臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度重上更㈠字第一二號
上 訴 人 樹盛營造股份有限公司法定代理人 丁○○複 代理人 戊○○上 訴 人 北橋營造工程有限公司法定代理人 己○○
臺中供電區營法定代理人 甲○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年六月十三日臺灣臺中地方法院八十四年度重訴字第四七八號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於九十三年五月十一日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於命上訴人連帶給付超過新臺幣捌佰陸拾叄萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人連帶負擔百分之七十五，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：（視同上訴人北橋營造工程有限公司〔下稱北橋公司〕經合法通知，未到庭或提出書狀為聲明及陳述）
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者茲引用之外，補稱：
㈠、上訴人法定代理人已變更為丁○○，有公司變更登記表一份為憑，爰依法聲明承受訴訟。
㈡、被上訴人應無本件承攬瑕疵擔保請求權：本件電纜管路埋設工程，早於民國（下同）七十八年一月九日由被上訴人辦理驗收結案，足證已施作工程與原始工程設計圖相符，現場已施作工程應無被上訴人主張或財團法人中華企業技術鑑定委員會（下稱中華鑑定委員會）公證報告書所述與「施工圖」規定不符之情形：
⒈依兩造工程承攬契約第八條之規定，被上訴人在施工期間派有檢驗人員隨時檢查
或抽驗工程品質，且被上訴人之檢驗人員如發現工程有不合圖說或標準之處，尚且得要求上訴人改正或拆除重做，苟確有上揭鑑定報告書所載之施工不符規定之瑕疵，則被上訴人之監工、檢驗人員何以從不曾提出糾正、或要求上訴人改正甚或拆除重做？抑有進者，依兩造工程承攬契約第十一條工程驗收之規定，必須上訴人所施作之工程與施工圖、施工說明書及規範均相符合者，始為驗收完畢，查本件上訴人所承攬施作之系爭工程業經被上訴人驗收合格，此不惟為被上訴人所自認，並有被上訴人所出具之驗收證明書乙紙附呈可考，上揭驗收證明書驗收意見欄並明白註明「合格」，再參照被上訴人之工程驗收紀錄驗收結果及協議事項
一、二更載明：「．．．M2-M5管路於七十七年八月十九日埋設完成經多次試通於七十七年十月廿四日試通合格．．．」、「．．．結構體之各部尺寸經核對結果均符合規定，另測試M1-M2管路試通均順暢．．．」足證上訴人所承攬施作之系爭工程於辦理驗收結案時並無任何不符施工圖、施工說明書及規範或其他品質上瑕疵之情事。
⒉前揭「驗收證明書」及「工程驗收紀錄」二份書證之真正，為被上訴人所自認，
則工程驗收紀錄文義上既明示「合格」、「均符合規定」，自不應逾此文義另為解釋。原審採認證人陳蒼道證言謂：「內部隱藏部份未驗收」云云，惟查陳蒼道並未參與實際驗收，此觀工程驗收紀錄上並無其簽名可知，其證言顯不可採。此觀驗收紀錄上「M2-M5管路於七十七年八月十九日埋設完成，經多次試通於七十七年十月二十四日試通合格」「．．．結構體之各部尺寸經核對結果均符合規定，另測試M1-M2管路試通均順暢」，「其他隱蔽及未核量部份，依施工中卷留檢驗合格紀錄，予以追認」，足見隱蔽部分係依歷次施工程序中已檢驗之合格紀錄為驗收並無「未驗收」之情形，查電力公司為公營單位，如未經驗收即以驗收合格而付款予廠商，豈不構成圖利廠商之罪責，此情形實不可想像，顯違經驗法則。又最高法院九十一年台上字第一０五八號判決意旨：「按法院認應證之事實重要，且舉證人之聲請正當者，應以裁定命他造提出文書；當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於文書之主張或依該文書應證之事實為真實。民事訴訟法第三百四十三條、第三百四十五條第一項分別定有明文。上訴人辯稱系爭工程已驗收完畢，並請求命被上訴人提出驗收報告。被上訴人於原審曾允諾提出，然迄未提出。此攸關上訴人是否應負本件瑕疵擔保責任，原審未命被上訴人提出以供審酌，遽謂建管單位及被上訴人之驗收，僅就建物之外觀審視是否與建築設計相符並具通常之效用，對隱藏性之內部結構無從知悉，而為上訴人不利之認定，於法有違。」本件已有前揭書證，足資證明上訴人已按原始工程設計圖施工完成，被上訴人倘有相反之主張，自應舉證以實其說。
⒊被上訴人引用中華鑑定委員會公證報告書所載「勘證出與施工圖不符之情況」有
六項而主張上訴人有施工未按設計圖之施工不良情形，但中華鑑定報告書所根據之「施工圖」非本件系爭工程原始設計圖，前提設定錯誤，如何能鑑定出正確之結論，此即本件最高法院發回之意旨「則上述中華鑑定委員會於八十三年六月至八十四年一月間依被上訴人提供之「施工圖」與現場情況逐一比對查核後所作成之公證報告書，該「施工圖」是否係七十七年間兩造原簽約之「原工程設計圖」，即滋疑問。」所為指摘之處，被上訴人負有提出「原工程設計圖」以供比對之舉證之責，惟被上訴人於 鈞院調查程序均未提供已難為有利於被上訴人之認定，且為何於八十三年間委請中華鑑定委員會鑑定時，不以「原始工程設計圖」為之，更令人質疑費解，則該份鑑定報告書於本件自難採用。
⒋另按各公營事業機構就工程設計變更及工程費之追加，須依行政院所核定之「各
機關辦理公有建築物作業要點」辦理。經查被上訴人就系爭改善工程，係於八十二年四月十五日以新臺幣（下同）二百萬元發包由飛發營造有限公司（下稱飛發公司）承攬，然迨至系爭工程竣工結算時，工程費用竟達一千五百三十六萬元，較原承攬金額高出七倍有餘，是該工程款項之追加變更是否適法合理，非無疑義，此部分經 鈞院函請被上訴人提出該工程全卷，以明工程金額變更追加之理由及經其上級主管機關核准之書證，被上訴人卻堅拒提出，僅提供於 鈞院前審完全相同之工程圖及契約書等資料，自難遽依該金額作為其請求損害賠償之依據，併此陳明。
㈢、退步言之，上訴人樹盛公司已依被上訴人指示依原工程設計圖完工，如因此所生瑕疵，上訴人依民法第四百九十六條規定，毋需負瑕疵擔保之責：
⒈民法第四百九十六條：「工作之瑕疵，依定作人之指示而生者，定作人無前三條
（第四九三條至第四九五條）所規定之權利。」意即按工作之瑕疵，因依定作人之指示而生者，除承攬人明知其指示不適當，而不告知定作人外，定作人無瑕疵擔保請求權，最高法院七十八年度台上字第一二一九號判決意旨可參。
⒉依中華鑑定委員會公證報告書所載之六項瑕疵內，均可見係因設計不當所生之瑕
疵：依中華鑑定報告書所載計有：「⑴管路之埋設深度與規定不符。⑵埋設管路時未依規定放置隔板固定管路或未依規定之間隔放置。⑶包覆管路之水泥層因為無隔板固定管路，導致水泥灌填時均集中於管路上層，管路下層則呈現懸空狀態，復經上方道路之壓力擠壓，而使管路重疊變曲。⑷包覆管路之水泥層縱斷面之尺寸與施工圖不符。⑸管路穿越既有之其他管路時，並未事先進行緩降施工，致使管路埋設時，需以陡降穿越造成管路變曲重疊。⑹管路彎度過大使內部線路無法通過」該六項均屬設計所生之問題，中華鑑定報告書泛言未依「規定」云云，卻未指明究依何種規定，殊使人質疑。
