臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度重上更㈡字第四四號
上 訴 人 甲○○
乙○○被上訴人 吳由欽即祭祀公業吳登庸管理人
吳充第即祭祀公業吳登庸管理人吳由豐兼祭祀公業吳登庸管理人吳 勝即祭祀公業吳登庸管理人吳澄第即祭祀公業吳登庸管理人右當事人間請求給付分配款事件，上訴人對於中華民國八十六年八月十八日臺灣彰化地方法院八十六年度重訴字第一四六號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於九十三年二月二十四日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠、原判決廢棄。
㈡、被上訴人吳由欽、吳充弟、吳勝、吳澄第、吳由豐（均為祭祀公業吳登庸管理人）應給付被上訴人新台幣（下同）二千萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，由上訴人甲○○、乙○○各代為受領一千萬元及其利息。。
㈢、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣、上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
㈠、上訴人對系爭分配款有派下員分配請求權：
１、本件祭祀公業吳登庸其第三大房（即三子）吳汝勳（亡）之長子吳委（亡）之長子吳江淮（亡）之長子吳由堯（亡絕嗣）、次子吳坤第、庶子吳炯昌、吳瀛洲、吳瑞宗、吳達第、吳國揚絕嗣，均無派下繼承人，僅存有四房份即庶子吳欽連（亡）、庶子吳文第（亡）均有繼承人為派下員、庶子即上訴人乙○○、庶子即上訴人甲○○，此有彰化縣政府民國（下同）八十三年四月二十九日八三彰府民文字第九三六九號函及祭祀公業吳登庸系統表可稽。按祭祀公業派下之權利分配，應限於現存之派下，不得及於已死絕之倒房（參照臺灣民事習慣調查報告第七四五頁），且查自七十二年以來，就祭祀公業第三大房相關之權利義務，例如：土地分配款、稅款之負擔等，均是以前揭存續之四房份加以分配與負擔，故知在該第三大房間，早有依存續之四房份分配權利義務之共識，並已延行多年。職是本件祭祀公業吳登庸出售土地所得款項，既經決議經扣除辦理公業費用、祭祀費及各項費用後之餘額分配給祭祀公業派下五大房代表，第三大房代表吳由豐代領一億四千零八十五萬四千一百一十元，扣除尾數八十五萬四千一百十元為第三大房整修祖墳備用金外，不論依縣府之公告之系統表，或依第三大房間之共識與慣行，均應按四房份，每房份各四分之一分配，上訴人乙○○、甲○○應各分得三千五百萬元，被上訴人吳由豐僅分配上訴人等各二千五百萬元，各扣留一千萬元不分配與上訴人，顯無理由。
２、按祭祀公業吳登庸第三大房現存之房份，本應以四房份為分配依據，無論按彰化縣政府公告之派下繼承系統表，或六十七年收租簿分配方式，上訴人等皆應分配第三大房之二分之一。蓋按彰化縣政府所公告之派下繼承系統表，本應如此分配之。蓋實務上見解認定「查祭祀公業依最高法院之見解，係屬各派下之公同共有，故各派下之權利義務，依民法第八百二十八條之規定，似應依該祭祀公業之規約定之，從而祭祀公業中一派下死亡時，除其規約對繼承人另有規定者，應依該規約外，似應依民法第一千一百三十八條定其繼承人，由其繼承被繼承人之派下權，如依法無人繼承時，其派下權似歸併於殘存之全體派下而增加各派下之派下權之份量。」（司行部五十二年一月八日台（）函民○○六九號函）。於本件祭祀公業吳登庸第三大房之分配方式，並無規約在案可循，當以現存而未絕嗣之四房按四等份分配之。被上訴人抗辯分配方式與上揭派下繼承系統表不能等同、分配房份非以繼承系統表為依據，而另有其他依據，自應就依據為何、規約何在，明確舉證之。
３、以第三大房六十七年分配習慣為分配依據，分配結果亦同上。六十七年收租簿記載「伯侯（即上訴人）部分貳份半，由川部分貳份，吳文第部分壹份半，甲○○（即上訴人）部分壹份」，合計為七份，而上訴人等部分佔七份中之三份半，即應分配第三大房之二分之一，蓋乙○○分得其本身及吳江淮（即林氏蜜）部分各一份，及吳炯昌部分之半份，共計二份半，此有收租簿附卷可稽，並經協議由甲○○就吳江淮之一份及吳炯昌之半份為對分。又，上開乙○○分得二份半之依據，經兩造於另案審理中共同陳稱如上揭方式（案號：臺灣彰化地方法院八十三年度重訴字第七九號，當無疑義。是兩造所爭議第一房份吳江淮、吳由堯絕嗣後之房份，本於三十七年仍為林氏蜜所收取，惟林氏蜜過世前，囑上訴人等之母郭氏札於其過世後收取此份，此詳六十二年第一期收租簿郭氏札收取「一份吳林梅（即林氏蜜）」之蓋章可憑，故其後此份由郭氏札之子即上訴人乙○○收取。縱被上訴人抗辯林氏蜜有後，惟祭祀公業吳登庸派下繼承系統表已經彰化縣政府公告三次、登報一次，應認該派下繼承系統表已屬確定，任何人皆不得再有異議，否則，將視公告之公開公示、公信效力為何物？此其一；其二，第一小房吳江淮、吳由堯、林氏蜜已然亡絕，按台灣民事習慣調查報告，「公業派下輪流收租權之值年，應限於由現存之派下輪值，不得及於已死絕之倒房」，況被上訴人就第一小房林氏蜜後人何在從未舉證，其主張當不足採。
