臺灣高等法院臺中分院民事判決 92年度重上更㈠字第42號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 劉立鳳 律師
葉明哲葉明雄被上訴 人 丙○○訴訟代理人 葉金山
鄭秀珠 律師複 代理人 蔡麗娟被 上訴人 丁○○訴訟代理人 張惠屏上列當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國89年7月31日臺灣彰化地方法院89年度重訴字第81號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於94年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列之訴部分及訴訟費用之裁判（除確定部分外）廢棄。
上述廢棄部分，被上訴人丁○○、丙○○應協同上訴人就兩造共有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○號、18地號、19地號、20地號、25地號、26地號、27地號、28地號等8筆土地，依附圖（即和美地政事務所94年11月2日複丈成果圖）所示辦理分割登記：即附圖編號Ｍ面積52.45平方公尺、編號Ｊ面積2331.87平方公尺、編號Ｋ面積164.76平方公尺、編號Ｌ面積171.93平方公尺均登記為上訴人乙○○所有；附圖編號Ａ面積2132.62平方公尺、編號Ｃ面積197.38平方公尺、編號Ｄ面積49.97平方公尺、編號Ｂ面積
341.03平方公尺均登記為被上訴人丁○○所有；附圖編號Ｅ面積1647.1平方公尺、編號Ｆ面積546.94平方公尺、編號Ｇ面積61.6平方公尺、編號Ｈ面積81.02平方公尺、編號Ｉ面積384.34平方公尺均登記為被上訴人丙○○所有。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人丁○○負擔三分之一，餘由被上訴人丙○○負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人於原審起訴，列甲○○為被告，案經最高法院發回後，上訴人於本院審理中之92年11月27日，具狀撤回對甲○○之起訴，並經甲○○於92年12月18日具狀表示同意撤回起訴（見發回後本院卷一第31頁、第127、128頁），該部分訴訟繫屬已消滅，本院無庸審理。
二、被上訴人丙○○於八十八年六月十一日，依據民法第八百二十三條，就附表一所示坐落彰化縣○○鎮○○段二０、二七、二八地號等三筆土地，向原審簡易庭提起分割共有物之訴（原審彰化簡易庭八十八年彰調訴字第九九號），經調解不成立，移送原審民事庭審理，八十九年六月二十七日以八十八年度訴字第六三二號判決兩造共有之前述三筆土地准予分割，乙○○、丁○○提起第二審上訴，本院於九十年六月二十六日以八十九年度上易字第三二二號判決駁回上訴而告確定（不得上訴第三審案件），嗣乙○○、丁○○對原法院及本院前述確定判決提起再審之訴，本院於九十二年十一月十九日以九十年度再易字第二八號判決，將原法院八十八年度訴字第六三二號判決及本院八十九年度上易字第三二二號確定判決（准許分割）廢棄，改判駁回丙○○在第一審之訴（請求裁判分割之訴）確定（本院上述再審事件不得上訴第三審，本院判決後兩造均不得上訴而告確定），丙○○對本院上述再審確定判決聲明不服，本院於九十三年七月二十九日以九十三年度再易字第七號判決駁回丙○○所提再審之訴而告確定等情，業據本院依職權調閱前開各事件卷宗查明屬實，是被上訴人丙○○依據民法第八百二十三條，就附表一所示二０、二七、二八地號等三筆土地所提裁判分割之訴業經法院為駁回之判決，且已確定。
三、被上訴人丙○○指稱如附表一所示坐落彰化縣○○鎮○○段二０、二七、二八地號等三筆土地，伊曾於八十八年六月十一日向台灣彰化地方法院提起分割共有物之訴，玆上訴人復就此三筆土地提起本件履行分割協議訴訟，為重複起訴，顯屬違法云云。按當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴，民事訴訟法第二百五十三條固有明文；然本件上訴人就附表一所示土地全部，係依據兩造於五十八年五月六日所簽訂之合約書，提起履行分割協議之訴；而被上訴人丙○○就附表一所示二０、二七、二八地號等三筆土地，提起分割共有物訴訟（原審彰化簡易庭八十八年彰調訴字第九九號分割共有物事件）係依據民法第八百二十三條請求裁判分割（見該案卷第四至七頁），其訴訟標的之法律關係不同，非屬同一事件，自無一事不再理原則之適用，上訴人提起本訴為合法，被上訴人丙○○指稱上訴人提起本訴為重複起訴，顯有誤會。