⒊由飛發公司之竣工圖與中華鑑定委員會公證報告書所依之「施工圖」內容可知，
已非原工程設計圖之內容，而係為改善原不當設計而「新增」之工程，自不應再由上訴人負責：上訴人於 鈞院前審曾就上訴人承攬工程之竣工圖與被上訴人二次發包予飛發公司之發包圖內容，比對飛發公司之竣工圖而於八十八年六月十一日作成差異比較附表乙份，此比對附表之內容完全係依各圖所載之尺寸、標示所為，可資作為證據，且迄至今日，未見被上訴人否認其真正，亦未指摘有任何不正確之處，足堪認定為真。上訴人謹將初步比對結果陳明意見如左：
⑴依被上訴人發包予飛發公司之單價分析表顯示，飛發公司改善工程項目中管路埋
設Ａ及Ｂ兩項之ＰＶＣ管規格載為6" ×8.5m/m及3" ×5.5m/m，此與上訴人原施作工程項目之ＰＶＣ管規格為6" ×5.5m/m及3" ×3.0m/m即有不同，顯難謂後施作之工程係為修補上訴人工程上「瑕疵」而為者，況前者材料之單價約二倍高於後者，被上訴人是否確以該項規格材料施作及其更換理為何，自應詳細說明之。換言之，飛發公司所施作之工程項目如確係為修補上訴人承攬工作物之瑕疵，自應使用與上訴人施工項目規格相符之材料，始合於被上訴人之原工程設計。如飛發公司於實際施作時竟採用與上訴人原施作及被上訴人發包圖所載不同規格之材料，應可推知如非飛發公司所施作者非為一新設工程，即係被上訴人原先材料規格之設計部分有瑕疵，始有事後必須變更材料規格之情形。
⑵該工程項目中管路埋設Ａ及Ｂ兩項之13.「預拌混凝土澆置」體積竟大於3.「開
挖」體積，亦非合理，該施作費用並非上訴人承攬工程有瑕疵所致，至臻明確，自難令上訴人負賠償責任。
⑶如系爭改善工程係因上訴人施作之瑕疵所致，則被上訴人僅須於原施作處另行安
裝相同規格且無瑕疵之材料，即可達其修補目的。然查系爭改善工程發包圖所要求管路埋設深度及位置與飛發公司實際竣工埋設深度及位置均有所不符，即飛發公司竣工開挖部分與上訴人原工程之深度不同（其差距達0.1~1.8m不等），其施工位置亦有所更改，益見系爭改善工程如非係飛發公司新施作之工程，即係因被上訴人原工程設計有錯誤之處，始有二次發包時須變更原設計開挖深度及施工位置之必要，上訴人不過依原工程設計圖施工而已，自難邀上訴人負賠償責任。
⑷被上訴人與系爭工程承攬人飛發營造公司間單價分析表中除記載管路埋設Ａ係沿
舊管路路徑外，尚有另一管路Ｂ係按改線後路徑，顯與上訴人原施工範圍不同，顯係新設管路埋設工程。
⑸從而，飛發公司所施作之工程，如非「新增」工程，即係因被上訴人原工程設計
有錯誤所為之變更設計工程，依前揭法條及最高法院判決意旨，上訴人自不負瑕疵擔保之責。
㈣、證人丙○○及乙○○就系爭改善工程施工所做陳述，並不實在：⒈查證人丙○○除於 鈞院到庭外，另於 鈞院前審八十九年十二月十九日期日曾
到庭陳稱：「．．嗣由台電公司發包就瑕疵部分我們以二百多萬元得標，後來整個工程交由乙○○施工．．」，足見以證人丙○○為飛發公司之法定代理人，並未實際參與系爭改善工程之施工。而系爭改善工程之施作，依被上訴人與飛發公司間工程承攬契約第二十二條第二款之約定，非經被上訴人書面核准，不得轉包或讓與他人施作。本件被上訴人並未舉證證明系爭改工程業經其同意轉包或讓與，改由乙○○施作，抑且該工程之完工請款，仍係以飛發公司之名義為之，並無轉包或讓與之情形，於 鈞院九十二年四月十日證人丙○○到庭改稱，乙○○是該公司工地主任，翻異前詞，己難置信。尤其丙○○、乙○○就本件工程之施作、請款，有財產上利害關係，其所為供述，自難憑採。
⒉其次，證人乙○○於 鈞院前審證稱：「．．因左右兩邊不通，合計約六十米的
管路不通，發包給我們承作．．」。然查系爭工程於招標前，即已經被上訴人測試，認管路阻塞段挖除重新埋設約十五處，而證人乙○○到庭陳稱需改善之位置有七處，其中除左側管路首段有不通之記錄外，右側管路並無不通。此觀被上訴人與飛發公司間承攬契約所附設計發包「改善位置」之圖面標示、鈞院前審證人張如松庭呈「大里－中南，霧峰－中南線二，二路管路埋設工程（管路不通位置）記錄表」所載系爭管路僅有「中南S/S-M1」部分管路未試通及系爭改善工程之地點，於其得標時即已明確，並非係因左右兩邊管路不通而發包承作。證人所言並非確實。
⒊又證人乙○○於 鈞院證稱：「施工不良，有偷工減料造成管路不通」又在 鈞
院前審時證述「在施作時我發現管線的上方有鋪設水泥，管線下方沒有水泥只有填沙．．」。果如是，則其所施作混凝土破碎項目之數量，應較其需澆置混凝土之數量為少，始得謂有偷工減料之行為。蓋如其所述情形，飛發公司僅需就管線上方鋪設之混凝土破碎即可，管線下方應無破碎費用之可言（按．．．挖除填沙與破碎混凝土之費用，並非相同。）然依飛發公司單價分析表第一頁「管路埋設Ａ」第四項「混凝土破碎費」所載施作數量，與其第十三項「預拌混凝土澆置」之數量相同，並無不符，何來偷工減料之可言？至於有關 鈞院訊問「原始設計圖事」證人乙○○當庭所述一直誤以該發包案之招標附圖即為七十七年之「原始設計圖」而有所誤解，所陳不足為參考。
㈤、被上訴人之請求權，已罹於時效：⒈按依修正前民法第五百十四條第一項規定：「定作人之瑕疵修補請求權，修補費
用償還請求權，減少報酬請求權，或契約解除權，均因瑕疵發現後一年間不行使而消滅。」本件被上訴人於起訴狀中自承係於民國（下同）七十八年八月廿五日發現本件工作物有部分管身阻塞不通之瑕疵（惟並未舉證證明該瑕疵存在），依前開規定，被上訴人欲請求上訴人修補所稱瑕疵或償還修補費用，依法均應於七十九年八月廿四日前為之，逾此期間其請求權即因除斥期間之經過而消滅。查被上訴人於前開除斥期間經過後逾五年之八十四年十一月七日始提起本件訴訟，其訴自無理由。
⒉被上訴人所請求修補瑕疵或修補費用之權利，與修正前民法第四百九十五條規定
「並得請求損害賠償」之權利截然不同，不容被上訴人曲解而主張適用不同時效規定：
⑴依修正前民法第四百九十五條規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕
疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」則定作人在可歸責於承攬人事由之情況下，得向承攬主張之權利有：請求修補權、解約權、減少報酬權、並請求損害賠償。而上開權利各有不同，非可混為一談，以下為學者及實務見解對各該權利條文結構之分析：
①學者鄭玉波解析修正前民法第四百九十五條所謂「並得請求損害賠償」為「此之損害賠償，並得與修補或解約或減酬併行」即分：
Ⅰ、修補與賠償：應屬遲延賠償之性質。
Ⅱ、解約與賠償：屬債務不履行之損害賠償或解約所生損害之賠償。
Ⅲ、減酬與賠償：為另有損害如遲延之損害。②最高法院八十一年度台上字第二九六六號民事裁判要旨：「民法第四百九十五條
