臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度重上更㈠字第八號
上 訴 人 全富混凝土工業股份有限公司法定代理人 庚○○被 上訴人 己○○
戊○○乙○○甲○○丙○○丁○○右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月二十一日本院八十六年度重上字第一五四號第二審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分暨訴訟費用之裁判（已確定部分除外）均廢棄。
被上訴人己○○應與被上訴人戊○○、乙○○、甲○○、丙○○、丁○○連帶給付上訴人新臺幣貳佰肆拾萬叁仟貳佰元及自民國八十三年一月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人戊○○、乙○○、甲○○、丙○○、丁○○應給付上訴人新臺幣柒佰壹拾萬陸仟捌佰元及自民國八十三年一月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審（已確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用，其中四分之一由被上訴人己○○、戊○○、乙○○、甲○○、丙○○、丁○○連帶負擔；其中四分之三由被上訴人戊○○、乙○○、甲○○、丁○○負擔。
本判決所命之給付，上訴人依次以新臺幣捌拾壹萬元、貳佰叁拾肆萬元分別為第二、三項之被上訴人供擔保後，各得假執行；但第二、三項之被上訴人如於假執行程序實施前，分別以新臺幣貳佰肆拾萬叁仟貳佰元，柒佰壹拾萬陸仟捌佰元為上訴人預供擔保，各得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、追加及減縮上訴聲明：求為判決：
一、原判決駁回上訴人後開部分廢棄。
二、被上訴人己○○應與追加被告戊○○、乙○○、甲○○、丙○○、丁○○連帶給付上訴人新台幣二百四十萬三千二百元及自民國八十三年元月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、被上訴人戊○○、乙○○、甲○○、丙○○、丁○○應給付上訴人新台幣七百十萬六千八百元及自八十三年元月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
四、第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
五、上訴人願供擔保聲請宣告假執行。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、上訴人於第一審僅對於被上訴人己○○一人請求，並無當事人不適格問題，爰於第二審追加其餘繼承人為被告：
㈠按繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任。又連帶債務之債權人，得對於債務
人中之一人全部請求，此觀民法第一千一百五十三條第一項及第二百七十三條第一項規定自明。原審認為必須以繼承人全體為共同被告，否則當事人不適格云云，參照最高法院二十七年度上字第二五八七號判例意旨，並無當事人不適格問題。
㈡被上訴人為已故林肇基之全體繼承人，有合一確定之必要，爰追加共同被告戊○○、乙○○、甲○○、丙○○、丁○○連帶給付，無庸對造同意。
二、上訴人係主張被上訴人應負不全完給付之債務不履行責任，以及依民法第三百五十三條關於債務不履行之規定，行使權利，請求損害賠償：原判決認定：「本件充其量不過係給付不完全之債務不履行」（見原審判決理由第六點末段）。惟查上訴人於原審一再主張：「惟原告係依民法第三百五十三條出賣人不履行第三百四十八條至第三百五十一條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利」，故上訴人於原審係主張被上訴人應負不完全給付之債務不履行責任，以及依民法第三百五十三條關於債務不履行甚明，而所謂行使關於債務不履行所生之權利者，即契約解除權、違約金請求權、損害賠償請求權等（參照該條立法理由）。原判決既認定被上訴人應負給付不完全之債務不履行，則上訴人自得請求因債務不履行所生之損害賠償。至於損害賠償請求範圍，依民法第二百十六條規定，不僅須填補債權人所失利益（即消極損害），並須填補債權人所受損害（即積極損害）。查被上訴人不能履行出賣人交付其物於買受人之義務，上訴人對於出賣土地被他人占用部分，完全喪失所有人使用、收益之功能，依債務不履行所生之損害賠償，行使權利，自得請求已付價金之損害。
三、兩造買賣契約書內之特約事項㈠、㈡記載：「買賣標的物上之地上物」，係指當時之承租廠房而言：本件買賣契約之仲介人古盛興於原審到庭證稱：「系爭土地內原來有部分租給彭百顯之弟做紙箱工廠，彭百顯之弟後來在系爭土地後面另租地設廠，系爭買賣契約內，約定彭百顯之弟搬走所留下之廠房空屋，由賣方補貼原告二十萬元自行拆除；又買賣後有到現場去點交，地政機關好像有去，但未測量；另當時萬善祠已建造設立，是否有占用系爭土地兩造當時均不清楚。」等語，參照買賣契約內之特約事項㈢即約定「買賣標的物上之地上物，雙方同意互相配合拆除之，拆除費用由甲方（即買方）負擔，唯乙方（即賣方）補貼十七萬元給甲方。」，以及上開特約事項㈢之約定：「同意延期二年，並共同克服解決問題」，係書寫在特約事項㈠之後以觀，該特約事項㈢所載者，應非指該萬善祠占用之事，益見上訴人於買賣之初並不知萬善祠及排水溝占用系爭土地。