４、查上訴人與祭祀公業吳登庸間請求給付土地買賣價金分配價款事件，前已經彰化地方法院八十三年度重訴字第七九號、臺灣高等法院臺中高分院八十四年度重上字第四二號及最高法院八十六年度臺上字第一○六八號案審理判決在案。而最高法院八十六年度臺上字第一○六八號判決認上訴人向祭祀公業吳登庸請求價金分配款為無理由之判決基礎，無非以「上開應分配之款項於祭祀公業開會當日即已分配予各大房代表立具取得，第三大房亦不例外，該一億四千零八十五萬四千一百一十元，自屬第三大房所有。而其中保留之二千萬元係因第三大房之派下員對該款項之分配有爭議，乃由該大房管理人吳由豐暫予保留，待爭執解決後分發，被上訴人公業並依吳由豐之請求，暫為保管該二千萬元，並請第三大房管理人儘速協調派下員解決，有會議記錄可按。足見該公業係將該款分配予第三大房後，基於該大房管理人吳由豐之建議而為該大房保管，至該二千萬元應如何分配，乃第三大房內部之事，與公業無關」「系爭二千萬元業經被上訴人祭祀公業分配予第三大房之管理人吳由豐領取，‧‧乃循吳由豐之請，由被上訴人代吳由豐保管該筆款項」「倘上述款項確應歸上訴人取得，上訴人亦僅得向吳由豐請求給付，與被上訴人無涉」等語為主要論據。是以，系爭二千萬元分配款業經祭祀公業分配予第三大房之管理人吳由豐，而祭祀公業並依吳由豐之請求，暫為保管該二千萬元之事實部分，即已經最高法院八十六年度臺上字第一○六八號判決確定。今被上訴人猶執前確定判決訴訟程序中已曾提出主張、並經調查審酌之證據資料，而就業經前確定判決已為判斷並為判決基礎之重要爭點為相反之主張，實違反民事訴訟法上之誠信原則。又被上訴人吳由豐得以自己名義向被上訴人祭祀公業請求系爭二千萬元，係受上訴人之委任，故按民法第五百四十一條規定，吳由豐實負有將系爭二千萬元交付與上訴人之義務。
㈡、上訴人可代位被上訴人吳由豐向被上訴人祭祀公業請求，主張代位權：最高法院八十六年度台上字第一○六八號確定判決末段載：「查系爭二千萬元業經被上訴人祭祀公業分配與第三大房之管理人吳由豐領取，僅因該大房內派下員對該二千萬元如何分配有爭執，乃循吳由豐之請，由被上訴人（即祭祀公業吳登庸五位管理人）代吳由豐保管該筆款項」，顯見被上訴人吳由豐與祭祀公業吳登庸間有金錢消費寄託法律關係，而系爭款項上訴人早已於八十三年十月十一日以訴訟請求，故被上訴人吳由豐已負遲延責任無疑，上訴人為保全債權而行使代位權，代位被上訴人吳由豐向被上訴人祭祀公業吳登庸五位管理人為終止金錢消費寄託之意思表示，並代位行使寄託物返還請求權，洵屬有理。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提彰化縣政府八十三年四月二十九日八三彰府民文字第九三六九號函、祭祀公業吳登庸系統表、六十八年登報之派下系統表、八十一年十月二十一日經彰化縣政府公告之派下系統表、臺灣彰化地方法院八十三年度重訴字第七九號八十四年一月十三日言詞辯論筆錄第二頁、台灣民事調查報告第七四五頁、本院八十四年度重上字第四二號被上訴人所提之民事呈報狀、台灣民事調查報告第一五六頁、本院八十四年度重上字第四二號八十四年七月十九日準備程序筆錄、八十四年七月十九日準備程序筆錄、台灣民事調查報告第七五七頁、最高法院九十一年度台上字第二一一四號民事判決、六十七年上期及下期地價稅計算單據、上訴人乙○○與陳粉電話錄音譯文、支票正反面影本、祭祀公業吳登庸土地徵收補償分配明細表、被上訴人吳由豐所作之輪值分配表等影本各一份為證。請求函財政部台灣省中區國稅局南投縣分局檢送吳由豐全部財產資料。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠、上訴駁回。
㈡、如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准免予假執行。
㈢、第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：