規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人依同法第四百九十三條及第四百九十四條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。準此，定作人一方面請求修補，一方面請求賠償之損害，係指因修補致工作完成遲延所生之損害而言，性質上屬因遲延給付所生之損害（民法第二百三十一條）。定作人因工作瑕疵而解除契約者，得請求賠償之損害，為因解除契約所生之損害（看本院四十一年台上字第一○四號判例）。」分析為：
Ⅰ、請求修補併同請求賠償：性質上屬因遲延給付所生之損害。
Ⅱ、解約併同請求賠償：為因解約所生之損害。⒊綜合以上學者及實務之看法，亦即定作人若主張修補費用請求權，此修補費用請
求權即非民法第四百九十五條末段之損害賠償請求權，法理至明，尤其，修正前民法第四百九十五條末段所定之損害賠償，乃指「修補費用」、「解約」、「減少報酬」以外之其他遲延損害等，才有條文﹁並得﹂字樣，絕非指修補費用請求權本身，文義至明。蓋如可互相混用，則同法第五一四條對定作人之「瑕疵修補」、「修補費用償還」、「減少報酬」、「契約解除」各權利所定之除斥期間，豈非形同具文？⒋依修正前民法第四百九十五條之規定「請求修補並請求損害賠償」者，此時「損
害賠償」當指因修補致工作完成遲延所生之損害而言，故此之損害應屬遲延賠償之性質。被上訴人於原審起訴並無主張有此一遲延損害之情事存在，故其泛稱依民法第四百九十五條主張損害賠償云云者，實無所據。
⒌又被上訴人主張請求損害賠償係依兩造簽訂之系爭承攬契約第十三條約定：「本
工程自驗收合格日起由乙方（指上訴人）保固一年，在保固期內，倘工程一部份或全部走動、漏水、裂損、坍塌、鏽損、規範不符、性能欠妥或發生其他損壞時，應由乙方於期限內無償負責修復或更換，如因而損害本公司或他人者，乙方應負賠償責任。」又系爭工程投標須知第二十五條載明：「．．．在保固期內倘工程一部份或全部走動、漏水、裂損、坍塌、鏽損、規範不符、性能欠妥或發生其他損壞時，經認定確係因用料或施工欠佳或承包人設計欠妥所致，承包人應於本公司通知修復期限內無償更換及修復及賠償，承包人如未能及時履行時，本公司得逕行提取動用工程保固保證金完成前述事項，如有不足仍應由承包人負責支付，不得異議。」核其內容無非將民法第四百九十三條之規定「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用」約定於兩造契約中，此由被上訴人曾於起訴前寄發與上訴人之函件中多次提及「工程修復費用」、「管路修復改善費用」可明，其起訴所依據之請求權基礎，乃為民法第四百九十三條之規定，依同法第五百一十三條其時效仍應自發現瑕疵起一年內為之。是被上訴人之請求，仍早已罹於時效。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提股份有限公司變更登記表、最高法院判決、差異比較附表、債編各論節本及最高法院裁判要旨各一份為證，及聲請被上訴人提出系爭工程飛發公司發包圖、發包全卷及原始設計資料為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、查上訴人於七十七年六月九日與被上訴人訂立工程承攬契約，承攬大里、霧峰－中南一、二路線六九ＫＶ電纜管線埋設工程（工程地點：台中市○○路、國光路）埋設電纜管路長約一二一一公尺及埋設人孔五座、手孔五座，雖該工程迄至同年十月二十四日竣工，並於同年十一月八日辦理竣工驗收，七十八年一月九日辦理驗收結案，惟因該工程係隱埋於地下，因此對於管路阻塞不通部分無法完全清楚，故不能因上訴人所承作工程已辦理竣工驗收，即認為其所承攬工程並無瑕疵。被上訴人嗣於七十八年八月二十五日試穿電纜時，發現部分管路阻塞不通，因此被上訴人乃先後於：㈠七十八年八月二十九日以七八中運處工字第0000－0000號函。㈡七十八年九月七日以七八中運處工字第0000－0000號函通知上訴人履行保固責任。惟上訴人收受上開兩件函件後，雖於七十八年九月二十八日函覆被上訴人，略以：「．．．若遇有不順暢，本公司立即派員重新整修，或洗管或開刀，使其全部暢通為止，決不迴避責任」等語，然上訴人竟置之未理，因此被上訴人乃再分別於：㈠七十八年十月七日以七八中運處工字第0000－0000號函。㈡七十八年十一月二十五日以七八中運處工字第0000－0000號函、㈢七十九年三月十三日以七九中運處工字第0000－0000號函通知上訴人及連帶保證人北橋公司履行保固責任，有上開函件五件附存原審卷可稽。
㈡、因上訴人經被上訴人屢次函催依約履行保固責任後，均置之不理，因此被上訴人乃於七十九年十一月二十九日以七九中運處工字第0000－0000號函知上訴人「貴公司承包本處『大里－中南、霧峰－中南一、二路六九ＫＶ電纜管線埋設工程』，因未能依約履行保固責任，本處依契約投標須知第二五條規定辦理發包改善，特此通知。」因此被上訴人於其後即著手進行該電纜管路瑕疵部分改善工程之發包，惟自八十一年八月二十五日起至八十二年四月九日止，其間流標十次，又逢被上訴人承辦人員職位輪調及相關人員更換，故後續作業延緩，迄至八十二年四月九日第十一次開標，始由飛發公司得標承攬，並經被上訴人於八十二年九月二十五日以中運處工字第0000－0000號函知上訴人已由被上訴人逕行處理，亦有該函件二件附存原審卷可稽。
㈢、次查飛發公司於八十二年四月十五日與被上訴人所訂立之承攬契約，其工程名稱為「霧峰、大里－中南線管路重建工程」，工桯地點為「國光路、忠孝路－國光橋」，工程概要為「管路阻塞段挖除重新埋設約十五處，地點如圖面」，足見飛發公司承攬工程之線路，處所與上訴人所承攬工程之處所線路相同。惟被上訴人為尋求第三者之鑑定公證，乃於八十二年九月二十一日委請中華企業技術鑑定委員會（中心）鑑定系爭工程之瑕疵現況公證，其受委託鑑定項目為「經甲方（被上訴人）招商開挖檢修管路試通張力不合格之瑕疵現況公證」，有被上訴人與中華企業技術鑑定委員會（中心）所訂合約書第二條第二項載明可證，因此該改善工程先由飛發公司承攬後，經該公司開挖阻塞不通之管路，再由中華企業技術鑑定委員會（中心）檢視鑑定該瑕疵之現況並予公證，因此該管路如未予開挖探視，即無法鑑定，因此飛發公司自八十二年九月二十九日起至八十四年四月十八日止進行開挖及完成電纜管路瑕疵部分之改善期間，中華企業技術鑑定委員會自八十三年六月二十九日至八十四年一月二十日止，共計至工程現場勘證九次，並發現上訴人所施作工程內容與施工圖不符之情況，計有⒈管路之埋設深度與規定不符，⒉埋設管路時未依規定放置隔板固定管路或未依規定之間隔放置，⒊包覆管路之水泥層因為無隔板固定管路，導致水泥灌填時均集中於管路上層，管路下層則呈現懸空狀態，復經上方道路之壓力擠壓，而使管路重疊彎曲。⒋包覆管路之水泥層縱斷面之尺寸與施工圖不符（規定之縱斷面尺寸為：一四一㎝×六五㎝，底板寬度為八○㎝），⒌管路穿越既有之其他管路時，並未事先進行緩降施工，致使管路埋設時，需以陡降穿越造成管路彎曲重疊，⒍管路彎度過大，使內部線路無法通過，有該鑑定公證報告書可稽。