另証人即七十七年至七十九年間任萬善祠重建主任委員之村長何秋炎於原審到庭證稱：「原來廟（即萬善祠）的位置位於現在廟的東方，原來地主是何人不知道，拆廟後地主才跑出來鑑界，經過地方人士向地主請求協商，地主才願意拿出一部分土地供蓋廟，排水溝也是在那時改道的，水溝的土地也是屬於林肇基所有，林肇基本來不同意供蓋廟，經地方人士一再請求才將廟往西邊蓋，就是現在的位置云云」等語（見第一審卷一三八頁背面）。再徵諸卷附台灣省政府地政處土地測量局之鑑定圖及土地登記謄本記載，系爭被占用土地面積共計五○六平方公尺，其中系爭一五八之六號土地面積三二二平方公尺，被占用面積為三○七平方公尺（見第一審卷一二二頁、一五五頁），占該筆土地面積之百分之九十五等情。又系爭土地係由己○○代理全部地主測量及出賣，故全部地主依此均屬明知土地被占用之情事，職是，被上訴人確有明知該土地部分經其提供為萬善祠及排水溝占用及使用，而屬不能交付，而故意不告知瑕疵，且就該被占用部分，實際未交付土地，即違反民法第三百四十八條第一項交付之義務，被上訴人自應負不完全給付之債務不履行責任，上訴人得請求因債務不履行所生損害賠償。
四、萬善祠及大排水溝占用面積：上訴人向被上訴人購買之土地，其中坐落台中縣○○鄉○○○段第一五八－五號，一五八－六號及一六四－九號土地，由萬善祠及大排水溝占用，占用面積同意以台灣省政府地政處土地測量局鑑定圖為準，即第一六四－九號占用一二八平方公尺、第一五八－五號占用二七平方公尺、第一五八－六號占用二九九平方公尺。
五、依照鑑定價值減縮上訴聲明：經查上述三筆土地被占用之剩餘價值，經本院囑託華聲企業發展鑑定顧問有限公司鑑定，經該公司函復本院略以；萬善祠主體、廣場、大排水溝部分確有占用地號第一六四∣九號、第一五八∣五號及第一五六∣六號土地情形，從而影響該地地價，乃從占用者對象、性質、恢復原狀之可能性、土地移轉變易之時間性，探討該占有地之價值情形。經價值分析其價值十分低，趨近於零，因為土地所以有價值係指購買者得居住、營業、工作、休憩、生產，一旦土地失去上列功能，則對於購買者而言，喪失承買意願等詞。鑑定結果為剩餘價值零，隱藏性機會地價以當期公告現值每平方公尺二千四百元計算，即第一六四∣九號為三○七、二○○元、第一五八∣五號為六四、八○○元、第一五八∣六號為七一七、六○○元，有鑑定書可稽。上訴人同意依據上開鑑定金額計算買受價值，超過部分為被上訴人債務不履行之損害賠償金額。
六、損害賠償之計算方法：㈠第一六四－九土地為工業區，每坪七萬元，有買賣契約書附於原審卷可稽，占
用面積一二八平方公尺，折合三八．七二坪，原買賣價金為二、七一○、四○○元，扣除鑑定價值三○七、二○○元，應賠償二、四○三、二○○元及自受領買賣價金尾款翌日起即八十三年元月十六日起之法定利息。（按被上訴人承認⒈⒖收受買賣價金尾款）㈡第一五八－五號及第一五八－六號為農業區，每坪八萬元，有買賣契約書附於
原審卷可稽。以上兩筆共占用面積三二六平方公尺，折合九八．六一五坪，原買賣價金為七、八八九、二○○元，扣除鑑定價值六四、八○○元及七一七、六○○元，應賠償七、一○六、八○○元及自受領買賣價金尾款翌日起即八十三年元月十六日起之法定利息。
七、陳報現場照片及萬善祠沿革：㈠萬善祠沿革記載：「直至民國七十七年，因沙積溝淺，每逢雨季，水位高漲，
淹至廟身，污泥成堆，經地方士紳研議重建，推派當時村長何秋炎為主任委員．．．共同籌畫建廟事宜，由地理師劉遠添先生擇吉日，於七十七年十二月二十三日出火寄香，在整地之際遇上土地取得困難，承蒙台中市議員陳武雄與地主林肇基先生協助，促使圳溝改道，始有今之用地」等詞（見上證一、沿革照片）。已明確記載整地建廟、重建圳溝之地主為林肇基先生，而萬善祠又在圳溝裡地，圳溝之土地既屬林肇基所有，則萬善祠之基地在裡地，當然亦為林肇基所有，故系爭土地出售前已有排水溝（即圳溝）及萬善祠占用，為出賣人林肇基所知悉，故意不告知瑕疵。
㈡檢送現場照片（見上證二），供本院參酌。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、上訴駁回。
二、第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
三、被上訴人如受不利之判決，請准予提供擔保，免為假執行。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、上訴人在第二審訴之追加，被上訴人不同意：上訴人在第一審之聲明事項，關於請求給付三百二十八萬二千三百元之部分（現減縮為二百四十萬三千二百元），係僅對被上訴人己○○一人請求，（請見第一審卷第一○一頁背面），茲上訴後竟追加為：「共同被告戊○○、乙○○、甲○○、丙○○、丁○○五人應與己○○連帶給付」，係屬訴之追加，被上訴人不同意其追加。上訴人為訴之追加，其理由謂：「被上訴人戊○○、乙○○、甲○○、丙○○、丁○○五人與己○○均為林肇基之繼承人，對於林肇基之債務應負連帶責任，上訴人得對其中之一人或全體請求，被上訴人等均為林肇基之繼承人，有合一確定之必要。故追加被上訴人戊○○、乙○○、甲○○、丙○○、丁○○五人應與己○○連帶給付，不必被上訴人之同意」云云，惟查既曰：「上訴人得對連帶債務人中之一人或全體請求」，則非「必須合一確定」，其訴之追加，自應經被上訴人之同意，惟被上訴人不同意訴之追加。
二、上訴人依據民法第三百五十三條請求賠償為無理由：查民法第三百五十三條係規定：「出賣人不履行第三百四十八條至第三百五十一條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利」，但被上訴人並無不履行民法第三百四十八條至第三百五十一條之義務之事，茲分述如左：
㈠民法第三百四十八條係規定：出賣人負交付及移轉所有權之義務。按系爭五筆
地之買賣，不但已經交付，而且已將所有權移轉登記與上訴人或上訴人指定之人，故談不上被上訴人不履行民法第三百四十八條之義務。