㈠、系爭分配款係第三大房派下員之分配款，既係第三大房派下員之分配款，而第三大房非法人，又非任何權利主體，則應係第三大房十二名派下員所共有，然既非公同共有，自係十二名派下員共有（即按份額分別共有），而非被上訴人吳由豐一人所獨有，上訴人認為分配第三大房派下員系爭分配款由第三大房代表人吳由豐領取，而謂應由祭祀公業給付吳由豐，再由吳由豐給付上訴人，顯係認定系爭分配款為吳由豐所有，而非第三大房十二名派下員所有。退步言之，縱謂系爭分配款應係上訴人獨有，亦應向第三大房派下員其餘派下員主張，上訴人對被上訴人吳由豐主張，於法不合。
㈡、關於上訴人主張系爭分配款得向被上訴人吳由豐請求一節：
１、第三大房派下員二千萬元，被上訴人吳由豐無上訴人所稱「於本案，吳由豐為第三大房代表人，其領得之款項後，公同共有關係已經消滅」，即被上訴人並無上訴人所稱曾代表第三大房派下員領取二千萬元分配款之事，上開系爭款項，自始由祭祀公業保留，此有八十三年九月「祭祀公業吳登庸會議記錄」「議決：⑴吳由堯（吳江淮之子）一支，原應可分配得二千萬元，因第三房派下員乙○○、及另一支之吳由標等七人分別以存證信函表示異議，本日時間匆促，無法協調處理，故同意三房管理人所提暫將該二千萬元保留，但請三房管理人儘速協調相關派下員解決。」足以證明，並有祭祀公業存摺帳號一三二二五之五記載八十三年九月二十四日定期存款六、○○○萬元，其「內二、○○○萬元係代保存第三房未分配款」，顯見上訴人稱「吳由豐為第三大房代表人，其領得之款項後，公同共有關係已經消滅」云云，係無的放矢，上訴人既係無的放矢，則系爭分配款尚未分配，依上訴人主張，系爭分配款豈非尚係公同共有。
２、本件系爭款項早由上訴人由原審執行法院於八十四年五月四日，以八十四年度民執庚字第八○三號，收取命令向被上訴人祭祀公業收取二千零四十六萬六千六百六十七元（含利息）在案。上訴人尚未返還被上訴人，第三房在被上訴人祭祀公業處已無任何款項，如謂被上訴人祭祀公業尚須交出二千萬元，如依上訴人請求，豈非第三大房全體派下員尚可分得四千萬元，是上訴人之請求，無論係向被上訴人祭祀公業或被上訴人吳由豐，均無理由。
㈢、關於上訴人主張最高法院曾認定系爭分配款得向被上訴人吳由豐請求一節，上訴人稱據最高法院八十六年度台上字第一○六八號判決理由所述「倘上述款項確應歸上訴人取得，上訴人亦僅得向吳由豐請求給付，與被上訴人無涉」云云，而主張本件系爭款項二千萬元為被上訴人吳由豐所有，而非第三大房之財產，因而向吳由豐個人請求給付二千萬元」部分：
１、上開判決理由已述明「上開應分配之款項於祭祀公業開會當日已分配予各大房代表立具取得，第三大房亦不例外，該一億四千零八十五萬四千一百十元，自屬第三大房所有。而其中保留之二千萬元係因第三大房之派下員對該款項之分配有爭執，乃由該大房管理人吳由豐暫予保留，待爭執解決後分發，被上訴人祭祀公業並依吳由豐之請求暫為保管該二千萬元，並請求第三大房管理人儘速協調派下員解決，有會議紀錄可按。足見該祭祀公業係將該款分配予第三大房後，基於該大房管理人吳由豐之建議而為該大房保管‧‧經核於法洵無不合」等語，足見最高法院確定判決係認定系爭二千萬元係第三大房所有，而非被上訴人吳由豐個人所有。如謂最高法院亦又認定系爭分配款得向吳由豐請求給付，豈非與同判決認定之系爭分配款為第三大房所有矛盾，自應由本院依事證自行認定。
２、上開最高法院並已認定「公業並依吳由豐之請求，暫為保管該二千萬元，並請第三大房管理人儘速協調派下員解決，有會議紀錄可按，該二千萬元應如何分配乃第三大房內部之事」是上訴人應在被上訴人吳由豐召集第三大房派下員解決之後，如有爭執上訴人對系爭款項始有請求權。
㈣、關於上訴人主張代位被上訴人吳由豐行使代位權一節：
１、復查債權人行使代位權須債務人對於第三人具有權利存在，此有最高法院五十年台上字第四○八號判例可按。按上訴人所述尚未分配之系爭二千萬元，係屬第三房派下員全體所有，則債務人為第三房派下員全體，而非第三大房十二名派下員代表人吳由豐。然上訴人竟以債務人係被上訴人吳由豐，而謂第三人祭祀公業應將系爭款項交由吳由豐，再由吳由豐交予上訴人，顯非適法。
２、又代位權之行使須債權人之權利，係在可行使之狀態，且債務人怠於行使權利，始有代位權可言，本件系爭款項須第三房派下員全體協議分配方法，如無法協議，上訴人對第三房派下員訴求其應得款項，始有行使代位權之權利。再代位權之行使須債權人有保全自己權利之必要，所謂債權人有保全自己債權之必要，在金錢給付債權，係指債務人已無資力而言。本件系爭二千萬元款項，上訴人既係主張係寄存於祭祀公業處之特定公款，祭祀公業地位一如銀行，債權人請求債務人償還債務，如取得執行名義，可逕行祭祀公業或第三房派下員公款寄存銀行執行，殊無將祭祀公業或銀行列為被告或行使代位權之理。
