臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度重上更㈠字第一三號
上 訴 人 親府開發股份有限公司法定代理人 張志豪被 上訴人 丙○○被 上訴人 乙○○○被 上訴人 庚○○被 上訴人 己○○被 上訴人 戊○○被 上訴人 甲○○右當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國八十九年二月十一日臺灣臺中地方法院八十八年重訴字第八四四號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
、程序方面：㈠本件被上訴人甲○○，經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法
第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。㈡上訴人親府開發股份有限公司之法定代理人原為丁○○，嗣經變更為張鈞豪，
復於本院前審判決後之民國九十一年五月二十六日變更為張志豪，有公司變更登記表影本為憑（本院前審卷㈠第一三八頁及最高法院答辯狀所附），上訴人已於八十九年八月二十五日本院前審審理中及最高法院分別具狀聲明承受訴訟（見本院前審卷㈠第一同上卷第一二五頁及最高法院答辯狀），核無不合。
㈢按所謂當事人適格，係指能於具體之訴訟為當事人而起訴或受訴之資格而言，
故決定當事人是否適格，應以原告所訴之事實及為訴訟的之法律關係為準，而非以法院審判之結果為準（最高法院五十一年台上字第三四六八號判決、六十九年台上字第一三三三號判決、八十五年台上字第一○五四號判決參看）。本件上訴人主張伊受讓訴外人卿家建設有限公司（以下簡稱卿家公司）於八十六年四月二十二日，與被上訴人訂立合作建築房屋契約書所載之權利義務關係，被上訴人所提供之合建土地，其中坐落台中市○區○○段六七之一四五地號土地如原判決附圖編號Ａ所示部分土地，為訴外人即明錩大樓所占用，作為機車道使用，經通知被上訴人解決土地被占用問題，迄未解決，有違合建契約第七條之約定，上訴人因而對被上訴人解除契約，請求被上訴人返還履約保證金等語。依此事實，上訴人就本件訴訟，顯有實施訴訟之權能，其原告當事人適格，至於上訴人是否確有受讓系爭合建契約之權利義務關係，則屬上訴人之訴有無理由問題，與當事人適格無涉，被上訴人辯稱：本件上訴人無實施訴訟權能，上訴人當事人不適格云云，尚有誤會。
、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：訴外人卿家公司於民國八十六年四月二十二日，與被上訴人訂立合作建築房屋契約書（下稱合建契約書），約定由被上訴人提供彼等所有坐落台中市○區○○段六七之二九、六七之六一、六七之八二、六七之八三、六七之一四六、六七之一四五地號等六筆土地（以下簡稱合建六筆土地），由訴外人卿家公司出資，興建地下二層，地上十四層之店舖、集合式住宅。伊於訂約日，已簽發台中市第一信用合作社面額合計一千萬元支票五張與上訴人，作為支付履約保證金之用；另簽發八十六年七月十一日，金額新台幣（以下同）一百四十二萬九千四百元之支票與上訴人庚○○、簽發八十七年四月十八日，金額一百萬元之支票交與被上訴人丙○○，作為預付保證金之用。嗣經伊與卿家公司會同鑑界結果，發見合建六筆土地中坐落台中市○區○○段六七之一四五地號土地如原審判決附圖（下稱附圖）編號Ａ所示部分土地，為訴外人即明錩大亨大樓所占用，作為機車道使用。被上訴人顯已違反合建契約第七條之約定，卿家公司通知被上訴人依約解決占用問題，被上訴人並未履行。嗣卿家公司於八十六年九月六日經全體股東決議，將系爭合建契約之權利及義務，全部讓與於親府建設有限公司，由親府公司概括承受，親府公司於八十六年十二月五日經主管機關准許變更名稱為「親府開發股份有限公司」（即被上訴人）。伊已於八十八年五月間通知被上訴人，上述概括承受契約已對上訴人發生效力。嗣兩造於八十八年六月九日據以訂立協議書，伊已為系爭合建契約之當事人，自得主張系爭合建契約之權利。