貳、實體方面：
一、兩造之聲明
（一）、上訴人方面：求為判決：如主文第一、二項所示。
（二）、被上訴人丁○○同意上訴人之請求。被上訴人丙○○求為判決駁回對造之上訴。
二、本件上訴人起訴主張：伊與被上訴人丁○○、丙○○係胞兄弟關係，因繼承祖產而共有彰化縣○○鎮○○段詔安厝小段
三九、三九之一、三九之二、三六之一地號等四筆土地，該四筆土地嗣經重測，地號變更○○○鎮○○段十七、十八、
二十、二六、二七、二八地號（詳如附表一所示），兩造就此四筆土地之應有部分均為三分之一，民國（下同）五十五年間，兩造另共同出資購買坐落同地段五四二之三地號及五四二之五地號土地，嗣經重測，地號分別變更○○○鎮○○段第十九、二五地號（詳如附表一所載），購買此二筆土地後，信託登記於被上訴人丙○○名下，兩造繼承祖產後，均有分產之意，然因兩造須分擔奉養母親之費用，財力並不寬裕，因而在五十八年五月六日，就上述繼承祖產之四筆土地及共同出資合購信託登記在被上訴人丙○○名下之二筆土地，簽立合約書，合約書第一條約定：「一、坐○○○鎮○○段詔安厝小段伍肆貳之參地號、什、○公頃○壹貳陸，及同段伍肆貳之伍地號、什、○公頃○壹伍肆等貳筆，原參人甲（指被上訴人丙○○，以下同）、乙（指上訴人乙○○，以下同）、丙（指被上訴人丁○○，以下同）出資共購，僅以甲方名義登記產權所有人，嗣後乙、丙方需分割辦理應得面積時，甲方應隨時依指定日期會同對方辦理產權移轉登記，所需費用參方平分支理」；合約書第二條約定：「坐落同所
參玖、參玖之壹、參玖之貳、參陸之壹等四筆耕地，經測量分配完妥，位置如另附實測圖，參方同意如圖面分管，如嗣後任何壹方要求分割交換者，亦應無條件提供證件及平分負擔費用」等語。依此等合約書內容，並參酌合約書所附之實測圖，兩造已將共有之前述土地用繪圖方式表明歸屬各人之範圍，其旁更以表格說明特定部分土地應分配予何人，另就三人各三分之一應有部分之面積另有詳細計算，並經證人即製作系爭合約書之蔡武和於本院八十九年上易字第三二二號分割共有物事件審理中到庭結證稱：兩造確係約定以後應依此合約書附圖分割等語，足認前揭合約書之第一、二條約定之內容，並非單純之信託登記及分管之協議，且含有以合約書後附之實測圖為分割方法之協議。上述土地雖有部分為農地，但法令已修改，農地仍可分割，且上訴人已於八十八年十二月二十三日，與被上訴人丁○○共同以彰化過溝仔郵局第05163號存證信函，向被上訴人丙○○為終止信託契約之意思表示，並請求返還信託登記之土地，被上訴人丙○○已於同年月二十四日收受該存證信函，前述系爭如附表編號5、6所示土地之信託關係自是日起已歸消滅，上訴人自得依該合約書及合約書所附實測圖之內容，請求被上訴人丙○○、丁○○二人履行分割之協議等情，爰本於履行分割協議書之法律關係，求為命被上訴人丙○○、丁○○二人應依主文第二項所示內容協同辦理系爭土地分割登記之判決〔上訴人於原審另請求被上訴人丙○○應將附表編號5、6所示土地所有權應有部分各三分之一移轉與上訴人部分，原審為上訴人勝訴之判決，被上訴人丙○○提起上訴，發回前本院判決駁回其上訴，被上訴人丙○○就此部分未聲明不服而告確定；上訴人於原審另依民法第二百四十二條債權人代位之法律關係請求被上訴人丙○○應將附表編號5、6所示土地所有權應有部分各三分之一移轉與被上訴人丁○○部分，經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，發回前本院判決駁回其上訴，上訴人就此部分未聲明不服而告確定〕。
三、
（一）被上訴人丙○○則以：系爭合約書固係伊與上訴人及被上訴人丁○○等三人所書立，惟其內容有一部分與事實不符，系爭如附表編號5、6所示土地，並非上訴人、被上訴人丁○○等三人共同出資購買，上訴人及被上訴人丁○○二人係分別於五十四年十二月十日、五十二年九月二十八日服完兵役，不可能提出資金與伊共同購買如附表編號5、6所示土地，系爭如附表編號5、6所示二筆土地實係伊一人單獨出資所購，不可能與上訴人及被上訴人丁○○成立信託關係，上訴人請求將附表編號5、6所示土地所有權各三分之一分別移轉登記與上訴人及被上訴人丁○○，於法無據。退步言之，上述該合約書係五十八年五月六日訂立，迄今已逾三十年，上訴人之履行分割契約請求權早已罹於時效而消滅，被上訴人丙○○得拒絕履行；且該合約書之性質僅係分管之協議，並無協議分割之含意。又如附表一所示坐落彰化縣○○鎮○○段二十、二七、二八地號等三筆土地，伊曾於八十八年六月十一日向台灣彰化地方法院提起分割共有物之訴，暨曾經起訴，上訴人復就此三筆土地提起本件履行協議分割契約之訴訟，顯非合法，應予駁回；又若上訴人分割之請求為有理由，則分割後兩造所取得之土地價值有增減之情形，上訴人及被上訴人丁○○應以金錢補償被上訴人丙○○；又系爭土地之地目分別為建地、田地、雜地，地目不同，使用分區之用途亦異，無從合併分割，是系爭合約書顯有給付不能情形，既以不能之給付為標的，該合約書自始無效，上訴人本於無效之系爭合約書而請求履行，亦非有據等語，資為抗辯。