㈣、依證人陳蒼道（曾擔任被上訴人之施工股長）於 鈞院前審證稱：「上訴人公司和被上訴人公司訂立之承攬契約與飛發公司承攬的工程，其工作地點相同，工程內容不一樣，台電公司發包給上訴人公司的是管線的埋設工程，我們台電（公司）包給飛發（公司）的是埋設管線的修護工程，原先我們電力公司發包給上訴人公司的埋設工程沒作好，有瑕疵，所以才（將）管線修補的工程再發包給飛發（公司）承作，因為在保固期間，我們一直發公文給上訴人，上訴人公司一直不理，後來我們發函給上訴人公司說瑕疵部分，我們要自己修護，所以才發包給飛發公司承包」等語（見 鈞院八十六年重上字第一○二號卷第九十三頁及八十六年十二月十二日準備程序筆錄），又證人張如松（曾擔任被上訴人之施工股長及檢驗股長）證稱：「台灣電力公司台中供電區營運處曾將台中市○○路與忠孝路間的管線修繕工程發包給飛發公司承作，當時我是施工股股長，負責在現場，看工程作好後，我負責看現場有無照圖施工，不是驗收，驗收是另外的人，該工程款是二百十萬元，實際上被上訴人公司支出的款項是一千六百十二萬零四百六十五元」（見 鈞院八十六年重上字第一○二號卷第九十八頁及八十七年一月九日準備程序筆錄）。又證人丙○○（飛發公司負責人）證稱：「有承攬台電（公司）霧峰－大里中南線管路修護工程，以前的管線有瑕疵，我們去修理舊有管線，整個工程是由乙○○主持，細節他比較清楚」（見 鈞院九十二年重上更㈠字第十二號卷第八十二頁、第八十三頁丙○○證詞），又證人乙○○（飛發營造公司工主任）證稱：「台電（公司）公開招標，我們公司去投標得標的，是霧峰－大里中南線的管路工程」而對於施工範圍與工作內容，亦證稱：「由忠孝路中南變電所到國立中興大學家畜醫院這段工程，工程內容是台電要放電纜線時發現管路不通，台電通知上訴人來修復，但上訴人沒有來修復，就公告招標，我們根據招標內容去施作，當時招標有七個地方不通，我們實際去施作時，發現七十個地方不通，我們依照契約是實作實算」、「因為上訴人施工不良，有偷工減料情形，造成管路不通，並非管線管徑的問題，有些更換管路地方是原來管線埋設深度不夠，規格不符必須打掉重新埋設」、「我們是依照原始的設計圖來修復的，台電沒有給我們新的設計圖」、「台電發包給我們施作時有請中華鑑定公司去作鑑定，鑑定時，我們也有在場，原始的工程設計圖台電有提供給中華鑑定公司，中華鑑定公司去鑑定時是拿和我們一樣的設計圖作鑑定的」，至於為何原來發包金額只有二百多萬元，後來變成一千多萬元？據證人乙○○證稱：「因為原來招標只有七個地方不通，後來發現有七十個地方不通，我們是實作實算，我們施作的部分都要經過台電公司派員勘驗確實不通才施工等情在卷（以上證詞見 鈞院九十二年重上更㈠字第十二號卷第八十三頁至第八十六頁），由此足證飛發公司所承作的地點與上訴人向被上訴人所承攬工程地點相同，且飛發公司係依照原始的設計圖承作修護管線工程，被上訴人並未交新設計圖而另作新的管線工程。
㈤、被上訴人發包給飛發公司承做的工程，係就上訴人所承做管線的埋設工程有瑕疵不良或未按圖施做部分予以開挖修護，因此對於該管線工程，並未變更設計，更未額外加作，且被上訴人原先發包與上訴人之電纜埋設工程設計圖亦無錯誤情事，至於飛發營造有限公司實際竣工所埋設深度及位置，縱有一部分與上訴人所埋設管路之深度及位置有所不符，係因上訴人所埋設管路有嚴重之瑕疵，如按原位置及深度予以修護，仍然無法達到目的，因此乃在原位置旁邊開挖管路或就原位置予以挖深，故不能因飛發營造有限公司所修護而埋設之管路位置及深度有一部分與上訴人所埋設管路之位置及深度有所差異，即認為飛發公司所施作工程與上訴人所承作工程不同或被上訴人之工程設計有錯誤，因此請 鈞院傳訊飛發公司之負責人丙○○及當時之工地負責人乙○○，以明瞭飛發公司向被上訴人所承攬霧峰、大里－中南線管路修護工程是否就上訴人樹盛營造股份有限公司所承做該電纜管路埋設工程而有瑕疵部分予以開挖路面修護？藉以明瞭飛發公司所承作工程之地點、位置與上訴人所承攬電纜管路埋設工程地點、位置相同。
㈥、被上訴人請求上訴人賠償被上訴人所受損害，係依據兩造所訂立工程承攬契約第十三條及投標須知第二十五條之約定，可見被上訴人係本於上訴人不履行契約（不履行債務）所發生之損害賠償請求權，而非本於民法第五百十四條第一項所規定定作人之瑕疵修補請求權，此觀被上訴人於原審法院即主張本於上訴人不履行契約（不履行債務）所發生之損害賠償請求權請求損害賠償甚明。因此被上訴人之請求權時效，並未消滅。茲上訴人主張依民法第五百十四條第一項規定，被上訴人之瑕疵修補請求權已消滅時效云云，殊屬誤會。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提臺灣電力公司大里、霧峰－中南一、二路線六九ＫＶ電纜線路工程竣工圖四紙為證。並聲請傳訊證人丙○○、乙○○，及向行政院審計部函調系爭工程原始設計圖。
理 由
壹、程序方面：
一、按民法第二百七十五條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第五十六條第一項之規定（最高法院三十三年上字第四八一○號判例參照）。本件樹盛公司與北橋公司於原審為共同被告，原審認其二人對於被上訴人之損害，應連帶負損害賠償責任，揆諸上開說明，樹盛公司與北橋公司既為連帶債務人，則樹盛公司提起上訴，其上訴效力應及於連帶債務人北橋公司，即北橋公司為視同上訴人，合先敘明。
二、上訴人北橋公司經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
三、被上訴人之法定代理人陳如斌已退休，由甲○○繼任被上訴人之法定代理人，並於八十九年二月十八日在本院前審具狀聲明承受訴訟（見本院前審卷㈡第七十六頁）；上訴人法定代理人原係紀榮村，現改由丁○○擔任，有股份有限公司變更登記表一份在卷可稽，並經上訴人具狀聲明承受訴訟，核均無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：上訴人於七十七年六月九日，以北橋公司為連帶保證人，與伊訂立工程承攬契約（以下稱系爭契約），承攬大里、霧峰－中南一、二路線六九ＫＶ電纜管路埋設工程（以下簡稱系爭工程），埋設管路長約一二一一公尺，及埋設人孔五座、手孔五座，承攬金額為八百八十三萬元，約定該工程於台中市○○○路證核准後由被上訴人通知開工，自開工日起六十日曆天內竣工，保固期間一年，系爭契約投標須知第二十五條「工程保固」載明「在保固期間內，倘工程一部或全部走動、漏水、裂損、銹損、坍塌、品質不符，性能欠妥或發生其他不妥損壞時，經認定確係因用料或承包人設計欠妥所致，承包人應於本公司通知修復期間內無償更換及修復及賠償，承包人如未能及時履行時，本公司得逕行提取動用工程保固保證金完成前述事項，如有不足仍應由承包人負責支付，不得異議」。又系爭契約第十三條「工程保固」約定：「本工程自檢收合格日起由乙方保固一年，在保固期內，倘工程一部份或全部走動、漏水、裂損、坍塌、銹損、規範不符，性能欠妥或發生其他損壞時，應由乙方於期限內無償負責修復或更換，如因而損害於本公司或他人者，乙方應負賠償責任」。上訴人於訂約後之七十七年六月二十一日開工，同年十月二十四日竣工，同年十一月八日辦理竣工驗收，七十八年一月九日辦理驗收結案。