㈤、關於上訴人主張派下員吳江淮之份額應由繼承一節：
１、上訴人自稱因祭拜第一小房已故吳江淮，而吳江淮已絕戶故欲獨得第一房吳江淮戶應得全部份額。嗣因上訴人與吳江淮係同輩，依祭祀公業倫理傳統，縱被上訴人自甘為下，欲承吳江淮戶香火，亦無是理，因改口稱係其民國五十九年誕生之兒子為香火祭拜云云。然姑不論事實如何，如係上訴人之兒子祭拜，無論如何則權利人應為上訴人之兒子，上訴人殊無請求權。
２、依本件戶籍登記簿謄本所示吳江淮係於民國三十二年八月九日（即日據昭和十八年八月九日）死亡。上訴人自稱其子係民國000年出生，時空相距廿七年，縱欲「半路認父」亦有所不能，何得謂有祭拜？又如何祭拜？顯見所述非實。
３、另依戶籍登記簿謄本記載吳江淮死亡後至今尚有配偶吳林梅、養子吳文村，並有五名女兒，其長女、次女、三女之子女尚有二男二女（即吳江淮孫子），縱係吳江淮女兒所生，然均係「吳」姓，而承續吳江淮香火，殊無由上訴人之子祭拜之理。
４、已呈報備案之「祭祀公業與吳登庸系統表」記載長子：吳江淮（亡），長子：吳由堯（亡絕），其下為空白並未記載，由被上訴人或被上訴人之子承續，被上訴人謂吳江淮份額應由其取得，自屬無據。再者，上訴人所提祭祀公業吳登庸系統表其上記載「第三大房派下員領款收據」係就被上訴人吳由豐原「第三大房派下員領款收據」加以剪接影印，顯然偽造文書，以圖影響本件判決，殊屬不法。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提祭祀公業八十年九月二十日會議記錄、存摺帳號一三二二五之五自八十三年九月二十四日起之往來明細、第三房派下員領款收據、授權同意書、祭祀公業吳登庸彰化西門口公田收租簿、上訴人乙○○、甲○○八十三年九月八日存證信函、戶籍謄本、協議書、彰化三支郵局存證信函第五九九號等影本各一為證。請求向臺灣彰化地方法院調閱八十四年度民執庚第八○三號執行卷。
丙、本院依職權向臺灣彰化地方法院調取八十三年度重訴字第七九號給付土地買賣分配價款民事卷宗全部（含彰化地方法院八十三年度重訴字第七九號、本院八十四年度重上字第四二號及最高法院八十六年度台上字第一○六八號卷）及通知訊問證人吳賽足。
理 由
壹、程序方面：按「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。」，為民事訴訟法第二百五十六條定有明文，依同法第四百六十三條規定，於第二審並準用之。本件上訴人在原審起訴之聲明，請求命被上訴人吳由欽、吳充第、吳勝、吳澄第、吳由豐即祭祀公業吳登庸管理人應給付被上訴人吳由豐二千萬元，再由被上訴人吳由豐給付上訴人甲○○、乙○○各一千萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，經原審及本院前審判決後，最高法院發回本院更審時，將聲明變更為請求被上訴人吳由欽、吳充第、吳勝、吳澄第、吳由豐即祭祀公業吳登庸管理人應給付被上訴人吳由豐二千萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，由上訴人甲○○、乙○○各代為受領一千萬元及其利息，經查，上訴人對上開聲明為變更前後，對被上訴人吳由豐部分係基於派下員分配請求權及委任關係為請求，對吳由欽、吳充第、吳勝、吳澄第、吳由豐即祭祀公業吳登庸管理人部分係基於代位債務人吳由豐向其債務人祭祀公業吳登庸管理人之代位權為請求（見原審卷第六頁、本審卷第一二四至一二六頁），上訴人請求之對造當事人並無變更或追加，其訴訟標的，亦未變更，僅為補充及更正聲明之陳述，核非為訴之變更，揆諸上開說明，自無須被上訴人同意，合先敘明。
貳、得心證之理由：
一、本件上訴人主張：被上訴人祭祀公業吳登庸管理人出售該公業之土地所得價金，經扣除辦理公業費用、祭祀費及其他各項費用後之餘額，分配給祭祀公業吳登庸五大房，每大房均各分配得一億四千零八十五萬四千一百一十元，其中第三大房經派下員協議，保留尾數八十五萬四千一百一十元，作為整修祖墳費用，故第三大房實際分配金額為一億四千萬元，而祭祀公業吳登庸第三大房為吳汝勳，單傳吳委，吳委生有長子吳江淮、次子吳坤第、庶子吳欽連、吳文第、吳炯昌、吳瀛洲、吳瑞宗、吳達第、乙○○、吳國揚、甲○○，現僅存吳欽連、吳文第、乙○○、甲○○四房，其餘各房均已亡絕，其中長子吳江淮及吳江淮之子吳由堯均已死亡，由伊二人祭拜，庶子吳炯昌死亡，其派下權之二分之一，過房與陽世子吳由川，另二分之一由伊二人共同祭拜，吳江淮之派下權應由伊二人共同繼承，每人繼承二分之一，吳炯昌之派下權應由伊共同繼承二分之一即每人繼承四分之一，故前述分配款項，不論依四房份、五房份或七房份分配，伊二人均應各得三千五百萬元，玆伊迄今僅各已分得二千五百萬元，每人各少分配一千萬元（合計少分配二千萬元）。