玆被上訴人對上述合建土地被第三人占用之問題仍不能解決，顯已違反系爭合建契約第七條之約定，依同契約第二十七條，應將所收保證金加倍返還於伊。又上訴人未依約履行，致伊不能施作工程，合建契約之目的不能達成，伊已向上訴人為解除契約之意思表示，上訴人即應負回復原狀之義務，應將收受之保證金返還於伊，並依系爭合建契約第二十七條加倍返還定金，並給付遲延利息等情。爰本於履行合建契約及契約解除回復原狀之法律關係，求為命被上訴人等六人連帶給付伊二千萬元，上訴人庚○○給付伊二百八十五萬八千八百元、上訴人丙○○應給付伊二百萬元，及均自受領時起加計法定遲延利息之判決。原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，聲明求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人丙○○、乙○○○、庚○○、己○○、戊○○、甲○○應給付上訴人
二千萬元，及自民國八十八年八月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢被上訴人庚○○應給付上訴人二百八十五萬八千八百元及自八十八年八月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈣被上訴人丙○○應給付上訴人二百萬元及自八十八年八月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈤第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈥上訴人願以現金或等值可轉讓銀行定期存單供擔保，請准予假執行。
（關於被上訴人請求上訴人「連帶」給付暨利息超過自八十八年八月二十五日起算部分，業據本院前審駁回上訴人該部分請求，上訴人對「駁回其餘上訴」部分未聲明不服）。
二、被上訴人丙○○、乙○○○、庚○○、己○○、戊○○則以：上訴人主張伊公司已概括承受卿家公司與被上訴人間所訂合建契約之一切權利義務關係，未能舉證，自不足採信。被上訴人雖曾於八十八年六月九日與親府公司簽訂協議書，但該協議書之內容不完備，僅屬預約性質，並非本約，兩造迄今仍未進一步訂立新合建契約，無契約關係存在，上訴人如何能解除契約及請求返還保證金及給付違約金？又合建土地中之六七之一四五地號土地如原判決附圖編號Ａ所示部分，雖為訴外人即明錩大樓所占用，作為機車道使用，惟被上訴人已商請該大樓管理委員會主任委員出具切結書，同意任由上訴人將所占用之車道設施拆除，另安排地政機關鑑測，且亦配合建築設計之需要，委由原建築師向建管機關提出變更設計申請，顯見被上訴人有解決問題之誠意。又上述合建土地被第三人占用問題，被上訴人只要在合建建物結構體全部完成以前解決，即不違反合建契約第七條之約定。詎上訴人迄今未向主管機關繳納營建工程空氣污染防制費計新台幣肆萬柒仟柒佰肆拾貳元，致未獲准開工，徒憑發見系爭土地與臨地間存有二坪爭議，即率然解除契約，顯然有違誠實信用原則及系爭合建契約之約定。