㈡民法第三百四十九條係規定：出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受
人不得主張權利。經查並無第三人對於上訴人主張權利，故亦無被上訴人不履行民法第三百四十九條所定義務之可言。
㈢民法第三百五十條係有關債權、權利出賣時之規定；而民法第三百五十一條則
係規定買受人知有權利瑕疵時，出賣人不負擔保責任。該二條文均與本件土地之買賣無關。
綜上所述，上訴人依據民法第三百五十三條所定債務不履行之規定，請求被上訴人賠償為無理由。
三、買賣之土地早已交付上訴人：㈠所謂交付土地，不僅指現實之交付，即指示占有（觀念交付－管領支配力之移
轉）亦屬之，而土地買賣標的物之交付，除當事人間有特約外，均係整筆地號土地之點交，不可能保留某一特定部分而為割裂之點交。查兩造間並未有某特定部分保留而為割裂點交之特約，而上訴人所舉之證人（買賣仲介人）古盛興在原審亦證稱：「買賣後有到現場去點交，地政機關好像有去，但未測量；另當時萬善祠已建造設立是否有占用系爭土地，兩造當時均不清楚」之語，（請見第一審卷第一三七頁），足證買賣之整筆地號土地曾經交付完畢。
㈡買賣之五筆土地，已於八十二年九月二十七日，移轉登記與上訴人或其指定人
之名下，有土地登記謄本在原審卷內可稽。足證曾經完成整筆地號土地之交付無疑。
㈢依買賣契約書第三條之約定：「㈡、尾期款新台幣七千二百七十七萬元整，雙
方約定於辦竣所有權移轉登記並向銀行辦妥貸款手續，且乙方（被上訴人等）可將買賣標的物點交清楚給甲方（上訴人）之同時，一次付清，期限雙方約定於民國八十二年九月三十日以前」；第六條約定：「雙方約定尾款交付同時應將買賣標的物點交，其納稅亦自點交日起由甲方（上訴人）負擔繳納」，（請見第一審卷第十一頁及背面）。查上訴人曾於八十三年一月十五日簽發一張面額六千七百十五萬四千七百三十四元之支票給付尾款，有其支票影本附在第一審卷可證（請見第一審卷第十一頁及背面－註：尾款為七千二百七十七萬元，上訴人扣除其代繳之土地增值稅五百四十四萬五千二百六十六元，及扣除被上訴人應補貼上訴人之拆屋費用十七萬元後之餘款，即係上開支票之票面金額）。如謂出賣人之被上訴人未交付買賣標的物，則依上開買賣契約第三條及第六條之約定，上訴人必不會給付尾款，至少也會扣留部分款，但上訴人係如數給付尾款由此點即可證實買賣標的物早已交付予上訴人無疑，否則上訴人為何願意給付全部尾款？㈣如謂尚未交付買賣標的物，則依契約第六條下段之約定，上訴人尚不必繳納稅
金，惟上訴人已繳納土地稅金多年，由此亦可證明買賣標的物早已交付與上訴人。
㈤上訴人買受土地後，已在買賣之土地上大量建築房屋，由此亦可證明早已交付
買賣標的物之土地，否則上訴人豈能大量建築房屋？㈥買賣標的物早在八十二年就交付上訴人，則如有瑕疵，依當時適用之民法第三
百六十五條第一項之規定，其減少價金之請求權亦已逾六月之除斥期間而消滅。
四、上訴人謂「被上訴人故意不告知瑕疵」一節，與事實不合。查：㈠上訴人所舉之證人古盛興（買賣仲介人）在第一審證稱：「買賣後有到現場去
點交，地政機關好像有去，但未測量；另當時萬善祠已建造設立，是否有占用系爭地，當時兩造均不清楚」之語，（註：系爭地之旁邊有水利地－水一六六號地，萬善祠自古即存在於該水利地上，其若逐漸越界侵用系爭地之一部，亦非被上訴人等所能知，因被上訴人等從未鑑界測量也。又大排水溝也是自古即存在當作台中縣市界之用，而大排水溝也會因久年水流之關係而日漸侵入系爭地，但因從未測量，故未能得知系爭土地被大排水溝侵用之事）。既然被上訴人等不知系爭地之一部被萬善祠及大排水溝侵用，自無「故意不告知瑕疵」之可言。
㈡被上訴人等之被繼承人林肇基生前係在台中市開業之醫師，日夜從事醫療工作
，妻己○○係從事教育工作之校長，子女戊○○等五人則均在國外求學或就職，因此，對於遠在台中縣潭子鄉之系爭五筆土地是否被第三人侵用，則完全不知（本件買賣以前從未申請鑑界，故不知自己之地是否被相鄰之萬善祠等越界侵用）。已故林肇基及被上訴人等係屬土地法上所稱之不在地主，出賣前從未鑑界測量，故無「故意不告知瑕疵」之事。
㈢訂立本件買賣契約時，雙方約定申請地政機關實地鑑界，申請鑑界費用由被上
訴人方面負擔（契約第九條末尾記載），被上訴人即交給代書一萬六千元申請鑑界（當時到場之測量員劉安華在第一審證稱：當時現場雜草叢生及有大排水溝，不方便測量，聲請人即上訴人因而放棄測量之語︱請見第一審卷第一三七頁背面），由買賣契約訂立後始申請鑑界，而上訴人又放棄鑑界之這一點，亦可得知被上訴人等並無「故意不告知被第三人侵用之瑕疵」之事。
五、買賣契約書第五條，係土地代書事前印製之定型化契約，應屬無效：上訴人謂：「買賣契約書第五條記載被上訴人保證買賣標的物為自己所有及自用，如有抵押權。典權．．．應於登記前排除或解決清楚」云，查；㈠買賣契約書第五條，係土地代書事前印製之定型化契約，而該契約內用手書寫
之特約事項則記載：「㈠、買賣標的上之地上物，雙方同意互相配合拆除之，拆除費用由上訴人負擔，唯被上訴人補貼十七萬元給上訴人。㈡、．．．。㈢、被上訴人如無法於民國八十二年九月三十日以前，如期點交買賣標的物時，雙方同意延期兩年，並共同克服解決問題．．」等文句。此一手寫之事項，與第五條印刷之定型化契約之文字「保證自用」，有所不合（如謂保證全部自用，何須特約「如無法如期點交，延期兩年，共同克服解決問題」？）。足證買賣契約書第五條，係土地代書事前印製之定型化契約，應屬無效。
㈡參考最高法院七十三年度第十次民事庭會議決議：「金融機關如以定型化契約