（二）被上訴人丁○○則陳稱：伊對上訴人主張之事實無意見，伊同意上訴人之請求，願意協同辦理系爭土地之分割登記，伊已於八十八年十二月二十三日，與被上訴人丁○○共同以彰化過溝仔郵局第05163號存證信函，向被上訴人丙○○為終止信託契約之意思表示，被上訴人丙○○已於同年月二十四日收受該存證信函，前述系爭如附表編號5、6所示土地之信託關係自是日起已歸消滅，被上訴人丙○○應負有協同辦理系爭土地分割之義務等語。
四、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人與被上訴人丁○○、丙○○係胞兄弟關係，因繼承祖產而共有如附表編號1至4所示土地，該土地嗣經重測，地號變更為如附表編號1至4所示，兩造就附表編號1至4所示土地之應有部分均為三分之一，如附表編號5、6所示二筆土地原係登記於被上訴人名下，現已登記為兩造所有，每人應有部分各三分之一，五十八年五月六日，兩造就附表編號1至6所示土地簽立合約書，合約書第一條約定：「
一、坐○○○鎮○○段詔安厝小段伍肆貳之參地號、什、○公頃○壹貳陸，及同段伍肆貳之伍地號、什、○公頃○壹伍肆等貳筆，原參人甲（指被上訴人丙○○，以下同）、乙（指上訴人乙○○，以下同）、丙（指被上訴人丁○○，以下同）出資共購，僅以甲方名義登記產權所有人，嗣後乙、丙方需分割辦理應得面積時，甲方應隨時依指定日期會同對方辦理產權移轉登記，所需費用參方平分支理」；合約書第二條約定：「坐落同所參玖、參玖之壹、參玖之貳、參陸之壹等四筆耕地，經測量分配完妥，位置如另附實測圖，參方同意如圖面分管，如嗣後任何壹方要求分割交換者，亦應無條件提供證件及平分負擔費用」等情，為兩造所不爭，並有上訴人所提出合約書為證。
（二）上訴人已於八十八年十二月二十三日，與被上訴人丁○○共同以彰化過溝仔郵局第05163號存證信函，向被上訴人丙○○為終止信託契約之意思表示，並請求返還信託登記之土地，被上訴人丙○○已於同年月二十四日收受該存證信函之事實，有該存證信函及回執附卷可憑（見原審89年調字第10號卷第28至30頁）。
五、兩造對系爭合約書之真正均不爭執，惟上訴人及被上訴人丁○○均主張如附表一編號5、6所示土地係兩造出資共同購買，信託登記在被上訴人丙○○名下，彼等有意分割辦理應得土地面積，且已向被上訴人丙○○為終止信託契約之意思表示，信託關係已消滅，可以請求分割；又系爭合約書之內容除具有分管性質外，另隱含有分割協議之性質，上訴人得請求被上訴人丙○○協同辦理分割登記等語。惟為被上訴人丙○○所否認，並辯稱如附表一編號5、6所示土地係伊獨資所購買，非兩造出資共購，無信託登記可言，又系爭合約書僅屬兩造就系爭土地所為分管之約定，並無分割協議之含義等語。是本件首應審究者為：（一）系爭如附表一編號5、6所示土地是否兩造出資共購信託登記於被上訴人丙○○名下？
（二）系爭合約書之內容是否除具有分管性質外，另隱含有分割協議之性質？
（一）關於系爭如附表一編號5、6所示土地究係被上訴人丙○○單獨出資所購買？抑係兩造共同出資所購買信託登記於被上訴人丙○○名下部分：
１、按因私法上法律行為而成立之法律關係，非以民法有明文規定者為限，苟法律行為之內容，並不違反公序良俗或強行規定，即應賦予法律上之效力，如當事人本此法律行為成立之法律關係起訴請求保護其權利，法院不得以法無明文規定而拒絕裁判。所謂信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言，就外部關係言，受託人固有行使超過委託人所授與之權利，就委託人與受託人之內部關係言，受託人仍應受委託人所授與權利範圍之限制，信託關係係因委託人信賴受託人代其行使權利而成立，應認委託人有隨時終止信託契約之權利（最高法院六十六年度台再字第四十二號判例參照）。本件兩造於五十八年五月六日訂立系爭合約書時，信託法尚未公布施行，依實體從舊原則，雖不適用信託法之規定，但仍有上開最高法院判例之適用。本件兩造對於彼等確曾於五十八年五月六日簽立系爭合約書之事實均不爭執，依該合約書第一項約定：「坐○○○鎮○○段詔安厝小段五四二之三地號及同所段五四二之五地號等二筆，原參人（甲「即丙○○」、乙「即乙○○」、丙「即丁○○」出資共購，僅以甲方（即丙○○）名義登記產權所有人，嗣後乙（即乙○○）、丙（即丁○○）需分割辦理應得面積時，甲方（即丙○○）應隨時依指定日期，會同對方辦理產權移轉登記，所需費用參方平分支理」等語（見原審八十九年彰調字第一０號卷第十三頁），依此內容，系爭合約書第一條已明確記載系爭如附表編號5、6所示二筆土地係兩造出資共購，而登記為被上訴人丙○○一人名下，合約書第一條更進而明確載稱合約書訂立後，若上訴人及被上訴人丁○○需分割辦理應得面積時，被上訴人丙○○應隨時會同辦理產權移轉登記，核此約定與前揭判例中之信託行為相符，被上訴人丙○○辯稱如附表編號5、6所示二筆土地係伊一人單獨出資所購，非兩造出資共購云云，顯不足採。