又上開合建土地被第三人占用之面積，經地政機關鑑界結果只有兩坪，占合建面積極小，且位於合建土地之邊陲地帶，縱該部分原設計作為地下擋土設施及外牆位置，然此並非不可變更設計稍作調整，得以申請變更設計、辦理「自辦整界保留」，不致影響合建工程之施作，對主體建物不生影響，僅會減少銷售面積１９．７４坪而已，影響甚微；上訴人不得據以解除契約等語，資為抗辯。對於上訴人之上訴，聲明求為判決：上訴駁回。被上訴人甲○○則未於準備程序及言詞辯論期日到場或提出書狀作任何抗辯。
三、㈠上訴人主張：訴外人卿家公司於八十六年四月二十二日，與被上訴人訂立合建房
屋契約書，約定由被上訴人丙○○、乙○○○、庚○○、己○○、戊○○、甲○○等人提供彼等所有前述六筆土地，由訴外人卿家公司出資，興建地下二層，地上十四層之店舖、集合式住宅，合建契約書第三條約定：「一、乙方（指卿家公司，以下同）應提供新台幣（以下同）二千萬元整，做為履行契約之保證，其付款方式如下：１、簽約時，由乙方付給甲方（指被上訴人，以下同）新台幣一千萬元整。２、建照取得，由乙方付給甲方新台幣一千萬元整」。第六條約定：「本合約．．．甲方（指被上訴人，以下同）．應於開工前負責會同乙方（指契約訂立，以下同）鑑界，並訂明界址，將土地點交乙方建築房屋．．．．．若與臨（應係鄰字之誤）地有所爭議時，由甲方負責解決清楚」。第七條約定：「甲方應保證土地產權完整，並有絕對處分權，且無他人佔有」。上訴人於訂約日，已依約簽發五張台中市第一信用合作社面額合計一千萬元支票給被上訴人，作為支付履約保證金之用，嗣經被上訴人與卿家公司會同鑑界結果，發現合建六筆土地中坐落台中市○區○○段六七之一四五地號土地如附圖編號Ａ所示部分土地，為訴外人即明錩大樓所占用，作為機車道使用等情，為被上訴人所不爭，並有上訴人所提之合作建築房屋契約書、協議書、支票影本附卷可稽（原審卷第十一至二十一頁、第四十七至五十頁、第一一九至一二四頁），並經原審履勘及囑託台中市中山地政事務所到場測繪屬實，製有複丈成果圖可據（原審卷第八十五至八十七頁、九十五、九十六頁），自堪信為真實。
㈡上訴人主張：系爭合建契約原係訴外人卿家公司與被上訴人所訂立，訂約後，訴
外人卿家公司於八十六年九月六日，經全體股東決議，將卿家公司與被上訴人所訂立系爭合建契約之一切權利及義務，全部讓與上訴人之前身即親府建設有限公司，由親府建設有限公司概括承受，親府建設有限公司全體股東再於同年月七日，開會決議概括承受卿家公司與被上訴人所訂系爭合建契約之一切權利義務關係，該二公司並於同年月八日，簽訂讓渡書，約定卿家公司將其有關系爭合建契約之一切權利義務關係讓與親府建設有限公司，嗣親府建設有限公司於八十六年十二月五日，經主管機關准許變更名稱為「親府開發股份有限公司」等情，業據上訴人提出卿家建設有限公司臨時股東會紀錄影本、親府建設有限公司臨時股東會紀錄影本、公司登記事項卡影本、卿家建設有限公司與親府建設有限公司所訂讓渡書原本各一件為證（本院前審卷㈠第七十九至一○三頁及該卷證物袋），經查：
⒈被上訴人丙○○、乙○○○、庚○○、己○○、戊○○等人雖辯稱上述臨時股