，約定免除其抽象的輕過失責任，則應認此項定型化之特約違背公共秩序，應解為無效」（證一）；再參照最高法院七十八年台上字第二五五七號判決：「不能專以定型化契約之條款為唯一憑據」（證二）；另參照最高法院七十九年台上字第二四八０號判決：「此項約定，係有違公平原則之定型化契約，依法無效」（證三）。查買賣契約書第五條係土地代書事前印製之定型化契約，既與手寫之特約事項之意旨不合，依上開最高法院之決議及判決，兩造間買賣契約第五條之「保證自用」定型化條款為無效。
六、消費者保護法第十二條之規定，應以之為法理而予以適用：本院前審之判決，引用消費者保護法第十二條之規定，而認定兩造間買賣契約第五條之「保證自用」定型化條款為無效。茲最高法院發回意旨謂：「系爭買賣契約訂立於八十二年，而消費者保護法係於八十三年始公布施行，故無消費者保護法第十二條之適用」云，查：
㈠參考最高法院九十一年台上字第三五八號判決：「信託法第八條第一項規定：
『信託關係不因委託人或受託人死亡而消滅』，該法雖係於八十五年一月二十六日始公布施行，但上開規定，對於在該法施行前成立之信託行為，仍應以之為法理而予以適用」（證四）。同理，消費者保護法第十二條之規定，對於在該法公布施行前已有之定型化契約，亦應以之為法理而予以適用。
㈡何況消費者保護法於八十三年始公布施行以前，最高法院即有決議及判決先例
，認為定型化契約如違背公平原則等，應屬無效（證一、二、三、四）。從而兩造間買賣契約第五條之「保證自用」定型化條款為無效。
七、依法，上訴人已承認其所受領之物：按民法第三百五十六條規定：「①、買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物，如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。②、買受人怠於為前項通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。③、不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物」。
查系爭土地有無被萬善祠及大排水溝占用，依通常程序從速申請地政機關鑑界，即可得知；但上訴人怠於通知被上訴人，而且其在第一審之起訴狀，自承伊於八十四年十一月十四日自行請人測量，發現被萬善祠及大排水溝占用部分土地云。惟遲至半年後之八十五年六月六日始以潭子二支郵局第二四四號存證信函通知被上訴人，其在半年後始通知，即係未立即通知被上訴人，依民法第三百五十六條之規定，上訴人已承認其所受領之物。
八、上訴人早已取得系爭地之所有權，自得依據所有權訴請排除第三人之占有：上訴人在原審曰：「民國七十七年間，被上訴人等之被繼承人林肇基將土地捐贈給萬善祠，以致上訴人不能依無權占有之法律關係請求拆屋交地，而不能為通常之使用收益」云云，查：
㈠被上訴人等之被繼承人林肇基並無捐贈土地給萬善祠之事，上訴人雖第一審提
出萬善祠沿革之照片為證，但該沿革照片內並無「林肇基捐贈土地」之記載，不容上訴人任意指為「林肇基捐贈土地」；雖然該沿革照片內言及「議員陳武雄與地主林肇基協助，促使圳溝改道」之語，但因林肇基係基督教徒，應不致於參與其事，況且所謂「協助」，並非「捐贈」，（所謂「協助促使圳溝改道」，係指原審判決附圖綠色埋設水溝暗管之部分而言。並非指大排水溝，該附圖綠色埋設水溝暗管部分之土地早即由上訴人占有使用中）。
㈡退步言之，假設林肇基有同意萬善祠使用土地之事，充其量祇不過是使用借貸
之性質，參照最高法院五十九年台上字第二四九０號判例：「使用借貸，非如租賃之有民法第四百二十五條之規定，縱令上訴人之前手將房屋及空地，概括允許被上訴人等使用，被上訴人等要不得以上訴人之前手，與其訂有使用借貸契約，主張對現在之房地所有人即上訴人有使用該房地之權利」。系爭土地早已登記為上訴人所有，依上開判例，占用人萬善祠不能對現在所有權人之上訴人主張有使用系爭地之權利，上訴人自得對之提起拆屋交地賠償損害之訴。上訴人在第一審之起訴狀謂：「上訴人不能依據無權占有之法律關係訴請萬善祠拆屋交地，而不能為通常之使用」云，不無誤會。
㈢再退步言之，即令有捐贈土地給萬善祠之事，亦因未經過登記而不生取得物權
之效力，茲上訴人既已取得土地所有權，萬善祠即不得對抗已取得所有權之上訴人（最高法院七十二年台上字第九三八號判例參照）。
九、上訴人若行使所有權排除第三人之占有，即得為通常之使用收益；上訴人早已取得系爭地之所有權，自得依據所有權訴請排除第三人之占有，已述如上。若如此，則上訴人即可就系爭地為通常之使用收益，惟上訴人竟怠於行使其所有權之權能，故不容上訴人妄稱「不能依無權占有之法律關係請求拆屋交地，而不能為通常之使用收益」。
十、並無「債務不履行」之事：㈠上訴人在本院提出之準備書狀曰：「依據民法第三百五十三條之債務不履行而
請求損害賠償」云云，惟查民法第三百五十三條係規定：「出賣人不履行第三百四十八條至第三百五十一條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利」，但被上訴人並無不履行民法第三百四十八條至第三百五十一條義務之事，上訴人主張民法第三百五十三條之債務不履行之規定，根本不合本件之案情，已在首揭之㈠、㈡、㈢、內詳陳在案。
㈡被上訴人並無債務不履行之事，因為被上訴人已經交付並且履行移轉登記，使
上訴人取得土地所有權；現在被上訴人等已無系爭地之所有權，不能依據所有權訴請萬善祠拆屋交地，唯有上訴人才能依據所有權訴請萬善祠拆屋交地，（上訴人依據所有權訴請萬善祠拆屋交地，才是根本解決之道），上訴人不依據所有權行使其訴權，自不能指被上訴人債務不履行。又查被大排水溝占用之部分土地，被上訴人已無所有權，上訴人自得依據所有權而請求政府徵收補償（參照大法官釋字第四００號解釋），故上訴人應不致於求償無門。何況上訴人係請求返還被占部分之價金，自與「債務不履行之損害金額」不同。