２、兩造就附表編號5、6所示二筆土地既成立信託關係，依最高法院上開判例意旨，委託人即上訴人及被上訴人丁○○有隨時終止信託契約之權利，且上訴人及被上訴人丁○○就系爭如附表編號5、6所示二筆土地，已於八十八年十二月二十三日，共同以彰化過溝仔郵局第05163號存證信函，向被上訴人丙○○為終止信託契約之意思表示，並請求返還信託登記之土地，被上訴人丙○○已於同年月二十四日收受該存證信函之事實，有該存證信函及回執附卷可憑（見原審89年調字第10號卷第28至30頁）。顯見此二筆土地之信託關係自八十八年十二月二十四日起即已終止，且上述合約書載明此二筆土地係兩造出資共購，又辦理產權移轉登記費用由兩造平分，顯見兩造就此二筆土地之應有部分亦係每人三分之一，上訴人就此二筆土地部分，於原審起訴時亦請求被上訴人丙○○應將此二筆土地之所有權三分之一移轉登記予上訴人，經原審為上訴人勝訴之判決，被上訴人丙○○提起上訴，發回前本院八十九年重上字第一六０號判決駁回其上訴而告確定（此部分不得上訴第三審）。被上訴人丁○○亦就前述二筆土地另案訴請被上訴人丙○○將該二筆土地之所有權三分之一移轉登記予被上訴人丁○○，原審以九十一年彰簡字第三二六號判決丁○○勝訴確定，且前述二件判決確定後，系爭如附表編號
5、6所示土地之所有權各三分之一，均已分別移轉登記予上訴人及被上訴人丁○○，此有原審九十一年簡字第三二六號判決、判決確定證明書、土地登記謄本附卷可憑（見發回後本院卷一第四十六至五十頁、第八十九至九十二頁、發回後本院卷二第51、52、55頁），是被上訴人丙○○所辯上述二筆土地係伊一人單獨出資所購買，非兩造出資共購，無信託關係存在云云，自屬無據。
（二）關於系爭合約書之內容除具有分管性質外，是否另隱含有分割協議之性質部分：
系爭合約書第一至三行就「訂立合約目的」明確載稱：「玆以丙○○（簡稱甲方）、乙○○（簡稱乙方）、丁○○（簡稱丙方）為分家獨立生活，、各謀前途發展，經各方分管耕地等事項，締結合約，以資守信」；合約書第一條載稱：「坐○○○鎮○○段詔安厝小段五四二之三地號及同所段五四二之五地號等二筆，原參人（甲「即丙○○」、乙「即乙○○」、丙「即丁○○」出資共購，僅以甲方（即丙○○）名義登記產權所有人，嗣後乙（即乙○○）、丙（即丁○○）需分割辦理應得面積時，甲方（即丙○○）應隨時依指定日期，會同對方辦理產權移轉登記，所需費用參方平分支理」等語（見原審八十九年彰調字第一０號卷第十三頁）；合約書第二條載稱：「坐落同段參玖、參玖之壹、參玖之貳、參陸之壹等四筆耕地，經測量分配完妥，位置如另附實測圖，參方同意如圖面分管，如嗣後任何壹方要求分割交換者，亦應無條件提供證件及平分負擔費用」等語（見同卷第十三頁、十四頁）。上述內容雖僅有「分管」之字句，然合約書第二條後段已另約定：「如嗣後任何壹方要求『分割』交換者，其餘合約書訂約人均應無條件提供證件及平分負擔費用」等語，合約書既明確載稱訂約後如任何一方「要求分割交換」共有物，其他合約書之訂約人均應無條件提供證件及共同分擔費用。其所稱提供證件之目的，顯係用以辦理分割登記，足見系爭合約書顯有協議分割之含義；再參以合約書所附之實測圖，其上方將系爭六筆土地（訂約後因重測而變更地號為如附表一所示八筆土地）之地號及面積詳予載明，另將系爭土地以繪圖方式表明歸屬各人的具體範圍，其旁更以表格及編號，詳細載明各筆土地歸屬各人之具體位置，及每人取得之詳細面積，且每人所取得之總面積均為三分之一，與土地登記簿謄本所載系爭每筆土地兩造之應有部分均為三分之一（見發回後本院卷二第48至61頁）相符，由此足見系爭合約書之內容應另含有依實測圖所示位置、面積成立協議分割之意思，且有依實測圖上所載的分配方式分割之意；證人蔡武和於本院八十九年度上易字第三二二號被上訴人丙○○訴請分割共有物事件中到場證稱：「（法官問：合約書是你寫的？提示原審卷二十七頁即系爭合約書）是我寫的，寫此契約時，他們兄弟都來，第壹條是寫三個人共同出資購買的二筆土地登記給長子，將棪分割時要配合辦理．．．第二條就是依契約書記載辦理，圖已做好了．．．土地交給參個人（指兩造）分管，區分交換，分管位置依實測圖所記載，交換每人持分都是三分之一，交換後變成單獨所有．．．依分配圖處理．．．（上訴人乙○○之訴訟代理人問：以後分割應依此圖？）應依此圖分割，因此圖做好了，要依此圖分割」等語（見調閱之本院八十九年上易字第三二二號兩造間分割共有物事件卷第