東會紀錄及讓渡書均係上訴人臨訟偽造，不足採信云云。惟為上訴人所否認。查：被上訴人之訴訟代理人於八十九年八月二十五日本院準備程序期日，請求本院命上訴人交出上述臨時股東會紀錄及讓渡書原本，俾刑事案件之證物（本院卷一第六十二頁），經上訴人提出臨時股東會紀錄及讓渡書原本附於本院證物袋內。被上訴人旋即至台中地方法院檢察署，對上訴人公司之法定代理人丁○○與其夫張順賓二人提出刑事告訴，指訴彼等二人共同偽造上述臨時股東會紀錄及讓渡書，涉犯偽造文書、違反公司法等罪嫌，該署九十年偵字第三一四號偵查期間，曾調閱本件卷宗及證物（本院前審卷㈠第一五三頁），該署偵查結果，認為上訴人公司之法定代理人丁○○與其夫張順賓二人僅犯違反公司法罪，不構成偽造文書罪，有該署函送之九十年偵字第三一四號簡易判決處刑書附卷可據（見本院前審卷㈠第一八八至一九一頁）。又上訴人確有概括承受卿家公司依據系爭合建契約對被上訴人之一切權利義務之事實，亦經證人即卿家公司之股東丁○○、張順賓、張萬露、張獻德、張獻銘、張鈞豪、張志豪、張澤豪於台中地檢署九十年偵字第三一四號偵查中到庭證述屬實，有偵訊筆錄影本附卷可據（本院前審卷㈡第一○九至一一四頁），被上訴人又未能舉證證明上述臨時股東會紀錄及讓渡書為偽造，所辯自不足採。
⒉被上訴人丙○○、乙○○○、庚○○、己○○、戊○○等人又辯稱：上訴人所
提出之上述卿家公司臨時股東開會紀錄及讓渡書上所蓋用之負責人「丁○○」印章，與原合建契約，以及存証信函上所蓋用之印章，無一相符，足證上述文件並非真正等語。惟為上訴人所否認，姑不論上述印章是否相符，惟一人同時刻用多顆印章，世所恆有，若非出於偽刻，則蓋用此等印章所作成之文件，要難指為偽造，被上訴人又未能舉證證明上述臨時股東開會紀錄及讓渡書上所蓋用之「丁○○」印係屬偽造，所辯自難採憑。
⒊由上訴人與卿家公司共同於八十八年五月十一日，以台中法院郵局第二七一四
號存證信函通知被上訴人（見本院前審卷㈠第一○九頁），被上訴人於八十八年五月三十一日寄與上訴人公司之台中法院郵局第三○五四號存證信函中載稱：「親府開發股份有限公司與卿家建設有限公司於八十八年五月十一日及八十八年五月十三日以台中法院郵局第二七一四、台中港十五支局第五七號共同寄達之存證信函收悉．．．．有關卿家公司之權利義務是否由親府公司概括承受，理應由親府公司及卿家公司提出相關之證明文件，向所有地主說明」等語（見本院前審卷㈠第五十八之六至五十八之九頁），足證上訴人及卿家公司以第二七一四號存證信函所為「概括承受系爭合建契約一切權利義務」之意思表示，被上訴人等六人於八十八年六月九日復與上訴人訂立協議書，就被上訴人所有合建六筆土地於八十六年四月廿二日與卿家公司訂立合作建築房屋契約，因故未能履約，而由上訴人公司概括承受該契約，有協議書可憑（見原審卷十九至廿一頁），為兩造所不爭執。按民法第三百零五條第一項「就他人之財產或營業，概括承受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力。」，係指承擔人就他人之財產或營業，概括承受其全部資產及負債，與契約承擔為各個契約之法律地位，由契約之一方當事人讓與第三人者，有所不同」，觀兩造所訂協議書內容，除改變原先被上訴人與卿家公司訂立合作建築房屋部分內容外，仍依照原有舊約，顯見兩造除變更之內容外，仍有依照原來被上訴人與卿家公司訂立合作建築契約約束之意思，協議書雖謂概括承受，然其實質則為契約承擔。
⒋綜上所述，上訴人已與被上訴人訂立契約，除兩造別有約定外，另承擔卿家公司就與被上訴人所訂立系爭合建契約書所載對於被上訴人之一切權利義務。