惟於七十八年八月二十五日因霧峰線務段試通時，發現部分管線阻塞不通，被上訴人通知上訴人依約履行保固責任，上訴人置之不理，被上訴人乃將該工程瑕疵部分，另行發包與訴外人飛發公司予以修補，被上訴人與飛發公所訂瑕疵修補修工程承纜契約第四條雖記載總工程款僅二百十萬元（其中承纜工程款二百萬元，營業稅額十萬元），惟該條另載稱：「內容（指修補工程之內容）詳訂價單」。而訂價單則載明修補工程項目中，編號５「工程試挖」、編號６「試通坑，乙方自行設計」、編號７「管路清洗及試通（含耐綸繩抽換）」、編號８「管路埋設Ａ」、編號９「管路埋設Ｂ」及編號「簡易瀝青路面舖設」等六項目均係「實做實算」，因此，總工程款數額，應以實際施工結算之結果為準，經飛發公司實際施工結果，其修補工程各項費用細目如下：管路申請及連繫費五千一百元、工作安全衛生費一萬七千元、交通安全設施費一萬一千元、工程放樣費六千元、工程試挖費因未施作，原工程契約所定之三千元不予計入、「試通坑，乙方自行設計」費用二萬五千元（與修補契約所載數額相同）、「管路清洗及試通（含耐綸繩抽換）」費用五萬七千零七十九元（較契約預定數額四萬五千元增加一萬二千零七十九元）、「管路埋設Ａ（沿舊管路路徑埋設管路）」費用九百一十萬四千四百元（較契約預定之一百零八萬元增加八百零二萬四千四百元）、「管路埋設Ｂ（按改線後路徑埋設管路）」費用五十九萬八千元（較契約預定數額一萬三千元增加五十八萬五千元）、管線吊掛及保護費一萬三千元、工程損壞修復費一萬四千元、工程拍照費八千元、工程試驗費一萬二千元、環境污染防治費一萬五千元、臨時工房及水電費九千元、「簡易瀝青路面舖設」費用三十四萬四千八百七十五元（較契約預定數額五萬元增加二十九萬四千八百七十五元）、竣工圖測繪費用八千元、管什費五百一十一萬四千八百九十四元（較契約預定數額六十六萬五千九百元增加四百四十四萬八千九百九十四元），合計瑕疵修補工程實際施工之工程總額為一千五百三十六萬二千三百四十八元，另委託中華企業技術技術鑑定委員會鑑定，支出五萬一千六百九十二元，又向台中市政府繳交ＡＣ路面封層修復費八十六萬一千一百二十元，總計一千六百二十七萬五千一百六十元。上述費用，均係由於上訴人未能依據兩造原先所訂之系爭工程契約施工，造成工程品質不符及性能欠妥，被上訴人多次通知上訴人修補，上訴人置之不理，被上訴人另行將工程瑕疵修補項目另行發包與飛發公司修補瑕疵所支出之損害，被上訴人得以定作人之地位，依據民法第四百九十五條之規定，向承攬人即上訴人請求賠償。又系爭工程之上述瑕疵，均係發生於工程完工後一年之保固期間內，上訴人依兩造訂立之工程承攬契約第十三條及投標須知第二十五條之約定，應負保固責任，經通知上訴人履行保固責任，均置之不理，依債務不履行損害賠償之法律關係，亦得請求上訴人給付上開金額，另本於保證之法律關係，得請求保證人北橋公司負連帶保證責任，上開損害數額一千六百二十七萬五千一百六十元，依系爭工程投標須知第二十五條之約定，逕以保固保證金二十萬元扣抵後，尚餘一千六百零七萬五千一百六十元，爰提起本訴，求為判命上訴人應與北橋公司連帶給付一千六百零七萬五千一百六十元及自起訴狀繕本送達翌日即八十五年一月十日起至清償日止，按年息百分之五計付利息，並宣告附條件假執行之判決（原審判命上訴人應與北橋公司連帶給付被上訴人一千一百五十七萬四千四百七十四元及遲延利息，駁回其餘之請求，被上訴人就其所受敗訴判決部分，未聲明不服，已告確定）。
二、上訴人則以：伊並未收到被上訴人所寄發之修補工程瑕疵通知書。所謂「保固責任」係指工程經定作人驗收後，因有品質上隱藏之瑕疵，無從於驗收時發現，而此一瑕疵於保固期間內發生，而應由承攬人負修補責任之謂。本件被上訴人所提「財團法人中華企業技術鑑定委員會公證報告書」中有關公證過程及結果欄所載，系爭工程之瑕疵均屬施工過程中極顯然易見違背施工圖之重大瑕疵，施工中之監工人員隨時檢查或抽驗工程品質即可得知，亦可由被上訴人於工程驗收時發覺，系爭工程業經被上訴人驗收合格，可見上訴人施作之系爭工程並無上開公證報告書所指之瑕疵存在，被上訴人所指之系爭工程瑕疵，可能是飛發公司所造成；又系爭工程總工程款僅八百八十三萬元，焉有瑕疵修補須花用一千六百餘萬元之理，顯見渠另行發包之工程並非修補原工程之瑕疵，而係與本件工程無關之另一工程；且上述鑑定公證報告書係就八十三年至八十四年間之狀態為鑑定，自不能證明本件工程於保固期間內（七十八年一月九日至七十九年一月八日）有此缺失存在，上訴人不必負保固責任，被上訴人自無瑕疵修補請求權存在；另被上訴人主張管什費（即工地管理費）項目，原定預算為六十六萬五千九百元，結算時金額為五百十一萬四千八百九十四元，計增加四百四十四萬八千九百九十四元，為原預算七倍之多，按所謂管什費即工地管理費，其費用之多寡與施工期間成正比，而渠再交飛發公司承攬，於八十二年九月二十九日開工，預定完工期限為七十五日曆天，准延天數為二十五日，是飛發公司依約應於八十三年一月六日完工，惟飛發公司遲至八十四年四月十八日始完工，同年五月十五日方辦理驗收，足見管什費之增加應係可歸責飛發公司未如期完工，此部份謂係伊所肇致，並非合理；又被上訴人對於系爭工程之瑕疵修補請求權及修補費用償還請求權，均已逾民法第五百十四條所定自瑕疵發現後一年期間未行使而消滅；又定作人依據民法第四百九十五條之規定「請求修補並請求損害賠償」者，此時之「損害」當指因修補致工作完成遲延所生之損害而言，而非指修補費用本身，本件被上訴人於原審依據民法第四百九十五條之規定，請求賠償損害，其事實係以系爭工程瑕疵修補費用作為損害賠償之數額，顯非有據；又被上訴人先前通知上訴人稱其將系爭工程之瑕疵修補工程另發包與飛發公司承作，其金額僅二百一十萬元，事後竟將之增加至一千餘萬元，而請求上訴人依保固責任之約定，給付該工程瑕疵修補之全部費用，顯有違誠實信用原則等語，資為抗辯。
三、經查：
㈠、被上訴人主張上訴人於七十七年六月九日，以訴外人北橋公司為連帶保證人，與伊訂立系爭契約，承攬大里、霧峰－中南一、二路線六九ＫＶ電纜管路埋設工程，埋設管路長約一二一一公尺，及埋設人孔五座、手孔五座，承攬金額為八百八十三萬元，約定該工程於台中市○○○路證核准後由被上訴人通知開工，自開工日起六十日曆天內竣工，保固期間一年，系爭契約投標須知第二十五條「工程保固」載明「在保固期間內，倘工程一部或全部走動、漏水、裂損、銹損、坍塌、品質不符，性能欠妥或發生其他不妥損壞時，經認定確係因用料或承包人設計欠妥所致，承包人應於本公司通知修復期間內無償更換及修復及賠償，承包人如未能及時履行時，本公司得逕行提取動用工程保固保證金完成前述事項，如有不足仍應由承包人負責支付，不得異議」。又系爭契約第十三條「工程保固」約定：「本工程自檢收合格日起由乙方保固一年，在保固期內，倘工程一部份或全部走動、漏水、裂損、坍塌、銹損、規範不符，性能欠妥或發生其他損壞時，應由乙方於期限內無償負責修復或更換，如因而損害於本公司或他人者，乙方應負賠償責任」，上訴人於訂約後之七十七年六月二十一日開工，同年十月二十四日竣工，同年十一月八日辦理竣工驗收，七十八年一月九日辦理驗收結案等情，為上訴人所不爭，並有被上訴人所提兩造所訂之系爭承攬契約、台灣電力公司投標須知附註頁附卷可稽（見原審卷第八至二十二頁）。