65、66頁）；依證人蔡武和上開證詞，兩造簽立系爭合約書時顯有依合約書所附實測圖記載之位置及面積而為分割之協議，足見系爭合約書之第二項約定並非單純分管之協議，尚包含以此為分割方法之約定，兩造顯然就系爭土地已有分割協議至明，被上訴人丙○○辯稱系爭合約書僅屬分管之約定，並無協議分割之含義云云，即不足採。
（三）系爭如附表一編號1至6所示土地為兩造共有，各筆土地每人應有部分均為三分之一，有土地登記謄本附卷可據（見發回後本院卷二第48至61頁）。又如上所述，系爭合約書第二條已明確載稱如附表一編號1至4所示土地，業經兩造測量分配完妥，分配位置如合約書所附實測圖所示，兩造同意按合約書所附實測圖所示分管，嗣後如兩造中任何一人要求分割，則其餘之共有人應無條件提供證件以憑辦理分割登記，依此意旨，合約書訂立後，立約人即兩造均得於無法律障礙之情形下隨時請求分割如附表一編號1至4所示土地，玆上訴人依據合約書之約定請求被上訴人二人協同辦理分割登記，洵屬有據。再按八十九年一月二十六日修正農業發展條例第十六條規定：「每宗耕地分割後每人所有面積末達○．二五公頃者，不得分割。但有下列情形之一者，不在此限。．．．四、本條例中華民國八十九年一月四日修正施行前之共有耕地，得分割為單獨所有」；同條第二項規定：「前項第．．．四款所定共有耕地，辦理分割為單獨所有者，應先取得共有人之協議．．．其分割後之宗數，不得超過共有人人數」。依此規定，八十九年一月四日修正施行前之共有耕地，若已取得共有人之協議，且分割後之宗數未超過共有人人數者，即得分割為單獨所有，不受耕地分割之限制，系爭如附表編號1、3、4所示土地之地目雖為田，但係兩造於八十九年一月四日修正施行前之共有耕地，且已取得共有人之協議（詳如上述），分割後之宗數（附表編號1重測後18地號分割為2宗、附表編號3重測後26地號分割為2宗，27地號分割後仍為1宗，附表編號4重測後17地號分割為2宗，20地號分割後仍為1宗），均未超過共有人人數（3人），是上訴人請求被上訴人二人協同辦理分割登記，依上開法條規定，自屬有據。至如附表一編號5、6所示二筆土地，原係兩造共同出資合購，信託登記於被上訴人丙○○名下，上訴人及被上訴人丁○○已對被上訴人丙○○終止信託關係，訴請被上訴人丙○○返還該二筆土地應有部分各三分之一，均獲勝訴判決確定，且均已將此二筆土地應有部分三分之一分別移轉登記與上訴人及被上訴人丁○○之情，業如上述〔見本判決理由六之（一）之2所載〕，此二筆土地，兩造於五十八年五月六日所訂系爭合約書中，僅於第一條約明該二筆土地係兩造共同出資購買，信託登記於被上訴人丙○○名下，若上訴人或被上訴人丁○○需分割該二筆土地辦理應得面積（每人應有部分三分之一）時，被上訴人丙○○應隨時協同辦理產權移轉登記。並未如同如附表一編號1至4所示土地，於系爭合約書第二條中明確載稱將該土地列入分管範圍以及嗣後任何一方得隨時請求分割之範圍；惟依合約書所附實測圖，兩造分管之土地以及嗣後得請求分割之土地地號，係將附表一編號1至6所示土地全部納入，實測圖圖例欄所載兩造分管及分割之土地地號及面積，亦將系爭附表一編號1至6所示土地全部納入，甚至載明兩造就此六筆（重測後變更為附表一所示之八筆）土地分得之面積均為三分之一，顯見系爭附表一編號5、6所示二筆土地，於訂約當時，依系爭合約書之全部內容觀之，亦在兩造所訂合約書所指「分管土地」及「分割土地」範圍，應認兩造就附表一編號5、6所示二筆土地，亦有依據合約書及實測圖所示內容成立分管及分割協議契約之意，是上訴人就附表一編號5、6所示二筆土地，訴請兩造協同辦理分割登記，亦屬正當。
（四）被上訴人丙○○雖抗辯稱：退步言之，系爭合約書如有協議分割之性質，則上訴人之協議分割請求權，自五十八年五月六日訂約時已可行使，應自該日起算，算至上訴人提起本件履行分割協議訴訟之日，顯已逾十五年時效，被上訴人丙○○拒絕履行協議分割之義務等語。惟為上訴人所否認。按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第一百二十八條前段定有明文，所謂「請求權可行使時」，乃指其請求權之行使，已無法律上之障礙者而言（最高法五十三年度台上字第三三六五號及七十年度台上字第三三八四號判決參照）。本件兩造簽訂系爭合約書時，農業發展條例尚未制定，相關法律並無禁止耕地分割之規定，是以兩造就系爭共有耕地及建地所為分割方法之約定，當然有效。