四、上訴人承擔卿家公司與被上訴人間所訂合建契約之一切權利義務關係，據兩造於八十八年六月九日所訂立之協議書所載，該協議書前言及第一條載明：「玆丙○○、乙○○○、庚○○、己○○、戊○○、甲○○所有、庚○○、己○○、戊○○、甲○○等人（以下稱甲方）提供彼等所有坐落台中市○區○○段六七之二九、六七之六一、六七之八二、六七之八三、六七之一四六、六七之一四五等地號土地，於八十六年四月二十二日，與卿家建設有限公司訂立合作建築房屋契約，因故未能履約，故今由親府開發股份有限公司概括承受上開契約，今雙方協議如下：一、因建築法規變更，以致前開契約之草圖無法申請建築執照，嗣後於八十八年一月二十日，甲方又與卿家建設有限公司另訂協議書，變更原草圖設計，並已取得建照，現甲、乙雙方同意以此建照之設計圖為準．．．」。第二條：「甲方所分得之樓層、面積、戶數，與前開合建契約之分配樓層面積、戶數相同」等語（原審卷第十九、二十頁）。由此等文句，足見被上訴人顯已同意上訴人概括承受卿家公司依系爭合建契約所生之一切權利義務關係。被上訴人雖辯稱：伊與上訴人所訂之上述協議書第九條載稱：「雙方（指兩造）同意於八十八年六月十七日，就合建事宜，訂定合建契約，契約內容依原契約、八十八年一月二十日之協議（指卿家公司與被上訴人之協議）、本協議為準，如有需修正，當場再為協議」等文句，可見前述協議書，僅屬預約性質，並非本約，而兩造又未再訂立任何契約，上訴人依據該預約主張權利，即有未合等語。惟按：當事人間所訂之合約究屬預約或本約，應依合約之內容而觀之，若合約中已就當事人、標的、價金詳加約定，並據以履行，該合約即屬本約，而非預約（最高法院六十四年台上字第一五六七號判例參照）。依兩造於八十八年六月九日所簽協議書內容觀之，該協議書已就雙方之權利、義務詳加約定，第二條約定兩造分得之樓層、面積、戶數，第三條約定公設面積房屋之分配，第四條規範各樓層有無樓台設計事宜，第六條規範保留地所有權之歸屬。第七條規範分配面積增減時之找補，第八條約定合建房屋應完工之日期，第九條更約定合建契約之內容依原契約之原則，顯見兩造間於八十八年六月九日所訂協議書，就雙方合建房屋之權利與義務，已有明確之約定，其性質自屬本約，而非預約。該協議書第九條雖有「雙方同意於八十八年六月十七日就合建事宜，訂定合建契約，契約內容依原契約、八十八年一月二十日之協議、本協議為準，如有需修正者，當場再為協議」之記載（原審卷第二十一頁），惟既已約定「契約內容依原契約、八十八年一月二十日之協議、本協議為準」，則所謂「訂定合建契約」，係指「如有需修正者，當場再為協議」而言，亦即雙方均認有需修正之必要，並經雙方達成協議，得於八十八年六月十七日以新協議變更舊協議，若無其他新協議，舊協議自仍為有效，故合建契約之重新訂定，僅具證約性質，尚難僅因兩造未另成立新協議，即將原來之協議解為僅具預約性質。是被上訴人上述抗辯，亦非有據。
五、如上所述，上訴人已承擔系爭合建契約卿家公司一方之權利義務，則有關系爭合建契約所定之權利，除兩造八十八年六月九日協議書加以變更者外，上訴人均得承受卿家公司之地位，而為主張。是本件主要爭執點，厥為上訴人解除契約是否合法？經查：
㈠被上訴人所提供之合建六筆土地中之上開地段六七之一四五地號土地如附圖編
號Ａ所示部分六平方公尺土地，為訴外人即明錩大樓所占用，作為機車道使用，經原審會同台中市中山地政事務所人員勘測屬實，有附圖可稽，並為兩造所不爭執，顯見被上訴人已違反合建契約第七條：「甲方（指被上訴人）應保證土地產權完整，並有絕對處分權，且無他人佔有」之約定，固經上訴人於八十八年六月三十日發函定期催告被上訴人出面處理第三人占用合建土地問題（見原審卷第二十二頁），被上訴人以八十八年七月十二日存證信函答稱已取得臨地即明錩大樓所有人同意拆除地上物（同卷第二十四至二十九頁），並交付明錩大樓主任委員出具之切結書，表示就占用部分之建物同意由上訴人拆除（同卷第三十頁），然該切結書僅係明錩大樓管理委員會主任委員個人所開立，並未經明錩大樓全體所有人之授權，明錩大樓全體所有人於八十八年七月二十七日，以存證信函主張未授權該大樓主任委員開立切結書（原審卷第四十三、四十四頁），顯見上述合建土地被第三人占用之問題仍未解決。