按系爭二千萬元，經被上訴人吳由豐領取後，已屬被上訴人吳由豐所有，嗣因第三大房就該二千萬元如何分配尚有爭執，故由被上訴人吳由豐委由祭祀公業吳登庸管理人代為保管，被上訴人吳由豐怠於行使向祭祀公業返還系爭二千萬元請求權，致祭祀公業迄今仍未返還此二千萬元與被上訴人吳由豐，伊爰依民法第二百四十二條之規定，以自己名義，代位債務人即被上訴人吳由豐，向祭祀公業吳登庸管理人請求返還寄託物二千萬元與被上訴人吳由豐，由伊代為受領等情，爰本於派下員分配請求權、債權人代位請求權及委任之法律關係，求為命：被上訴人祭祀公業吳登庸管理人給付被上訴人吳由豐二千萬元，由上訴人各代為受領一千萬元，及均加給法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：被上訴人吳由豐僅係代理第三大房全體，向祭祀公業吳登庸領取第三大房之分配款，領取後，該分配款仍屬第三大房全體所有，並非被上訴人吳由豐個人所有，縱令其後被上訴人吳由豐將系爭二千萬元委託祭祀公業吳登庸保管，惟有權請求祭祀公業吳登庸返還上述二千萬元寄託物者，為第三大房全體，被上訴人吳由豐個人並無請求祭祀公業吳登庸返還系爭二千萬元寄託物之權限，是上訴人起訴主張代位行使被上訴人吳由豐對祭祀公業吳登庸之寄託物返還請求權，即返還系爭二千萬元，即屬無據。又系爭分配款，既屬第三大房全體派下員所有，但第三大房全體派下員就系爭分配款迄今仍未會商決定如何處理，上訴人為第三大房派下員之一份子，在第三大房未就系爭二千萬元分配款決定如何分配前，即提起本訴，請求第三大房之管理人即被上訴人吳由豐將系爭二千萬元交與上訴人，自非適法。且系爭款項早由上訴人由原審執行法院於八十四年五月四日以八十四年度民執庚字第八○三號，收取命令收取二千零四十六萬六千六百六十七元（含利息）在案，上訴人尚未返還伊，則第三大房在伊處已無任何款項。再者，按債權人行使代位權須債務人對於第三人具有權利存在，上訴人所述尚未分配之系爭二千萬元款項，係屬第三房派下員全體所有，債務人為第大三房派下員全體，並非被上訴人吳由豐，又代位權之行使須債權人之權利，係在可行使之狀態，且債務人怠於行使權利，始有代位權可言，本件系爭款項須第三房派下員全體協議分配方法，如無法協議，上訴人對第三房派下員訴求其應得款項，始有行使代位權之權利。再者，代位權之行使須債權人有保全自己權利之必要，所謂債權人有保全自己債權必要，在金錢給付債權，係指債務人已無資力而言，本件系爭二千萬元款項，係寄存於祭祀公業處之特定公款，債權人請求債務人償還債務，如取得執行名義，可逕向祭祀公業或第三大房派下員公款寄存銀行執行，上訴人主張並不符代位權之行使要件等語，資為抗辯。
三、本件上訴人主張，被上訴人吳由欽、吳充第、吳由豐、吳勝、吳澄第均為祭祀公業吳登庸管理人，出售該公業所有土地所得價金，經扣除辦理公業費用、祭祀費及其他各項費用後之餘額，分配給祭祀公業吳登庸五大房，已按每大房均各分配得一億四千零八十五萬四千一百一十元，而第三大房經派下員協議，保留尾數八十五萬四千一百一十元作為整修祖墳費用，協議實際分配金額為一億四千萬元，上訴人並已各分得二千五百萬元。又被上訴人吳由豐係代表第三大房全體，向祭祀公業吳登庸領取第三大房之分配款，並出據領據領取後，除前述款項業已分配於各第三大房外尚餘二千萬元即系爭分配款仍寄託祭祀公業吳登庸保管等情，為兩造所不爭執，並有被上訴人吳由豐提出第三房派下員領款收據影本一份為證（見本院卷第八一頁），及上訴人提出之彰化縣政府核發之祭祀公業吳登庸系統表一份為證（見本院卷第四五頁），堪信上訴人此部分之上開主張為真實。
四、惟上訴人主張，因第一大房吳江淮無子嗣，由伊二人祭拜，自應由伊繼承該份派下權之分配款，故無論依現存四大房或五大房來分配，伊各應分配三千五百萬元，但被上訴人吳由豐僅分配給伊二人各二千五百萬元，各少分配一千萬元，又系爭分配款經祭祀公業吳登庸分配至第三大房管理人吳由豐，復參諸吳由豐據以代表第三大房派下員參加會議之「推選第三房代表人證明書」，伊等與被上訴人吳由豐成立類似委任之關係，自得據派下員分配請求權及基於委任關係向被上訴人吳由豐為請求，並代位債務人吳由豐向其債務人祭祀公業吳登庸為請求等語，但為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯，故本件應審究者，厥為系爭二千萬元部分之分配款，上訴人有否派下員請求權，系爭款項現由何人取得及上訴人得否以代位權行使權利？