、 縱令上訴人得請求賠償，其請求金額也不合理：
本件並無債務不履行之問題，上訴人主張民法第三百五十三條債務不履行之規定，根本不合本件之案情。退步言之，縱令上訴人得請求賠償，其請求之金額也不合理，茲分述如左：
㈠上訴人係請求「系爭地被萬善祠等占用，致不能為通常之使用收益」之損害賠
償（見上訴人一審起訴狀第三頁倒數第四行）。則所謂損害，應係「不能為通常使用收益」之損害。惟查上訴人損害賠償之計算方法為：「系爭被占用部分之買賣價金，超過當期之公告現值之部分，再附加自受領價金時起之利息」云（意為只願以公告現值買受，退還超過公告現值之價金），顯與「不能為通常使用收益」之損害不同。
㈡實際買賣之價格為市價，市價與公告現值有一段之差距，為眾所周知之事實。
設如上訴人所主張：「以實際買賣之價格扣除公告現值後之金額，當作債務不履行之損害」，即等於以公告現值買受系爭地，則日後上訴人依據所有權排除萬善祠之占有，回復上訴人占有時，系爭地之價格立即回歸應有之市價。如此一來，上訴人即獲得暴利，故不能以「實際買賣之價格超過公告現值之部分」當作債務不履行之損害額。
㈢如謂上訴人得請求「系爭土地不能為通常使用收益」之損害，則以上訴人依據
所有權排除萬善祠等之占有，回復上訴人占有系爭地所支付之必要費用（如訴訟費用、執行費用等），為賠償金額；或參考最高法院六十一年台上字第一六九五號判例意旨，請求相當於法定租金額之損害，始為合理。蓋損害賠償以填補實際損害為原則，而非趁機獲取暴利也（參考最高法院十九年上字第二三一六號、二十七年滬上字第七三號等判例），故不能以「實際買賣之價格超過公告現值之部分」當作債務不履行之損害。
、上訴人在本院前審聲請指定華聲企業公司鑑定地價，該公司之鑑定甚為可議：㈠本院前審鑑定地價，係上訴人聲請指定華聲企業有限公司鑑定：「萬善祠及大排水溝使用面積，在民國八十二年五月當時之價值若干」。
㈡該公司於八十七年四月一日，以（八七）華聲中字第一一二二六號提出鑑定報
告書，依據該鑑定書第二頁「鑑定結果」之記載：萬善祠主體、廣場、大排水溝等所占土地，在八十二年五月當時之市價，合計為新台幣（以下同）一千零十三萬六千一百七十六元，而目前之市價已漲至一千三百三十三萬一千七百八十元等情，亦即上訴人自從八十二年五月購買至八十七年鑑定時止，已漲價獲利三百十九萬餘元。查該次之鑑價，係鑑定萬善祠主體、廣場、大排水溝所占土地之市價，此觀該鑑定書明確記載為：「八十二年五月之市價及目前之市價」，即可得知。
㈢不意上訴人又聲請再鑑價，該公司竟推翻其原先之鑑價，而於八十七年十月十
二日，以（八七）華聲中字第一一二二六一號，再提出鑑定書來。其第二次之鑑定書竟謂「萬善祠、廣場、大排水溝等所占之土地，剩餘價值為零」云，其再鑑定之理由謂：「因人民敬畏心理，萬善祠不可能恢復原狀，故以市價而言，趨近於零」之語，與其第一次之鑑定扞格不入，蓋第一次之鑑定曾明確言明有龐大之市價，而第二次之鑑定則謂市價零，該公司之如此鑑定，無異自打嘴巴。總之，該公司第二次之鑑定為大謬不然。
㈣第二次之鑑定謂：「萬善祠不可能拆遷恢復原狀，因此所占土地之市價為「零
」云，實為武斷。按萬善祠之占用土地，並無正當之權源，上訴人既擁有系爭地之所有權，如行使其所有權訴請無權占有之萬善祠拆遷還地，並予以強制執行，即可收回土地，土地價值立即暴漲；被大排水溝占用部分，亦可請求政府改道還地或請求政府加成徵收補償（參照大法官釋字第四００號解釋），原告應無損害，華聲公司第二次之鑑定，以「人民敬畏心理，萬善祠不可能拆遷」為其立論，而置「得依法訴請拆遷，並強制執行而收回被占土地」於不顧（吾人經常從電視畫面看到行使公權力拆除違章廟宇，豈有「不可能拆遷」之理），遽認被占土地之價值為「零」云，如此濫鑑定，尤不足採信。
、上訴人謂：「出賣人故意不告知部分土地被萬善祠占用之瑕疵」云，舉出何秋炎作證。惟查何秋炎係偽證，茲分述如左：
㈠上訴人在原審所舉之證人（即買賣仲介人）古盛興在原審結證：「買賣後有到
現場去點交，地政機關好像有去，但未測量；當時萬善祠已建造設立是否有占用系爭土地，兩造當時均不清楚」之語，（請見第一審卷第一三七頁），可見何秋炎係偽證。
㈡何秋炎在第一審供稱：「拆廟後地主才跑出來鑑界，．．．地主才願意拿出一
部分土地供蓋廟」云，全非事實。按地主有無「跑出來鑑界」？一經向該管地政事務所調查，真相即明；若調查結果，地主當時並無聲請鑑界之事實，則證人何秋炎在第一審所稱「拆廟後地主才跑出來鑑界」為偽證。謹請再行準備程序，向台中縣豐原地政事務所函查：「民國七十九年一月至十一月之間，地主林肇基有無聲○○○鄉○○○段一六二、一六四、一六四之九、一五八之五、一五八之六號土地之鑑界？」，即可知何秋炎係偽證。
㈢何秋炎在第一審供稱：「拆廟後地主才跑出來鑑界，．．．地主才願意拿出一部分土地供蓋廟」云，此與上訴人所提出之陳報狀所附萬善祠沿革碑文所載：
「地主林肇基先生協助促使圳溝改道」（本院更審卷第九十五頁），有所不合。（按萬善祠沿革碑文記載：只是協助「促使圳溝改道」而已，並非「地主拿出一部分土地供蓋廟」），可見證人何秋炎所稱「地主拿出一部分土地供蓋廟」係偽證。
㈣何秋炎既係偽證，則應無「出賣人故意不告知部分土地被萬善祠占用之瑕疵」之事。
、退步言之，即令證人何秋炎之證詞屬實，上訴人請求鉅額之賠償，亦為無理。因為何秋炎在本院作證時供稱：「當時出來鑑界的地主是林肇基及他太太」、本院問該證人「地主林肇基供出土地是蓋廟之主體建物或廣場？」，該證人答：「依現場判斷應該是廟的主體建物」，（以上請見本院更審卷第一０三頁）。從而：
㈠既曰「地主林肇基及他太太出來鑑界」，則充其量僅只林肇基一人之事，（其