㈡據系爭合建契約第六條規定係載：「甲方（即被上訴人等人）提供土地範圍內
之所有一切地上物應於簽約後二個月內無償交付乙方（即卿家公司）拆除，廢棄物由乙方處置，．．甲方亦應於開工前負責會同乙方鑑界，並訂明界址將土地點交乙方建築房屋，．．，若與臨地有所爭議時，由甲方負責解決清楚。」又該契約第七條亦規定：「甲方應保証土地產權完整並有絕對處分權且無他人佔有，本合建之土地如有．．．等其他糾紛者，甲方應於本土地上建物結構體全部完成同時，全部撤銷或解決清楚，不得有損乙方即卿家公司之權益，否則對乙方負一切損害賠償之責。」準此，依上開條文約定，被上訴人等負有保證系爭土地產權完整，並無他人佔有，又系爭土地若與臨地有爭議或其他糾紛時，甲方負有出面解決之義務。若有損害乙方權益應對乙方負一切損害賠償之責。微論被上訴人抗辯於得知系爭土地與鄰地傳有爭議後，即主動請求地政機關會同鑑界、積極與臨地大樓協調，更事先規劃其無法解決時之變通措施，亦即配合建築設計之需要，並獲得上訴人同意後，正式委由原設計建築師向建管機關提出變更設計申請在案乙節是否屬實，被上訴人應依系爭合建契約第七條規定所示，雙方同意賦予被上訴人於「系爭土地上建物結構體全部完成同時，將土地糾紛全部撤銷或解決清楚」之期限，故在此段時間內，乙方自負有容忍之義務，而被上訴人僅須在前開期限內，將土地糾紛解決清楚，即不構成任何違約問題，此觀合建契約第七條規定自明。
㈢上開遭鄰地占用部分之面積僅有六平方公尺，如附圖所示，略位於坐落台中市
○區○○段六七之一四五地號土地北方，在合建六筆土地之邊陲地帶，雖上訴人主張係在主結構體位置，然為被上訴人所否認，上訴人復未能舉證以實其說，自無足採。而該部分原設計作為地下擋土設施及外牆位置，為上訴人所自陳（見原審卷一六五頁）。且其遭佔用用途為供車道使用，並無建築面積佔用，僅屬於法定空地部份重疊，並不影響本案之基地面積及建蔽率檢討，因此擬由本案起造人出具「無價提供法定空地六平方公尺供公眾使用」之同意書，以期維護本案基地面積完整性的前提下，推動本案順利進行，有承辦本件建築案姜樂靜建築師函可按（見本院前審卷㈡二○七頁），故雖有六平方公尺之法定空地部份重疊，然此並非不可變更設計稍作調整，且對主體建物不生影響，業據被上訴人委託之原設計建築師姜樂靜、辛○○○○○於前審審理時到庭結證明確「．．．外牆可以縮進來，然後由其他地方補足面積，地上建物不受影響」，（見原審八十九年一月四日言詞辯論筆錄）；並經辛○○○○○發函表示：上述部份經由「自辦整界保留」之方式，即可繼續興建（見被上訴人於九十一年七月四日所提上訴三審理由狀證物二：辛○○○○○函），證人辛○○○○○亦在本院證稱：「（法官問建築執照在八十八年六月十八日時有無失效？至何時才失效？）沒有，至八十八年八月五日才失效。‧‧‧我不清楚九二一地震對過期執照之時效性，內政部曾頒佈建築執照如在半年內未開工的話得申請延展二次，一次各為三個月，總共為一年期間，可是如果一年時間過去了，建築師及營造廠得申報有效開工期限內為實質動工，經建築主管機關罰款後得依原建築執照內容開工，本案並沒有如此申報開工。‧‧‧九十一年三月份時台中市府有發函通知我們在三月三十一日前辦理查完成，所以還是有效。」，可見該遭鄰地占用部分之六平方公尺，確僅為法定空地重疊，然此並非不可變更設計稍作調整，對主體建物不生影響，且該部份之工程亦不影響其他部份工程之施作，無礙於原合建契約內容之履行。況被上訴人抗辯前開變更設計亦業經兩造雙方同意，並正式向主管機關提出申請在案，亦為上訴人所不爭執，是上訴人縱或有因前開變更設計而受損害之可能，然此亦僅屬系爭合建契約第七條有無損害賠償之問題，依法不得主張解除契約。況上訴人既已同意系爭工程可為變更設計，又豈得再謂前開二坪土地爭議而導致合建工程全然無法施作？㈣上訴人又主張：被上訴人曾於台灣台中地方法院九十年度偵字第三一四號偽造