五、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」為民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」為最高法院七十二年度台上字第四二二五號著有判決可資參照。本件上訴人既主張其對第一大房吳江淮之派下員有繼承權，而有分配系爭款項之權利，則對該權利之積極事實自應負舉證之責任，經查：
㈠、上訴人主張第一大房吳江淮死後，子吳由堯亦亡絕，其妻林氏蜜（原名吳林梅）於生前向其婆婆郭氏扎表明，將祭祀及收取之租谷放棄予其母郭氏扎，又林氏密之五名女兒皆貧困無著，無力負擔祀品，且分居彰化縣各地，亦不願負祭祀義務，故上訴人之母才承林氏蜜之意繼為祭祀並輪值收取租谷，嗣由伊二人繼為祭拜及輪值等語，並提出收租簿及地價稅繳交記錄等影本為證；但為被上訴人所否認。依民法繼承編施行法第一條前段規定「繼承在民法繼承編施行前開始者，除本施行法有特別規定外，不適用民法繼承編之規定。」本件祭祀公業吳登庸之祀產有關繼承之分配係發生在民法繼承編施行前之事實，為兩造所不爭執，故有關本件派下員之派下權分配自應依當時之祭祀公業吳登庸有關規約之約定，如無約定，則依當時之習慣定之。執此，上訴人迄未提出祭祀公業吳登庸有關祀產分配之約定證明，既無約定，故應依當時之習慣決定之。查，派下權之繼承依其性質言，一般習慣由該男性之男性繼承人繼承，若無男性繼承人者，由其未再婚之妻及未出嫁之女繼承（最高法院七十八年度台抗字第三八四號裁定參照），又祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其設立須有享祀人、設立人（即派下員）及獨立財產之存在，派下以男系之男子孫為限，出嫁女子之子孫不得為派下，但女子因其家無男子「兄弟」可承繼派下權，而招贅夫，或未招贅生有男子或收養男子者，該男子均可為派下，即「原則上公業設立人之繼承人全部均因設立人之死亡而取得派下權，不問其為男、女或嗣子、養子，均平等取得此權，惟當時因女子原則上並無遺產繼承權，故除有特殊情形（如無男子繼承人而招贅並未出嫁者）外，亦不得取得派下權」（參見台灣民事習慣調查報告第七百四十一頁），故依當時之習慣，派下員之夫死後，亦無子嗣，在此特殊情形下，未改嫁之妻及未出嫁之女兒則有繼承權。本件爭執之第一房吳江淮死後，雖有一子吳由堯亦已死亡，而無子嗣，但留有妻林氏蜜因未改嫁及女吳賽足尚未出嫁（詳下述），依當時之習慣，則有繼承吳江淮之派下權。至上訴人主張祭祀公業派下之權利分配，應限於現存之派下，不得及於死絕之倒房等語，並引用台灣民事習慣調查報告第七百四十五頁之記載為證，惟上開台灣民事習慣調查報告第七百四十五頁記載之本文，為「又關於輪值管理之順序，日據時期之判例，尚有一二例可參考者，茲錄如左：（１）略。（２）公業派下輪流收租權之值年，應限於由現存之派下輪值，不得及於死絕之倒房。」係在說明有關輪流管理之情形，與是否有派下權尚屬有別，上訴人之引據，尚有誤會，為不足採。
㈡、上訴人又主張，依本件祭祀公業吳登庸其第三大房（即三子）吳汝勳（亡）之長子吳委（亡）之長子吳江淮（亡）之長子吳由堯（亡絕嗣）、次子吳坤第、庶子吳炯昌、吳瀛洲、吳瑞宗、吳達第、吳國揚絕嗣，均無派下繼承人，僅存有四房份即庶子吳欽連（亡）、庶子吳文第（亡）均有繼承人為派下員、庶子即上訴人乙○○、庶子即上訴人甲○○，按祭祀公業派下之權利分配，應限於現存之派下，不得及於已死絕之倒房，且自七十二年以來，就祭祀公業第三大房相關之權利義務均依上開四房分配等語，並提出彰化縣政府八十三年四月二十九日八三彰府民文字第九三六九號函及祭祀公業吳登庸系統表各一份為證；被上訴人則辯稱，第一大房吳江淮部分，彰化縣政府之派下系統表，並無吳江淮以下派下員之記載，且吳江淮尚有未改嫁之配偶林氏蜜及未出嫁之女兒吳賽足得為繼承等語。按有關派下之審核，行政機關依據申請人提供之資料予以公告，如無異議於期限屆滿後即發給派下證明，公告期間內，有人異議，或雖公告期限已屆滿而有人異議者，行政機關審核結果如確係派下，仍得發給派下證明，至「派下證明固為祭祀公業申請辦理登記事宜必備之文件，但論其性質，不過係行政機關提供登記機關之一種參考資料而已，法律上無效力之可言，如有遺漏，其利害關係之派下得循民事裁判之途徑謀求救濟」（參見台灣民事習慣調查報告第七百五十頁），足見彰化縣政府核准之函示及祭祀公業吳登庸系統表有關本件派下員系統之記載，並非唯一之憑據，其他派下員對政府機關公告之派下系統表及派下權之爭議仍得循司法途徑解決之，況依上開彰化縣政府核准祭祀公業吳登庸系統表所示（本院卷第
