第一三二至一三八頁），並據合力公司負責人之夫張向善及錦昌鐵工廠負責人之夫白清田於原審證述屬實（見同卷第二五九頁、第二六０頁）。上訴人雖辯稱：錦昌鐵工廠部分，由於該廠另向人訂購材料，受此牽連亦遭人沒收訂金部分，僅二百餘萬，該廠充其量僅受此數額之損失，故其全部沒入被上訴人七百五十萬元訂金，核此情事，自亦過高，並請求本院依民法第二百五十二條規定酌減違約金云云。惟按民法第二百五十二條固規定，約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，然此適用前提必為當事人間之「違約金」過高。而訴外人合力公司及錦昌鐵工廠係分別依其等與被上訴人之契約向被上訴人沒入「定金」，此為兩造所不爭執，該定金之法律關係既係存在於被上訴人與訴外人合力公司及錦昌鐵工廠之間，自不得因被上訴人遭受此損失向上訴人索賠，即將之評價為兩造間之違約金。既非兩造間之違約金，上訴人請求酌減即屬無據。又查被上訴人所提出之「業主請款數量計算表」，雖載有「35 00pi預拌混凝土含搗築四十一萬一千九百四十四元」乙項，惟此項混凝土材料款被上訴人已另外支付訴外人合力混凝土公司，並不包括在遭合力混凝土公司沒收之四百二十萬元定金之內，此節業據證人張向善到庭證述甚詳（見原審卷第二五九頁），足見並無重複請求；又上述「業主請款數量計算表」上所載「壹、新建工程中之基底工程（七層底基及格子樑）一百萬六千四百六十一元」，上開七層底基及格子樑所使用鋼筋係普通鋼筋及高拉鋼筋（見系爭工程承攬契約書估價單第五頁），而無論普通鋼筋或高拉鋼筋，均係由被上訴人向信泰鋼鐵股份有限公司所購買，此節已據證人乙○○於九十三年七月九日到庭結證屬實，並非被上訴人向錦昌鐵工廠所購買，是被上訴人請求上訴人賠償因系爭契約解除被錦昌鐵工廠沒收定金七百五十萬元，與被上訴人另請求賠償之第一、二期工程施工之損失金額，並無重複，自無扣除問題。又合力公司向被上訴人沒入之定金，包含四百萬元定金及二十萬元營業稅在內之情，已據證人即該公司負責人張向善於原審證述明確（見原審卷第二五九頁），是上訴人所辯：合力公司向被上訴人沒入之定金應只有四百萬元，不包括營業稅二十萬元在內云云，自不足採。
８、關於被上訴人請求賠償伊因系爭契約解除無法按其已定之計劃、設備完工預期可得之利潤一千零一十七萬四千八百二十元損失部分：
被上訴人主張系爭契約訂立後，伊依其所定工程計劃及投入之人力、設備等，依約原可預期獲得利潤共一千零一十七萬四千八百二十元，業據其提出估價單一紙為證（見原審卷第五十五頁）。上訴人固不否認被上訴人得請求所失利益之損害，惟抗辯應照已施作部分與全部工程比例計算，始為衡平等語。按「依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」民法第二百十六條第二項定有明文。準此，凡依外部客觀情事觀之，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，不以確實可取得之利益為限（最高法院八十九年度台上字第二四九號、九十二年度台上字第一八三號民事判決參照）。上開最高法院判決俱認，承攬人若順利完成約定工作，可獲得之預期約定利潤即為承攬人之所失利益。其中最高法院八十九年度台上字第二四九號民事判決更明指若因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償全部之預期利益，是上訴人抗辯應照已施作部分與全部工程比例計算云云，尚非可採。且若依上訴人所稱應按被上訴人已施作部分計算被上訴人所失之利益數額，則因已施作部分被上訴人已支出人力物力實際施作，依約實際已可獲得該部分之利潤，並非上述法條所稱預期之利益，未施作部分原可預期之利益若不准賠償，顯不符該條立法意旨，是上訴人上述抗辯，亦非可採。惟被上訴人請求賠償之一千零一十七萬四千八百二十元預期利益損失，係系爭工程全部之預期利益，而被上訴人已向上訴人另行請求第一、二期工程款損失部分，已包含利潤八十三萬六千六百十四元（見原審卷第九十一頁），自應將該數額予以扣除，以免重複求償，扣除後，被上訴人此部分得請求之金額為九百三十三萬八千二百零六元（00000000－000000＝0000000）。
９、綜上所述，被上訴人依解除契約損害賠償之法律關係，得請求上訴人賠償之數額為三千五四十二萬四千三百八十四元（計算式：0000000＋326000＋0000000＋00000000＋0000000＝00000000）及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年八月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，原審判命上訴人給付被上訴人三千二百一十七萬五千零二十八元及遲延利息，並依兩造之聲請，各酌定相當擔保金額，分別為「准」、「免」假執行之宣告，核無不合，受天宮就此部分聲明上訴，指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。關於被上訴人之請求，超過上述範圍部分，被上訴人提起附帶上訴，其中三百二十四萬九千三百五十六元本息部分附帶上訴有理由，應由本院將此部分廢棄，改判如主文第二項所示，並酌定相當擔保金額，為「准」、「免」假執行之宣告，至被上訴人其餘附帶上訴部分，原判決並無不合，附帶上訴為無理由，應予駁回。
五、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，爰不逐一論述，併予鈙明。
六、據上論結：本件上訴人之上訴無理由，被上訴人之附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十九 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 古金男~B3 法 官 邱森樟右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 粘銘環中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二 日
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