其請求權自五十八年五月六日契約有效成立時即可行使，惟僅經過四年餘，即至六十二年九月三日因農業發展條例第二十二條耕地不得細分之規定，致有法律上之障礙而陷於嗣後給付不能，使上訴人對於被上訴人丙○○之履行分割契約請求權，因法律上之障礙而無法行使，揆諸前揭說明，在法律仍禁止耕地細分之期間，消滅時效自不得繼續進行。至八十九年一月二十六日已修正，放寬對耕地細分之限制，本件系爭土地已得依合約方式分割，此時法律上之障礙既已除去，則消滅時效期間自得持續進行，即自八十九年一月二十六日後再繼續時效之進行，而上訴人係於八十九年二月二十九日提起本件履行分割契約之訴訟，有起訴狀附卷足稽（見原審八十九年彰調字第一０號卷第三至十頁），則其關於履行分割契約之請求權，應未罹於時效，是被上訴人丙○○抗辯上訴人對伊之履行分割協議之請求權已罹於時效而消滅云云，尚無足取。又系爭合約訂立時，如附表一編號1、3、4所示土地之地目為田，編號2土地之地目為建，編號5、6所示土地之地目為雜，六十二年九月三日農業發展條例公布施行，其第二十二條規定耕地不得細分，是自斯時起，如附表一編號1、3、4所示土地均受上開法令限制而不得分割，而兩造就系爭土地依合約書及實測圖所示方法之分割請求權，係就系爭如附表一編號1至6所示土地之全部行使，非單就其中一筆或數筆行使，其請求權不可割裂，是六十二年九月三日農業發展條例公布施行禁止農地細分，迄八十九年一月二十六日修正放寬對耕地細分限制之日止，系爭合約書之分割請求權因法律上之障礙而不能行使，此期間消滅時效期間不能繼續進行，被上訴人丙○○抗辯稱此段期間內系爭土地中有部分為建地，上訴人之分割請求權仍可行使，時效不中斷云云，顯有誤會。
（五）被上訴人丙○○又辯稱：地籍測量實施規則第二百四十一條規定；「土地因合併申請複丈者，應以同一地段、地界相連、使用分區、使用性質及地目均相同之土地為限」。本件兩造於五十八年五月六日訂立之系爭合約書約定分管兩造共有之六筆土地，因其中三筆為耕地，兩筆為雜地及一筆為建地，其地目及分區使用不同，自不能合併分割。故縱認該合約書之約定含有分割協議之意思，亦屬於以自始客觀不能之紿付為契約之標的，依民法第二百四十六條第一項前段之規定，其契約為無效，則上訴人主張依前開協議履行，自非合法等語。為上訴人所否認。按法律行為是否因違反強制或禁止之規定而歸於無效，依實体法從舊之原則，自應依行為時有效之法令決之。經查關於「土地因合併申請複丈者，應以同一地段、地界相連、使用分區、使用性質及地目均相同之土地為限」之規定，係屬八十七年二月十一日內政部台（87）內地字第八七七六四三五號令修政之地籍測量實施規則第二百二十四條第一項所規定，而該規則之前身係三十三年二月十二日地政署訂定發布之「地籍測量規則」，發布時全文時僅一百五十四條，又經內政部六十四年五月二十六日內政部通盤修正，以（64）台內地字第六四○三八○號修正發布時，其條文僅二百二十一條，將名稱修正為「地籍測量實施規則」。而兩造訂立前開協議時，即民國五十八年五月六日所適用之法令「地籍測量規則」及「台灣省土地複丈規則」等法令中，並無合併分割應同一地段、使用分區、使用性質及地目相同為限之規定。亦經地政主管機關之內政部函覆在案，有內政部九十二年六月二十三日台內地字第09200064389號函及所附之三十三年二月十二日公布之地籍測量規則全文附卷足稽（見本院依職權調閱之本院九十年度再易字第二八號兩造間分割共有物事件卷宗第二四三至二五五頁）。足見系爭合約書於五十八年五月六日訂立時，地籍測量實施規則第二百二十四條尚未公布實施，系爭合約書自無違反強制或禁止規定而歸於無效之情形，是被上訴人丙○○前開抗辯，亦不足採。
（六）被上訴人丙○○另辯稱：系爭土地，其中有耕地三筆、雜地二筆、建地一筆，地目及分區使用不同，不能合併分割，其中耕地部分，依修正後農業發展條例第十六條第一項規定分割後面積未達○、二五公頃者，不得分割。另同條第四款規定，修正施行前之共有耕地得分割為單獨所有，僅得依每人持分比例分割單獨所有，並未包括合併分割。故上訴人主張合併分割云云，係以不能之給付為契約之標的，依民法第二百四十六條第一項前段規定，亦屬無效等語。惟查：兩造間於五十八年五月六日簽訂合約書後不久，農業發展條例始於六十二年九月三日制定公布，是兩造分割之協議是否有效成立，自不受該條例關於耕地不得細分規定之影響，僅係契約當事人請求履行契約時，是否有給付不能之問題。況六十二年九月三日制定之農業發展條例第二十二條規定耕地不得分割。七十二年八月一日農業發展條例修正公布時，該條例第三十條仍規定耕地不得分割（僅例外准許共有耕地每人持分達五公頃以上且有分割之必要者，得報經該省市主管機關核准分割為單獨所有）。