一八八、一八九頁），僅記載吳江淮（亡）－長子吳由堯（亡絕），以下即未記載，則吳江淮之派下權是由何人取得亦未明，故上訴人以上開彰化縣政府之公告為據，主張其有吳江淮之派下權等語，已乏依據。再依祭祀公業吳登庸公第三房吳汝勳派下員現行值年實際祭祀分配及陽世子表內雖載有第一份長子吳江淮（亡）－＞吳由堯（亡）－＞乙○○祭拜、甲○○祭拜（即上訴人）（見本院卷第二０四頁），惟上訴人是否得因「祭拜」而當然繼受取得吳江淮之派下權，上訴人亦未舉證以實其說，且遍查台灣祭祀公業並無此種習慣，況上訴人與第一房吳江淮係屬同輩，亦無過繼為吳江淮之過房子之理。實則第一房吳江淮（民國前六年0月00日生，民國三十二年八月九日亡）與妻林氏蜜（民國前00年0月0日生，六十年十月十二日亡），兩人生有子吳由堯一人及女吳賽昭、吳賽嬌、吳賽免、吳賽足、吳賽滿五人，其中長子吳由堯為民國000年00月00日生、二十八年六月九日亡，長女吳賽昭於四十年七月一日與林水木結婚、次女吳賽嬌於四十九年五月二日與陳碧和結婚、三女吳賽免於五十五年四月二十八日與王樹楨結婚、五女吳賽滿於五十七年八月十二日與張仁鎬結婚，四女吳賽足未出嫁等事實，已據本院調取本院前審八十四年度重上字第四二號民事卷宗查閱屬實，並有該卷附之戶籍謄本可稽（見上開卷宗第一三五至一六０頁、第一八二至一八五頁，及本院卷第一七０頁），且證人吳賽足於本院證稱：「（問：吳賽足之父母是否是吳江淮、林蜜？）是，我父母生五個女兒，我母親沒有改嫁，我也沒有嫁，其他四個女兒都有出嫁‧‧‧我沒有拋棄我的派下權，我母親生前也沒有拋棄派下權」（見本院卷第二○八頁），復有戶籍謄本復卷可稽（見本院卷第一○八、一○九頁），而兩造對第一房吳江淮死後，其妻林氏蜜始終未改嫁及其女吳賽足未出嫁之事實，均不爭執，揆諸上開說明，被上訴人辯稱第大房吳江淮之派下權利應由未改嫁之配偶林氏蜜及未出嫁之女吳賽足繼承取得等語，應屬有據。至上訴人再以吳賽足始終未回來祭拜祖先，應不能繼承吳江淮之派下權等語，但為證人吳賽足所否認，並證稱「我有回去祭拜，我離開原居地，是因為郭札（即上訴人之母）趕我出去，因為為了宗祠的事情。我回去祭拜也有拿供品，我離開原居地是民國四十年或民國四十一年離開，到民國六十年或六十一、二年的時候還回去祭拜。」等語（見本院卷第二０九頁），雖證人吳賽足離開祭祀公業吳登庸之現址後，證人吳賽足有無回去祭拜已事隔甚久，無從證明，但有關女子為派下權之資格喪失，須女子為出嫁於外時，始為喪失其派下權（參見台灣民事習慣調查報告第七百四十二頁），而證人吳賽足既未出嫁，依當時之習慣，則其資格既未喪失，故上訴人執此原因主張未出嫁之吳賽足無繼承第一房吳江淮之派下權云云，亦不足採。
㈢、上訴人復主張，系爭分配款應依四房份或五房份分配，再依六十七年收租簿記載「伯侯（即上訴人）部分貳份半，由川部分貳份，吳文第部分一份半，甲○○（即上訴人）部分壹份」合計為七份，而上訴人等部分占七份中之三份半，亦即分配第三大房之二分之一，林氏蜜過世前，並囑上訴人之母郭氏札收取此份，此有六十二年第一期收租簿郭氏札收取「一份林梅（即林氏蜜）」之蓋章可憑，故後此份由郭氏札之子即上訴人乙○○收取，伊有收取系爭分配款之權利等語。惟查，依該公業之派下於民國六十八年間所簽立之授權同意書說明欄第二項第四款記載，各房之所得分配，依各房現行值年實際祭祀份額攤配為原則，各房派下各員詳細應得分配，由各房代表另行與各房派下各員協議執行，又祭祀公業吳登庸收租簿記載：「民國三十七年度，第一期租谷壹萬四千七百斤，值年者林氏蜜（係吳江淮之妻）、值年者吳欽連、值年者吳文第、值年者吳達第、值年者乙○○、值年者甲○○、值年者吳炯昌－由川（即吳欽連長子吳由川）過房子一半，管理人吳委，管理人吳上花」、「民國六十二年第一期去谷租共叁仟柒佰陸拾台斤正，值年者一份半郭氏札（即乙○○、甲○○、吳炯昌之生母），值年者二份吳由川，值年者一份吳林梅，值年者一份半吳文第，值年者一份乙○○」、「民國六