㈡、系爭工程驗收後，於七十八年八月二十五日因霧峰線務段試通時，發現部分管線阻塞不通，被上訴人先後於七十八年八月二十九日以⑴七八中運處工字第七八○八─○八四九號函、⑵七十八年九月七日以七八中運處工字第七八○九─○八七七號函通知上訴人履行保固責任。惟上訴人收受上開兩件函件後，雖於七十八年九月二十八日函覆被上訴人，略以：「若遇有不順暢本公司立即派員重新整修或洗管或開刀使其全部暢通為止，決不迴避責任」等語，然上訴人仍置之不理。被上訴人再分別於七十八年十月七日以⑴七八中運處工字第七八一○─○九五九號函、⑵七十八年十一月二十五日以七八中運處工字第七八一一─一一○六號函、⑶七十九年三月十三日以七九中運處工字第七九○三─二四三號函通知上訴人及連帶保證人北橋公司履行保固責任。惟上訴人及連帶保證人均置之不理等情，有被上訴人所提之函文影本、掛號函件收據影本附卷足憑（見原審卷第三十一至四十三頁、一二八、一二九頁、一三二至一三六頁）。上訴人雖辯稱伊未收到被上訴人所寄發之修補工程瑕疵通知書云云。惟查上訴人於七十八年九月二十八日寄與被上訴人之函文中，已承認有收到被上訴人所寄之七十八年八月二十九日中運處工字第七八０八之０八四九號及七十八年九月七日中運處工字第七八０九之０八七七號二件函文無誤，有該函文附卷足憑（見原審卷第一二六、一二七頁），足證上訴人所辯不實。
㈢、被上訴人多次函催上訴人依系爭契約履行保固責任，上訴人均置之不理，被上訴人乃於七十九年十一月二十九日，以七九中運處工字第七九一一─一三九七號函通知上訴人，表示上訴人未依約履行保固責任，被上訴人依系爭契約投標須知第二十五條之規定辦理系爭工程瑕疵修補工程之發包工作，經公開招標，於八十二年四月九日，由飛發公司得標承攬，並經被上訴人於八十二年九月二十五日，以中運處工字第八二○九─○八九九號函，將瑕疵修補工程已發包之事通知上訴人。被上訴人與訴外人飛發公所訂瑕疵修補修工程承纜契約第四條雖記載總工程款僅二百十萬元（其中承纜工程款二百萬元，營業稅額十萬元），惟該條另載稱：「內容（指修補工程之內容）詳訂價單」。而訂價單則載明修補工程項目中，編號５「工程試挖」、編號６「試通坑，乙方自行設計」、編號７「管路清洗及試通（含耐綸繩抽換）」、編號８「管路埋設Ａ」、編號９「管路埋設Ｂ」及編號「簡易瀝青路面舖設」等六項目均係「實做實算」，經飛發公司實際施工結果，其修補工程各項費用細目如下：管路申請及連繫費五千一百元、工作安全衛生費一萬七千元、交通安全設施費一萬一千元、工程放樣費六千元、工程試挖費因未施作，原工程契約所定之三千元不予計入、「試通坑，乙方自行設計」費用二萬五千元（與修補契約所載數額相同）、「管路清洗及試通（含耐綸繩抽換）」費用五萬七千零七十九元（較契約預定數額四萬五千元增加一萬二千零七十九元）、「管路埋設Ａ（沿舊管路路徑埋設管路）」費用九百一十萬四千四百元（較契約預定之一百零八萬元增加八百零二萬四千四百元）、「管路埋設Ｂ（按改線後路徑埋設管路）」費用五十九萬八千元（較契約預定數額一萬三千元增加五十八萬五千元）、管線吊掛及保護費一萬三千元、工程損壞修復費一萬四千元、工程拍照費八千元、工程試驗費一萬二千元、環境污染防治費一萬五千元、臨時工房及水電費九千元、「簡易瀝青路面舖設」費用三十四萬四千八百七十五元（較契約預定數額五萬元增加二十九萬四千八百七十五元）、竣工圖測繪費用八千元、管什費五百一十一萬四千八百九十四元（較契約預定數額六十六萬五千九百元增加四百四十四萬八千九百九十四元），合計瑕疵修補工程實際施工之工程總額為一千五百三十六萬二千三百四十八元，另因修補工程施工，向台中市政府繳交ＡＣ路面封層修復費八十六萬一千一百二十元等情，業據被上訴人提出函文二件、被上訴人與飛發公司所訂承攬契約書、營繕工程結算驗收證明書、營繕工程結算明細表、單據粘存單附卷可據（見原審卷第二十三至三十頁、第三十八頁、第四十頁、第七十六至七十八頁、第八十一頁），並經證人丙○○、乙○○、張如松、管後亨在本院前審證述屬實，證人即飛發公司負責人丙○○證稱：「系爭工程原由樹盛營造股份有限公司承攬，因為有瑕疵，嗣由台電公司發包，就瑕疵部份我們以二百多萬元得標，後來整個工程交由乙○○施工」。證人即飛發公司工地負責人乙○○證稱：「系爭工程瑕疵部份由我負責修復，樹盛營造股份有限公司承做的管路約一千二百米，二百公尺有一個人孔，共有人孔五、六個，因左右兩邊不通，合計約六十米的管路不通，發包給我們承作，發包前我們沒有看過現場，得標後才測試管路，後來我們左右共打通六十米的管路，結果發現有五、六百米管路不通，左右各有多少不通，在工程都有紀錄，不通原因可能施工不確實，偷工減料所致，在施做時我發現管線的上方有舖設水泥，管線下方沒有水泥只有填沙，有的旁邊沒有舖設水泥，有的遇到較深的地方就將線路綁在一堆，沒有挖那麼深，管內有十五根管子，因上面的壓力太大，將管子壓扁，用試通棒（鐵棒，直徑與管子的粗細差不多用測試管路之用）試通無法過去，一般來說，管子擺好後旁邊要灌漿，因偷工減料，只填沙，耐力不夠，就會壓扁，檢驗時試通棒過不去，須一節一節慢慢打通，打通後全部費用工程款增加一千多萬元。工程明細表所載金額沒錯，有關施工之照片均附在中華企業鑑定委員會的鑑定報告書內」、「六吋之管子直徑是十五公分，試通棒直徑是一三‧一一公分，電纜線將近一一‧六公分，三吋之管子是七‧二六公分，試通棒是七公分，一個管子要穿三根電線、合起來是一‧五公分。」「所謂沿舊管路路徑是將有瑕疵的舊管路路徑的管線打掉、清除後再在原位置重新接一條新管子重新施工，單價比較貴；所謂按改線後路徑，就是在有瑕疵的管線旁邊另外設置新管線與原有的無瑕疵管線銜接（有瑕疵的舊管線不必拆掉）的意思。改線的費用比較省錢」等語（見本院前審卷二第一六三至一六五頁）。證人即被上訴人公司營運處股長張如松於本院證稱：「（庭呈大里、中南、霧峰、中南一、二路管路試通紀錄表）。管路不通有二種，一種是管線根本不通，另一種是在管路拉力超過五百公斤以上也算是不通，因為這種超過拉力五百公斤的，保護膜會變薄，所以也要打掉重做。系爭管路是有十五根管，約有一公里長。當初估算工程款二百多萬元是按測試的點不通來算的，等到自行修繕時，才發覺有許多不通。我們是有委請飛發營造有限公司來修復。我們有請中華企業技術鑑定委員會來實地開挖做見證」、「原來預估是左右兩邊合起來有六十米管路不通，管路上面是三吋、下面是六吋，都是直徑，電線直徑十公分左右，一吋是二‧五四公分，原則上試通棒可以通過，試通棒比電纜線大一點點，拉力若超過五百公斤以上還拉不動就算不合格」。證人管後亨證稱：「（庭呈『大里─中南，霧峰─中南線一、二路管路埋設工程（管路不通位置）記錄表』），記錄表上記載M1、M2、M3‧‧‧是指「人孔代號」。表上所載「未試通」就是指上訴人施工有瑕疵部分，我們估算的結果，這部分原先估算工程款只有二百多萬元，我們通知上訴人修繕，上訴人拒不修繕，我們才自行修繕，自行修繕前，我們自已委託中華企業鑑定委員會鑑定結果，才知道有瑕疵部分工程之修繕款達壹仟多萬元」。」、「每一個人孔到下個人孔的距離是有二百五十公尺，我們是按測試表來計算修繕費的工程費用」等語（見本院前審卷㈡第一一九至一二一頁）。