太太當時並非地主）；而被上訴人戊○○、乙○○、林佑昌、丙○○、丁○○等五名地主，早已移居加拿大或美國（註：該五名地主分別出生於一九六０年至一九六五年，即出生於民國四十九年至五十四年，請見本院更審卷第八十三頁起之訴訟授權書內之出生年月日之記載。在民國七十九年萬善祠蓋建時，該五名地主年齡大者已三十歲、最小的已二十五歲，均在國外完成學業並就職），該五名被上訴人未曾回國聲請鑑界，（何秋炎稱只有地主林肇基及他太太出來鑑界），當然不知該五人共有之一五八之五號及一五八之六號土地有無被萬善祠占用之事，故不能謂「該五名地主故意不告知部分土地被萬善祠占用之瑕疵」，依當時適用之民法第三百六十五條第一項之規定，及民法第三百五十六條之規定，上訴人已不得向該五名被上訴人請求賠償。
㈡又何秋炎既稱「地主林肇基供出土地是蓋廟之主體建物」，則上訴人請求萬善祠廣場部分之賠償，亦屬無理。
㈢綜上所述，上訴人依據原審卷第一二二頁測量圖所示被占用之面積請求賠償損
害為無理。因為被占用之土地三筆，其中一五八之五號及一五八之六號二筆土地為被上訴人戊○○、乙○○、林佑昌、丙○○、丁○○等五人所共有，而該五人早已移居國外，根本未回來鑑界，談不上「故意不告知瑕疵」，上訴人已不能請求賠償。至於地主林肇基所有一六四之九號地，其中七十平方公尺係廣場，上訴人亦不能請求賠償。
理 由
壹、程序方面：
一、上訴人關於向被上訴人己○○、戊○○、乙○○、甲○○、丙○○、丁○○等六人（以下稱己○○等六人）之被繼承人林肇基購買林肇基所有坐落台中縣○○鄉○○○段一六二、一六四、一六四之九地號土地，所生不完全給付，請求己○○等六人連帶給付二百四十萬三千二百元本息部分，於第一審原只對被上訴人己○○一人請求給付，於第二審則以其屬連帶債務，有合一確定之必要，而對戊○○等五名一審被告擴張請求其五人應與己○○連帶給付，被上訴人則不同意其追加。按繼承人對於被繼承人之債務，依民法第一千一百五十三條第一項之規定，既與被繼承人負連帶責任，則其債權人只對其中一人提起請求履行該項債務之訴，按諸民法第二百七十三條第一項之規定，自無不可，即不生其為訴訟標的之法律關係對各該繼承人應合一確定，而應一同被訴之問題。惟請求之基礎事實同一者，於第二審為訴之追加，變更或擴張應受判決事項之聲明，無庸對造之同意，民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第二款第三款，定有明文。本件被上訴人戊○○等五人乃因同一繼承法律關係，而負同一連帶給付責任，其基礎事實為同一，是上訴人於第二審追加擴張請求其五人為與一審被告己○○連帶清償該項所繼承之債務，與上開法律規定相合，自無庸被上訴人之同意，應予准許。
二、上訴人於原審係主張依不當得利給付、給付不能之債務不履行及瑕疵擔保之減少價金等之法律關係為本件之請求，就債務不履行一節，亦主張「係依民法第三百五十三條出賣人不履行第三百八十四條第三百五十一條所定之義務，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利」（見一審卷第七十一頁背面），是上訴人係依民法第三百五十三條關於債務不履行而為請求甚明。而所謂行使關於債務不履行所生之權利，自應包括契約解除權，違約金請求權，損害賠償請求權等。則被上訴人抗辯上訴人在原審係主張給付不能之債務不履行，在本院變更為依民法第三百五十三條之債務不履行為請求之依據，屬訴之變更，表示不同意云云，自無可採，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊於民國八十二年五月四日向被上訴人之被繼承人林肇基及被上訴人戊○○、乙○○、甲○○、丙○○、丁○○（下稱林肇基等六人），購買林肇基所有坐落台中縣○○鄉○○○段一六二、一六四之九號土地（為零星工業區，每坪新台幣（下同）七萬元），及戊○○、乙○○、甲○○、丙○○、丁○○（下稱戊○○等五人）共有同段一五八之五、一五八之六號土地（為農業區，每坪八萬元），總價一億二千一百十七萬元，出賣人均由被上訴人即林肇基之妻及戊○○等五人之繼母己○○為代理人。林肇基等六人於買賣契約書內保證買賣之標的物為「自己所有」及「自用」，如有抵押權、典權、押租金及其他權利設定或有受拍賣聲請、假扣押、假處分之登記或其他來歷不明等瑕疵，應於買賣手續登記日期前由渠等負責全部撤銷排除障礙或解決清楚，絕不得使伊蒙受任何虧損。詎己○○竟因前開買賣之土地（下稱系爭土地）之測量中心在屋內而無法實施測量，未實際踏界點交，亦未據實告知，而利用伊之法定代理人庚○○之不知，將林肇基於七十七年間萬春祠改建時，損贈與萬善祠之土地及大排水構改道屬不能交付之用地，一併出售伊，並為移轉登記，但給付交付土地不完全（不足量），未將此之部分土地交付予伊。嗣伊於八十四年十一月十四日測量時，始發現其中一六四之九、一五八之五、一五六之六號土地部分（下稱系爭被占用土地）遭萬善祠及大排水溝所占用，致伊不能為通常之使用收益，亦無法依無權占有之法律關係請求拆除還地，經伊請求被上訴人返還該部分之價金，却遭被上訴人拒絕。依華聲企業發展鑑定顧問有限公司鑑定系爭被占用土地結果，其剩餘價值為零，隱藏性機會地價得以當期公告現值計算。以該隱藏性機會地價計算，伊就林肇基等六人債務不履行所受之損害金額，一六四之九號土地土地部分為二百四十萬三千二百元，一五八之六號土地部分為七百一十萬六千八百元。因林肇基已去世，被上訴人為其繼承人。而被上訴人無法律上原因受有利益，致伊受有損害，且未履行民法第三百四十九條之義務，及應依同法第三百五十四條第一項規定負擔保之責。爰依不當得利、債務不履行之損害賠償、瑕疵擔保及繼承之法律關係為本件請求等情，於原審追加並減縮，求為命被上訴人連帶給付伊二百四十萬三千二百元，戊○○等五人給付伊七百一十萬六千八百元，及均自八十三年一月十六日（即受領買賣價金尾款翌日）起加給法定利息之判決（上訴人原請求己○○應給付伊三百二十八萬二千三百元，被上訴人應連帶給付伊八百九十五萬四千四百元，及均自八十二年九月三十日加給法定利息，嗣於原審追加並減縮聲明如上）。