迄農業發展條例於八十九年一月二十六日再修正公布時，該條例第十六條始規定為：「每宗耕地分割後每人所有面積末達○．二五公頃者，不得分割。但有下列情形之一者，不在此限。．．．四、本條例中華民國八十九年一月四日修正施行前之共有耕地，得分割為單獨所有」。換言之，兩造既就共有之六筆土地予以一併規劃而為分割之協議，自六十二年九月三日起，卻因農業發展條例之制定，及其○○○鎮○○段詔安厝小段地號三六之一號、三九號、三九之二一號等土地係屬耕地，使上訴人對於被上訴人之履行分割契約請求權，因法律上之障礙無法行使而已。至民法第二百四十六條所謂以不能之給付為契約之標的者，其契約無效之規定，係指法律行為成立時狀態定之，本件兩造訂約時，亦尚無農業發展條例之存在，自無不能給付之情形，是被上訴人丙○○上述抗辯，亦非有據。
（七）被上訴人丙○○復辯稱：依系爭合約書分割結果，伊所取得之土地價值減少，而上訴人及被上訴人丁○○所分得之土地增加，請求依情事變更原則，命上訴人及被上訴人丁○○補償伊因分割取得土地減損之價額等語。為上訴人及被上訴人丁○○所否認。查兩造於58年5月6日簽訂系爭合約書，約定兩造就共有土地依合約書所附實測圖之方法分管、分割，該實測圖中明確記載兩造因分割各自取得土地之位置、面積，並另繪圖特別標示各人取得土地之位置，由兩造於合約書上簽名確認，顯見兩造均同意按上述實測圖所示方法分割，合約書第二條分割方法中並未約定兩造應就分割後取得土地價值之增減相互補償，自不得違反當初之約定而主張就分割後取得土地價值之增減相互補償。雖訂約當時如附表一編號2所示土地之地目為「建」地，與其他共有土地之地目分屬「田」、「雜」不同，然此事實復特別載明於系爭合約書之實測圖上，被上訴人丙○○仍同意該位置所示土地於分割時願分歸上訴人單獨取得，而於合約書上簽名確認。另被上訴人丙○○分得之土地，中間有道路相隔，惟此亦為合約書所附實測圖特別予以標明，被上訴人丙○○顯然易見此事實而仍同意此分割方法，更於合約書上簽名確認，此等分割之結果，均為被上訴人丙○○於訂約當時已預見之事實，被上訴人丙○○既已於簽立合約書當時同意此分割方法，自不得於事後再以伊分得之土地分屬道路兩側，價值較分割前土地之價值為低，非系爭合約書訂立當時所能預料，對伊顯失公平而主張依民法第227條之2之規定，請求上訴人及被上訴人丁○○補償其土地價差之損失。至於同地段36之1地號、39之2地號土地，固於簽約後由「田」變更為「建」，但被上訴人丙○○就36之1地號重測後之嘉安段17號土地亦分得部分之土地（即94年11月2日複丈成果圖編號E部分土地），又被上訴人丙○○就39之2地號重測後之嘉安段26地號土地亦分得部分土地（即94年11月2日複丈成果圖編號I部分土地），並非全部分歸上訴人或被上訴人丁○○取得。再參以：重測後嘉安段20地號、27地號（見附表一編號4、3）土地，雖分別分歸被上訴人丁○○及上訴人單獨所有，被上訴人丙○○並無取得，然被上訴人丁○○在67年5月於36之1地號土地（即重測後之系爭嘉安段20地號）、上訴人在67年5月於39之1地號、39之2地號土地（即重測後之系爭嘉安段28地號、27地號）分別建築房屋時，均取得被上訴人丙○○出具之土地使用權同意書（發回後本院卷一第九十九頁），始能取得建築執照開始建築，完工後並取得使用執照（見同卷第一００頁、一０一頁）等情，足見被上訴人丙○○對於被上訴人丁○○、上訴人依約分別單獨取得系爭嘉安段20地號、28地號、27地號等「建」地，並無異議，且對於被上訴人丁○○、上訴人在土地上建築房屋樂觀其成，由此更足佐證被上訴人丙○○事後以分割取得之價值較低而要求補償之抗辯為不足採。
（八）綜上所述，上訴人依據系爭合約書及合約書所附實測圖之分割方法請求被上訴人二人協同辦理分割登記，即屬正當。本院函請和美地政事務所依系爭合約書及合約書所附實測圖之分割方法測繪分割方案圖，經該事務所測繪結果，於94年11月14日以和地二字第0940006899號函將複丈成果圖（即94年11月2日複丈成果圖）檢送本院，自應依該複丈成果圖所示方法分割，惟系爭土地經重測後土地面積略有增加，據和美地政事務所負責測繪人員林治民於發回後在本院證稱：「系爭土地經過重測以後，面臨道路的面寬有增加，重測前542之3地號土地面臨道路的總面寬是70公尺。重測後，該筆地號改為雜19地號，該地號重測後面臨道路的總面寬為73點48公尺。依照合約書所附實測圖加以丈量結果，被上訴人丁○○所分到的甲（係系爭合約書實測圖之編號）部分土地，其面臨道路的總長度（面寬）是37公尺，丙○○所分到的乙（係系爭合約書實測圖之編號）部分土地，其面臨道路的總長度（面寬）是33公尺。