㈣、兩造均不爭執系爭工程自完工驗收後至訴外人飛發公司至工地現場修補之前，並無第三人至現場施作（見本院前審卷㈡第一七九頁）。飛發公司標得瑕疵修補工程後，至工地現場修補期間，被上訴人為保存系爭工程瑕疵之證據，於八十二年九月二十一日，委請中華企業技術鑑定委員會（以下稱中華鑑定委員會），在瑕疵修補期間，就系爭工程之瑕疵現況作公證，其採證方式，係由中華鑑定委員會於瑕疵修補期間之八十三年六月二十九日、七月四日、九月二十三日、十一月二日、十一月十六日、十二月八日、八十四年一月四日、一月九日、一月二十日，先後九次，指派公證人員至工程現場，由現場工程人員進行開挖作業，並依委託者（按指被上訴人）提供施工圖與現場情況逐一查核比對及測量後，予以拍照存證，經以此方式查對結果，現場已施作之工程與施工圖不符者，有下列六種情形：「㈠管路之埋設深度與規定不符。㈡埋設管路時未依規定放置隔板或未依規定之間隔放置。㈢包覆管路之水泥層，因為無隔板固定管路，導致水泥灌填時均集中於管路上層，管路下層則呈現懸空狀態。復經上方道路之壓力擠壓，而使管路重疊彎曲。㈣包覆管路之水泥層縱斷面之尺寸與施工圖不符。㈤管路穿越既有之其它管路時，並未事先進行緩降施工，致使管路埋設時需以陡降穿越，造成管路彎曲重疊。㈥管路彎度過大，使內部線路無法通過」，有被上訴人所提之公證報告書一件附卷足據（置於卷宗外）。兩造既均自承系爭工程自完工驗收之日起，至訴外人飛發公司至工地現場修補之日止，並無第三人至工地現場施作，則中華鑑定委員會於飛發公司修補系爭工程瑕疵期間，配合修補瑕疵之程度，就系爭工程原定之各項施工項目，逐一與原施工圖比對公證，所得系爭工程之各項瑕疵，應屬正確可信。雖其九次公證之日期為八十三年六月二十九日起至八十四年一月二十日止，距離系爭工程驗收完畢之日即七十八年一月九日已逾五年餘，但系爭工程所埋設之電纜管線均埋設於地下，按諸常情，不易為第三人所損毀，兩造亦均自承系爭工程自完工驗收之日起至訴外人飛發公司至工地現場修補之日止，並無第三人至工地現場施作，則中華鑑定委員會就系爭工程之瑕疵所為之公證報告，亦屬可信。上訴人空言辯稱系爭工程並無瑕疵，上開公證報告書所載之瑕疵可能係負責修補之飛發公司施工時所造成，中華鑑定委員會於系爭工程完工驗收後多年始至現場查核工程之瑕疵，其結論並非可採云云，即非有據。況被上訴人於七十八年八月二十五日試通時，發現有部分管線不通，即於同月二十九日及九月七日、十月七日、十一月廿五、日七十九年三月十三日、多次發函給上訴人，請上訴人履行保固責任，上訴人曾一度（七十八年九月二十八日）函復被上訴人，表示願負其保固責任（見原審卷第一二六頁），足見上訴人非但知悉此事，且願負責，茲又以系爭工程之補修工程係在八十三年至八十四年間，而指該瑕疵可能係飛發公司所造成及中華鑑定委員會之鑑定結論為不可採云云，尤屬推卸之詞，顯非可採。
㈤、上訴人雖辯稱：伊與被上訴人原先所訂之承攬契約，工程款僅八百八十三萬元，但本件被上訴人主張該工程有瑕疵而交由訴外人飛發公司修補，所花費用竟達一千六百餘萬元，顯見被上訴人與飛發公司間所訂之修補契約，係被上訴人另行發包之其他工程，並非就原訂工程瑕疵所發包之契約云云。惟為被上訴人所否認，經查證人即被上訴人公司之施工股長陳蒼道於本院證稱：「上訴人公司和被上訴人公司訂立之承攬契約與飛發公司承攬的工程，其工作地點相同，工程內容不一樣。台電公司發包給上訴人公司的是管線埋設工程，台電發包給飛發的是埋設管線的修護工程。原先電力公司發包給上訴人公司的埋設工程沒做好、有瑕疵，所以將管線修補的工程再發包給飛發公司承作，因為在保固期間，我們一直通知上訴人，上訴人公司一直不理，後來我們發函給上訴人公司說瑕疵部分我們要自己維護，所以才發包給飛發公司」。又證人張如松證稱：「台灣電力公司台中供電區營運處曾將台中市○○路與忠孝路間的管線修繕工程發包給飛發公司承作，當時我是施工股股長，負責在現場看工程，我負責看現場有無照圖施工。不是驗收，驗收是另外的人。該工程款是二百十萬元，實際上被上訴人支出的款項是00000000元」。由上足證上訴人向被上訴人承攬工程之地點，與飛發公司向被上訴人承攬之修補工程地點相同，至於修補費用一千五百三十六萬二千三百四十八元高於系爭工程原訂之八百八十三萬元，其原因已如理由欄四之㈢所述，自難單憑修補費用高於原工程費用，即否定飛發公司向被上訴人承攬之工程內容係修補系爭工程瑕疵之事實，足證上訴人上開抗辯，亦非有據。
㈥、民法第四百九十五條規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條（指民法第四百九十三條、第四百九十四條）之規定，請求修補，或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償」。依此規定，只須因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，定作人除得依民法第四百九十三條或第四百九十四條規定，請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得捨此逕行請求損害賠償，或與修補、解約、減少報酬併行請求（最高法院七十六年度台上字第一九五四號判決參照）。本件被上訴人雖曾於起訴前寄發與上訴人之函件中多次提及「工程修復費用」、「管路修復改善費用」等用語，然此等信函並非對法院提出，且非向法院對上訴人起訴，被上訴人要非不得於事後另行具狀，以損害賠償為訴訟標的對上訴人提起損害賠償訴訟。況本件被上訴人已在多次函催上訴人自行修補系爭工程無效後，始僱工修補系爭工程，對被上訴人而言，顯已發生損害，是被上訴人若依據民法第四百九十三條第二項之規定，請求上訴人償還修補必要費用，固非不可，然其若依同法第四百九十五條之規定，逕行提起損害賠償之訴，亦屬有據。雖被上訴人提起本訴時，在起訴狀曾提及系爭管路重建工程費有修復費用之性質，然其捨棄修補、解約、減少報酬權限，將該等修復費用作為未依約履行所生之損害，逕行請求賠償，並無不可。上訴人屢以本件訴訟之性質並非損害賠償，而係瑕疵修補及修補費用之償還，被上訴人之瑕疵修補及修補費用償還請求權已罹於時效而消滅云云為辯，惟依上所述，被上訴人並非請求上訴人瑕疵修補或請求償還修補費用，而係本於上訴人不履行保固責任之債務不履行損害賠償，以及定作人之損害賠償請求權之法律關係，訴請上訴人給付系爭款項，自無民法第五百一十四條一年行使期間之適用，是上訴人上開抗辯，亦非有據。