二、被上訴人則以：伊等於八十二年間點交系爭土地時，曾申請台中縣豐原地政事務所就系爭土地鑑界，上訴人亦到場會勘，上訴人雖會勘後放棄鑑界，但伊等已將系爭土地所有權移轉登記與上訴人及其指定之人之名下，且完整整筆地號土地之交付，由上訴人於其上建築大量之房屋，本件並無保留部分土地未為交付之情事。兩造所訂買賣契約第五條雖有由伊等保證買賣標的物為伊等自己所有及自用之記載，惟此條為土地代書事前印製之定型化契約條款，且與該契約手寫之特約事項不合，依消費者保護法第十二條之規定，該定型化契約條款為無效。且被上訴人戊○○等五人，或在美加就學或就業，並未回國，即其被繼承人林肇基亦無捐贈系爭土地予萬善祠建廟之事實，證人何秋炎所證由林肇基贈地建廟乙節為虛偽不實。該萬善祠應係逐漸越界侵用系爭土地，其前大排水溝亦可能因水流刷而逐漸侵入系爭土地，因伊等從未鑑界測量，故不知其越界占用之情形，此已為點交土地時到場之買賣介紹人古盛興在第一審法院供證明確，故伊等殊無明知土地被占用之瑕疵而故意不告知之情事。系爭土地既已交付予上訴人，且依民法第三百五十六條之規定，已可認為其已承認所受領之物，且上訴人早已取得系爭土地之所有權，自得依據所有權之權能排除第三人之占用，即使林肇基有同意萬善祠使用土地之事，充其量亦僅止於使用借貸之性質，不能對現在之所有權人即上訴人主張使用系爭土地之權利，上訴人自得對之提起拆屋還地賠償損害之訴，上訴依此排除第三人之占用，即得為通常之使用收益。伊等既已移轉系爭土地之所有權，並完成土地之交付，即無債務不履行之情事，上訴人以伊等為不完全給付，請求債務不履行之損害賠償，顯屬無理由。縱令上訴人得請求賠償，但其以華聲鑑價公司前後矛盾不實之鑑價結果減除公告現值之計算方式，以計出不能為通常使用收益之損害，亦不合理，而應以其依據所有權排除萬善祠之占用，回復由上訴人占有系爭土地所支付之必要費用，或以支付相當於法定租金損害之金額為損害之金額，始為妥當等語，資為抗辯。
三、查上訴人主張其於八十二年五月四日以同一買賣契約書向被上訴人己○○之夫林肇基( 已亡故 )與林肇基之子女即被上訴人戊○○、乙○○、甲○○、丙○○、丁○○( 己○○為渠等之繼母 )購買林肇基所有坐落台中縣○○鄉○○○段第一
六二、一六四、一六四－九地號土地，依權狀面積計價每坪七萬元及被上訴人戊○○、乙○○、甲○○、丙○○、丁○○共有之同地段第一五八－五、一五八－六地號，依權狀面積計價每坪八萬元，總價一億二千一百十七萬元，被上訴人等已將上開買賣系爭土地所有權移轉登記與上訴人及其指定之第三人劉弟鑑，經於其上興建房屋，但其後經發現如後附台灣省政府地政處土地測量局鑑定圖所示紅、黃、綠、藍色部分之土地，為萬善祠及排水溝所占用，即萬善祠之主體建物占用第一六四－九地號土地○．○○五八公項，萬善祠之廣場占用一六四－九、一五八－五、一五八－六地號三筆土地之面積依序為○．○○七○、○．○○一六、○．○一六二公項，其水溝管占國一五八－五、一五八－六地號之面積依序為○．○○四四、○．○○○八公頃，大排水溝占用第一五八－五、一五八－六地號土地之面積依序為○．○○一一、○．○一三七公頃，合計為一六四－九、一五八－五、一五八－六地號土地各被占用之面積依序為○．○一二八、○．○○
七一、○．○三○七公頃等情，為兩造不爭之事實，並有不動產買賣契約書，土地登記簿謄本、地籍圖、台灣省政府地政處土地測量局之鑑定圖在卷可稽，堪認屬實。
四、次查上訴人向林肇基等六人購買系爭土地後，為交付土地，曾聲請台中縣豐原地政事務所人員到場，擬予鑑界，但因現場雜草叢生及排水溝不易測量，故徵得上訴人之同意，而放棄施測，但當時該萬善祠已經建造完成，排水溝亦已在該處等情，分據證人即系爭土地買賣之仲介人古盛興及台中縣豐原地政事務所到場之測量員劉安華於原審到庭供證明確（見原審卷第一三七－一三八頁），且證人古盛興證稱：「但時萬善祠已設定，但有否佔用系爭土地，兩造都不清楚，因為萬善祠在水溝旁邊，排水溝據我所知是在林肇基土地間，買賣時排水溝不算入」等語（見一審卷第一三七頁反面），是上訴人主張本件系爭土地交付時並未確實踏界點交，且該經萬善祠主體建物、廣場、水溝暗管及大排水溝占用之土地不在交付上訴人管有之範圍乙節，亦堪認屬實。被上訴人雖辯稱：伊等乃為整筆土地之交付，並未保留部分土地不交付，伊等實無違反交付標的物之義務云云，惟依證人古盛興在原審所證，交付土地時，兩造均不知部分土地遭萬善祠占用之事實（但被上訴人部分為實不知，抑佯為不知，另於後述），且謂當時認水溝不在買賣及應交付之範圍，則遭萬善祠及排水溝占用部分之土地，顯不在當時所為交付之列，被上訴人指其為整筆土地之交付即已包括交付遭占用之部分土地在內，顯與當時兩造之主觀認識有間，殊不足取。另被上訴人辯稱：本件買賣契約書第五條所載被上訴人保證買賣標的物為自己所有及自用部分，為土地代書及前印製之定型化契約條款，而與契約內用手書寫之特約事項則記載：「㈠買賣標的上之地上物，雙方同意互相配合拆除之，拆除費用由上訴人負擔，唯被上訴人補貼十七萬元給上訴人。㈡．．．．㈢被上訴人如無法於民國八十二年九月三十日以前，如其點交買賣標的物時，雙方同意延期兩年，並共同克服解決問題．．．．」等文句，與第五條印刷之定型化契約之文字，有所不同，如謂保證全部自用，何須特約如無法如期點交，延期兩年，共同克服解決問題。