重測後，該筆土地變更為雜19地號，面臨道路總長度（面寬）增加為73點48。我按照重測前他們二人所應分得的面臨道路寬度37：33的比例乘以73點48公尺。所以重測後，丁○○分到的Ｄ部分土地，其總面寬為38點84，丙○○分到的Ｇ部分土地，其總面寬為34點64。也就是說丁○○所分到的Ｄ部分土地面臨道路的總寬度，由原來的37公尺增加為38點84公尺。丙○○所分到的Ｇ部分土地面臨道路的總寬度，由原來的33公尺增加為34點64公尺」（見發回後本院卷三第四、五頁）「庭呈複丈成果圖十份（即94年11月2日複丈成果圖）。我服務的和美地政事務所，已經另外在今天早上用正式公文發文給鈞院，將複丈成果圖檢送鈞院。該圖就和我今天現在所庭呈的複丈成果圖相同。這份成果圖關於編號Ｈ、Ｍ兩部分面臨道路的寬度，已經按照重測後面臨道路的寬度（重測後面臨道路的寬度有增加）和重測前面臨道路的寬度（依照合約書所附實測圖上Ｍ和Ｈ面臨道路寬度）比例繪製複丈成果圖。依照合約書所附實測圖，Ｍ部分面臨道路的寬度是20.6公尺，Ｈ部分面臨道路的寬度是26公尺。重測後面臨道路的總寬度是49.4公尺，Ｍ部分面臨道路的寬度約為21.84公尺，Ｈ部分面臨道路的寬度為27.56公尺。計算的方式是，以重測後面臨道路的寬度49.4公尺，除以重測前面臨道路總寬度46.6公尺，所得為1.06倍。所以重測後Ｍ部分面臨道路的寬度為
21.84公尺（20.6公尺乘以1.06等於21.836公尺，四捨五入後為21.84公尺），重測後Ｈ面臨道路的寬度為27.56公尺（26公尺乘以1.06等於27.56公尺）。我今天所提出的複丈成果圖的計算方式就是按照這種方式計算的」（見同卷第二十四至二十五頁）；「在土地協議分割的場合，如果協議分割的土地因為土地重測的結果，面積有增加，面臨道路的寬度也有增加，在這種情形依照地政機關專業的立場，所增加的面臨道路寬度部分，是應該按照各土地所有權人在重測前面臨道路寬度的比例，增配給面臨道路的各土地所有權人」等語（見同卷第二十六頁）。依鑑定證人林治民上開證詞，系爭合約書所附實測圖兩造分得面臨道路之寬度，因土地重測而略有增加，在此情形，關於增加道路面寬部分，應按各土地所有權人在重測前面臨道路寬度的比例，增配給面臨道路的各土地所有權人，且和美地政事務所函送之前述複丈成果圖（即94年11月2日複丈成果圖）係依此方式予以測繪，自應依該圖辦理分割。
（八）從而，上訴人本於履行分割協議書之法律關係，請求被上訴人就附表一所示土地協同辦理分割登記，顯屬正當。原審就此部分，為上訴人敗訴之判決，即有未當，上訴論旨，就此部分，指摘原判決失當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決關於此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十九條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 29 日
民事第五庭審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑法 官 邱森樟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 鄧智惠中 華 民 國 94 年 12 月 1 日
Ｈ附表一：
┌──┬──────────┬───────┬───────┬──────┐│ 編 │重測前地號 │重測後地號 │ 應 有 │ ││ │○○○鎮○○段紹安厝 │○○○鎮○○段)│ │ 備 考 ││ 號 │ 小段) │ │ 部 分 │ │├──┼──────────┼───────┼───────┼──────┤│ 1 │ 39 │ 18 │兩造各三分之一│ │├──┼──────────┼───────┼───────┼──────┤│ 2 │ 39-1 │ 28 │ 〃 │ │├──┼──────────┼───────┼───────┼──────┤│ 3 │ 39-2 │ 26號及27號 │ 〃 │ │├──┼──────────┼───────┼───────┼──────┤│ 4 │ 36-1 │ 17號及20號 │ 〃 │ │├──┼──────────┼───────┼───────┼──────┤│ 5 │ 542-3 │ 19 │ 〃 │法院判決移轉│├──┼──────────┼───────┼───────┼──────┤│ 6 │ 542-5 │ 25 │ 〃 │ 〃 │└──┴──────────┴───────┴───────┴──────┘