七、九、廿五第一期地租叁仟貳零五台斤，租谷肆仟壹佰陸拾貳台斤，伯侯部分貳份半、叁仟陸佰叁拾台斤，由川部貳份、貳仟壹佰零肆台斤、吳文第部份壹份半、壹仟伍佰柒拾捌斤正，甲○○部份壹份、全年貳仟壹佰零伍台斤．．．」，又上訴人與其他第三大房派下員所簽立之祭祀公業吳登庸公第三房輪值分配，其上記載：「祭祀公業吳登庸公第三房吳汝勳派下員現行值年實際祭祀分配及陽世子供奉部分屬實未來出售依左列分配之：依七份分配」之內容觀之，顯見該第三大房對公業之權利義務分配，自民國三十七年間起無論係依慣例或派下之協議，均係以七房份分配，亦為上訴人所不爭執，並有被上訴人吳由豐所提出經被上訴人自認為真正之存證信函影本一份為證（見本院卷第一一八頁），即第一份吳江淮、第二份吳欽連、第三份吳文第、第四份吳炯昌、第五份吳達第、第六份乙○○、第七份甲○○，該公業吳登庸第三大房之分配款一億四千萬元，即依前述七房份分配，每房份可分得二千萬元，而上訴人另各分得第四份吳炯昌房份之四分之一即五百萬元，計各分得二千五百萬元，足證祭祀公業吳登庸之第三大房依慣例或派下協議，均係以七房份分配無訛，上訴人主張應依四房份或五房份分配，應屬錯誤，且核與該公業第三大房向以七房份分配之慣例及協議相違。至上訴人縱確曾代林氏蜜收有租谷之事實，惟該收租與讓與派下權尚屬有別，且上訴人亦未舉證證明林氏蜜有向郭氏札表示放棄祭祀與收取租谷而讓與派下權之事實，自難認吳江淮部分之派下權已讓與上訴人，況上訴人於上開期間除領取林氏蜜應得之租谷外，並代領另外之派下員吳文第、吳由川部分之租谷，亦為上訴人所不爭執，足見以收租簿之記載有領取第一房吳江淮之租谷部分（即林氏蜜部分），尚不足以證明上訴人有取得吳江淮之派下權，是上訴人主張第一房吳江淮死後，其妻林氏蜜於生前向其婆婆郭氏札表明，將祭祀及收取之租谷放棄予其母郭氏札因未舉證證明，則其上開主張，顯不足採。
六、另，被上訴人辯稱系爭二千萬元分配款為第三大房全體派下員所公同共有等語。惟查，有關系爭二千萬元分配款之歸屬問題，業經被上訴人祭祀公業吳登庸分配予被上訴人即第三房之管理人吳由豐領取，僅因該大房內派下員對二千萬元如何分配有爭執，乃循吳由豐之請，由被上訴人祭祀公業吳登庸代吳由豐保管該款項，已據上訴人與被上訴人祭祀公業吳登庸於另案最高法院八十六年度台上字第一０六八號民事訴訟中經法院判決確定（見原審卷第二六至二九頁，最高法院八十八年度台上字第二二三０號判決發回意旨），按「法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則。」（最高法院八十四年度台上字第二五三０號判決參照），該事件之當事人即上訴人與被上訴人吳由欽、吳充第、吳勝、吳澄第、吳由豐即祭祀公業吳登庸管理人之當事人相同，兩造又未舉證本件有顯然違背法令或提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形，揆諸上開說明，系爭二千萬元應認由被上訴人吳由豐取得，而暫寄放在被上訴人祭祀公業吳登庸，是被上訴人辯稱系爭二千萬元仍為第三大房等派下員公同共有云云，為不可採。惟上訴人於本件主張，其對被上訴人吳由豐係基於派下員分配請求權及委任關係為請求，對被上訴人祭祀公業吳登庸管理人部分係基於代位債務人吳由豐向其債務人祭祀公業吳登庸管理人行使寄託物返還為請求等語，被上訴人則否認上訴人有代位權存在等語。按民法第二百四十二條規定之代位權「係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言。」（最高法院四十九年度台上字第一二七四號判例可資參照）。查，上訴人既非吳江淮派下權之繼承人，已如前述（最高法院八十八年度台上字第二二三０號判決發回指摘部分），故其就第一房吳江淮派下權部分之分配款即無權利請求，其既無權利存在，則其主張代位債務人吳由豐向其債務人祭祀公業吳登庸管理人為請求，即屬無據，是其上開主張，為不足取；被上訴人之抗辯，應為可採。
七、綜上所述，上訴人既未能舉證證明對第一房吳江淮派下權之權利存在，從而，上訴人主張以代位被上訴人吳由豐終止金錢消費寄託契約，並向被上訴人吳由欽、吳充第、吳由豐、吳勝、吳澄第即祭祀公業吳登庸管理人請求給付二千萬元，並各代為受領一千萬元即均自起訴狀繕本送達翌日起按年息百分之五計算之遲延利息，洵屬無據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，依法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，因與判決結果，不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 九 日~B1民事第七庭審判長法 官 簡清忠~B2 法 官 陳賢慧~B3 法 官 盧江陽右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 康孝慈中 華 民 國 九十三 年 三 月 九 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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