文書案件中，提出乙份由建築師蘇懋彬所出具之計算書（本院前審卷㈡二二○頁），主張倘本件系爭土地減少六平方公尺，將影響興建大樓之樓地板面積達一五五七．五六平方公尺，影響將十分重大，故應准上訴人解除契約云云。惟被上訴人抗辯證人蘇懋彬所出具之上述計算書，係用以表示：倘本件以辦理變更設計或台中市政府建管課所建議之「自辦整界保留」之方式處理，即可繼續沿用原已申請得之舊建造執照，無庸受容積率管制之限制（八十八年六月十八日開始實施），而減少系爭二坪土地（六平方公尺）之影響，僅會減少銷售面積１９．７４坪而已，影響甚微；惟倘本件將來須再申請新建造執照時，則因已須受容積率管制之限制，原可興建２６４４．６２坪之大樓面積，將僅可興建１○８７．○６坪，即將減少１５５７．５６坪（２６４４．６２－１○８
７．○６：１５５７．５６），影響方大；即建築師蘇懋彬書具此計算書之用意，係為說明本件應採「變更設計」或「自辦整界保留」方式處理，以得繼續使用業經核准之建造執照等情，業據證人蘇懋彬到庭結證屬實（見本院卷一○○至一○二頁），足見上訴人所主張「減少系爭六平方公尺土地將減少興建樓地板面積達１５５７．５６坪」云云，要不足取。且證人蘇懋彬更證稱：建築師姜樂靜於九十一年三月二十六日發函予上訴人要求其提供土地使用同意書時，本件原由台中市政府核發之建造執照仍為有效，可憑此繼續興建，然其後上訴人親府公司拒不提出同意書，致無法辦理變更設計以繼續興建等語（見同上筆錄）。是由上益見，系爭六平方公尺之爭議，二造本可依建築師之建議而獲得有效之解決，且將不會因重新申請建造執照致受容積率管制之限制而受有不利，上訴人自不得執此作為解除契約之正當理由；上訴人固再主張如此六平方公尺不追究，房屋售出後會造成產權之糾紛，惟上訴人可不出售此部分之土地，上訴人縱有損害，亦可依約向被上訴人求償，不能率而解約。
㈤綜上所述，上訴人解除契約並不合法，兩造間之合建契約仍屬有效存在。
六、從而，上訴人本於履行合建契約及契約解除回復原狀之法律關係，訴請求為如其聲明之判決，為無理由不能准許，原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，雖非以此為理由，惟其結果則屬相同，應予維持。上訴論旨，就此部分聲明廢棄改判非有理由，與其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 三 日~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松~B2 法 官 李寶堂~B3 法 官 鄭金龍右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林桂鳳中 華 民 國 九十二 年 六 月 六 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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