㈦、依兩造簽訂之系爭承攬契約第十三條約定：「本工程自驗收合格日起由乙方（按指上訴人）保固一年，在保固期內，倘工程一部份或全部走動、漏水、裂損、坍塌、鏽損、規範不符、性能欠妥，或發生其他損壞時，應由乙方於期限內無償負責修復或更換，如因而損害於本公司或他人者，乙方應負賠償責任。」又系爭工程投標須知第二十五條載明：「‧‧‧在保固期內倘工程一部或全部走動、漏水、裂損、坍塌、品質不良、性能欠妥，或發生其他不妥損壞時，經認定確係因用料或施工欠佳或承包人設計欠妥所致，承包人應於本公司通知修復期限內無償更換及修復及賠償，承包人如未能及時履行時，本公司得逕行提取動用工程保固保證金完成前述事項，如有不足仍應由承包人負責支付，不得異議」（見原審卷第十頁、第二十一頁）。由此約定內容，足證兩造約定之保固責任範圍，包括因工程一部或全部走動、漏水、裂損、坍塌、鏽損、規範不符、性能欠妥，或發生其他損壞等，而時間則為一年，並不以「品質上隱藏之瑕疵，無從於驗收時發現者」為限，亦不包括可發現而未發現之瑕疵。本件上訴人施作之系爭工程有「㈠管路之埋設深度與規定不符。㈡埋設管路時未依規定放置隔板或未依之間隔放置。㈢包覆管路之水泥層，因為無隔板固定管路，導致水泥灌填時均集中於管路上層，管路下層則呈現懸空狀態。復經上方道路之壓力擠壓，而使管路重疊彎曲。㈣包覆管路之水泥層縱斷面之尺寸與施工圖不符。㈤管路穿越既有之其它管路時，並未事先進行緩降施工，致使管路埋設時需以陡降穿越，造成管路彎曲重疊。㈥管路彎度過大，使內部線路無法通過。」等瑕疵，已如前揭公證報告書所載，而被上訴人主張保固權利之時間（即第一次發函上訴人）為七十八年八月二十九日，亦有其提出之信函可資參照，顯係在上訴人保固期間內，向上訴人請求應負保固責任，被上訴人之請求並無不合。證人陳蒼道即參與系爭工程之施工股長亦於原審證稱：「本件工程只是就表面上看得到部份來驗收，內部隱藏部份未驗收」等語（原審卷第一九六頁），系爭工程既然有上開施作上之瑕疵，承攬人即上訴人自應對定作人即被上訴人負損害賠償責任。上訴人辯稱：系爭工程之瑕疵均屬施工過程中極顯然易見違背施工圖之重大瑕疵，施工中之監工人員隨時檢查或抽驗工程品質即可得知，亦可由原告於工程驗收時發覺，不得於事後又主張工程瑕疵而請求賠償云云，顯非可採。被上訴人通知上訴人自行修補未獲置理，乃將系爭工程之瑕疵，另發包與飛發公司承作以後，訴請上訴人賠償修補費用，亦屬有據。
㈧、再查，被上訴人支付予飛發公司之修補費用如下：
１、系爭工程管線阻塞修補費用一千五百三十六萬二千三百四十八元：有被上訴人提出之營繕工程結算明細表可稽（原審認其中被上訴人所提出營繕工程結算明細表項目第十八項所載管什費〔按指工地管理費〕項目預算原為六十六萬五千九百元，修補後結算之金額為五百十一萬四千八百九十四元〔見原審卷第七十八頁〕，增加四百四十四萬八千九百九十四元。依被上訴人所提出之營繕工程結算明細表所載，系爭工程於八十二年九月二十九日開工，預定完工期限為七十五日曆天，准延天數為二十五日，是飛發公司依約應於八十三年一月六日完工，惟飛發公司遲至八十四年四月十八日始完工，同年五月十五日方辦理驗收，足見管什費所增加之四百四十四萬八千九百九十四元，應係可歸責飛發公司未如期完工所致，難認係修補系爭工程瑕疵之必要費用，不得向上訴人請求賠償。至其餘瑕疵修補費用一千零九十一萬三千三百五十四元，依被上訴人所受損害及各單據載明用途，均屬修補系爭工程瑕疵之必要費用）。
２、ＡＣ路面封層修復費八十六萬一千一百二十元：亦有上開明細表可稽（原審認此部分均為修補系爭工程瑕疵必須支出之費用，亦屬必要費用）。
３、以上兩筆合計為一千六百二十二萬三千四百六十八元（其中一千一百七十七萬四千四百七十四元〔00000000+861120=00000000〕為必要費用，逾一千一百五十七萬四千四百七十四元本息部分則已判決駁回確定）。
㈨、按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第二百十六條第一項定有明文。依此規定，債權人所受之損害，若確係由加害人之行為所致，加害人即應負責賠償損害。至賠償之範圍，則應以債權人實際所受損害額為準（最高法院十九年上字第二三一六號判例參照），固已詳如前開法條及判例。惟按民法第四百九十三條規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者承攬人得拒絕修補。前項規定，不適用之。」所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且可避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自乃不可違背之法則（最高法院八十六年度台上字第二二九八號判決參照）。綜上，基於保護定作人之原則，定作人雖有自行修繕並請求承攬人給付修補費用規定，惟為求公允，亦賦予承攬人於修補費用過高時之拒絕權，以求平衡，是如修補費用高於原始施作之工程費用，即應認屬該條所謂修補費用過鉅，承攬人自得依該條規定之精神拒絕給付。本件被上訴人雖非基於瑕疵修補費請求權請求上訴人賠償，而係基於定作人損害賠償請求權及保固契約（樹盛公司不履行保固責任）損害賠償之法律關係，請求上訴人連帶賠償，惟上訴人仍得援引上開法規精神就超過原工程總金額之部分拒絕給付，是上訴人辯稱系爭工程總工程款僅八百八十三萬元，被上訴人竟請求賠償一千六百餘萬元，並非有據等語，自屬可採。揆諸前開說明，被上訴人請求上訴人連帶賠償金額逾越八百八十三萬元部分，核屬無據。本件被上訴人請求上訴人連帶給付一千一百五十七萬四千四百七十四元，於八百八十三萬元範圍內，尚屬有據，另尚應扣除保固保證金二十萬元，從而，被上訴人請求上訴人連帶給付於八百六十三萬元（0000000－000000＝0000000）之範圍內為有理由，應予准許，逾此金額之請求，為無理由，不應准許。
(十)、綜上，被上訴人請求上訴人連帶給付一千一百五十七萬四千四百七十四元，於
八百六十三萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十五年一月十日起至清償日止按年息百分之五計算利息範圍內為有理由，應予准許，逾此金額之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應予准許部分，為被上訴人勝訴判決，並依兩造陳明，為准免假執行之宣告，核無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判，駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請。
()、再兩造均無法提出原始設計圖，經本院向審計部函調結果，經該部函覆以因系
爭工程未達當時稽查一定金額一千二百萬元，係由被上訴人依該公司相關規定自行辦理，本部無案可稽，亦無該案資料等語，有該部九十二年四月九日台審部伍字第九二一一六六號函一份在本院卷（見本院卷㈠第九十頁）可稽，本院自無從憑該原始設計圖囑託相關機關鑑定飛發公司之修補瑕疵工程是否與原設計圖相符。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對本件判決結果不生影響，不予一一論列。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十五 日~B1民事第七庭審判長法 官 簡清忠~B2 法 官 盧江陽~B3 法 官 陳賢慧右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 凃瑞芳中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十五 日
Ｂ