買賣契約第五條係土地代書事前印製之定型化契約，依消費者保護法第十二條之規定，買賣契約第五條之保證自用事項為無效云云，惟按消費者保護法所謂之定型化契約，係指企業經營者為與不特定多數人訂立契約之用而單方預先擬定之契約條款而言（消費者保護法第二條第七款參照），而本件兩造並非企業經營者與消費者之關係，而僅係為買賣土地，而選擇一般印刷之契約範本，予以填寫使用，其間並有增刪，乃已為瞭解其內容而據為意思表示之內容，即難認係未經接納之定型化條款。而該契約手寫部分之特約事項，依證人古盛興於原審所證，乃指土地內原有部分租給前南投縣長彭百顯之弟做為紙箱工廠之用所留下之空屋，由被上訴人補償由上訴人自行拆除之意，此參照買賣契約內容之特約事項㈠即約定「買賣標的物上之地上物，雙方同意互相配合拆除之，拆除費用由甲方（即買方）負擔，惟乙方（即賣方）補賠十七萬元給甲方。」，以及上開特約事項㈢之約定：「同意延期二年，並共同克服解決問題」，係書寫在特約事項㈠之後以觀，該特約事項㈢所載者，應非指該萬善祠占用之事，益見上訴人於買賣之初並不知萬善祠及排水溝占用系爭土地，且依證人古盛興上開所證，兩造於交付土地時，就出賣人而言，其表現亦認不知萬善祠及排水溝占用部分之土地在應交付土地之列，且買賣契約第六條並定明出賣人應將買賣標的物點交予買受人管業及使用收益，則兩造於買賣契約內殊不可能有出賣之土地如非自用，上訴人仍願買受，且出賣人可予免責之意，是被上訴人辯稱契約第五條所定保證土地為自用部分之不生效力，買賣之土地已整筆交付，被占用部分自己在交付之列云云，自不足採。
五、被上訴人另辯稱：伊等之被繼承人林肇基僅協助萬善祠將排水溝改道，並無捐贈土地供萬善祠蓋廟之用，且不知系爭土地遭萬善祠及排水溝占用之事實，且被上訴人戊○○等五人一向在外國求學或就業，為土地買賣時並未回國參與，均無明知土地被占用之瑕疵而故意不為告知之情事云云。惟查，證人即七十七年至七十九年間擔任該萬善祠重建主任委員之村長何秋炎於原審到庭證稱：「原來廟（即萬善祠）的位置位於現在廟的東方，原來地主是何人不知道，拆廟後地主才跑出來鑑界，經過地方人士向地主請求協商，地主才願意拿出一部分土地供蓋廟，排水溝也是在那時改道的，水溝的土地也是屬於林肇基所有，林肇基本來不同意供蓋廟，經地方人士一再請求才將廟往西邊蓋，就是現在的位置」等語（見第一審卷第一三八頁背面）於本院準備程序中復到庭明確供稱提供土地蓋廟者為地主林肇基，所協助改道者為大排水溝，且拆廟改建時係地主林肇基與其妻即被上訴人己○○出面鑑界等情甚詳在卷（見本院更㈠卷第一○三－一○四頁），則林肇基及被上訴人己○○於七十九年間該萬善祠改蓋時，應即已知悉系爭土地部分供萬善祠蓋廟及排水溝改道之用而遭占用之事實，再徵諸卷附台灣省政府地政處土地測量局之鑑定圖及土地登謄本記載，系爭被占用土地面積共計五○六平方公尺，其中系爭一五八之六號土地面積三二二平方公尺，被占用面積為三○七平方公尺（見第一審卷一二二頁、一五五頁），占該筆土地面積之百分之九十五等情，面積非少，且據證人何秋炎在本院準備程序中所證，係台中市議員陳武雄爭取改道，於該萬善祠之紀念碑中並載明林肇基協助改道之功（見本院更㈠第九五－九六頁），則參與其事之林肇基及被上訴人己○○殊難諉為不知。又被上訴人戊○○等五人既自幼在外國求學，其後復在外國就業，為其所自認，而因該萬善祠改建而出面施測土地則由其父母為之，為本件之土地買賣訂約，則悉由被上訴人己○○為林肇基等六人代理人，此於契約當事人簽名欄記載甚明，其代理之效力自及於本人即林肇基等六人，是被上訴人等即難解為其不知土地遭占用之事實。又該被占用之土地，既為土地之所有人及管理人林肇基所同意而提供，經為蓋廟之用，用以改道之大排水溝，並為台中縣市之界，則被上訴人等為本件土地之買賣，必不能將上開經占用部分之土地交由上訴人管業，為通常之使用收益乙節，自亦為其所明知，其辯稱不知土地被占用云云，殊不足取。至於證人古盛興於原審雖證稱為本件土地點交之時，出賣人不知萬善祠有占用土地之事實等語，惟此要屬被上訴人等委託交付土地時之隱瞞行為，適足以證明其不為告知之事實，被上訴人據此主張其不知土地被占用，而非故不告知乙節，即不足採。
六、按出賣人不履行第三百四十八條關於交付買賣標的物之債務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利，民法第三百五十三條定有明文。又按債務人履行債務，應按債務本旨為之，如其已為給付，但不符合債務本旨，而為數量不足之一部給付，或部分不能給付，即屬不完全給付，如屬因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，依修正前民法第二百二十七條之規定，債權人本得請求損害賠償，而類推適用新修正民法第二百二十七條第一項之規定，債權人得依關於給付不能之規定行使其權利，即不解除契約，而為損害賠償之請求。查上訴人係屬股份有限公司組織，據其陳稱：伊向林肇基等六人購買系爭土地以供經營工廠之用等語（見第一審卷一四四頁）；而依華聲企業發展鑑定顧問有限公司鑑定日期為八十七年四月一日之不動產鑑定報告書所載，已交付之土地確已建有工廠存在，則為台中縣市界址之大排水溝，及供陰廟即萬善祠使用之土地，當難交付供興建工廠之用，即不能交付為一般使用收益，被上訴人明知其情，猶以整筆土地同一價格出賣，但故不告知其瑕疵且就該部分未據實踏界交付，即屬未按債務本旨履行，而為不完全之給付，是上訴人不解除契約，而依首揭規定請求出賣人即被上訴人戊○○等賠償其損害，自屬有據。又出賣人林肇基已死亡，被上訴人等六人均繼承其債權債務，就此項繼承債務，依民法第一千一百五十三條第一項之規定，自應連帶負責。查台灣民間俗稱之萬善祠，乃供奉無名無主屍骨、孤魂野鬼之陰廟，其所處之土地，一般認為不淨，多敬畏而遠之，難以搬遷利用，即使得以搬遷，所遺土地，民間觀念，亦多認不宜供建屋居住之用，被上訴人出賣之土地經萬善祠及其排水溝、廣場占用部分，既經被上訴人之被繼承人林肇基同意提供使用在先，而事實上已蓋萬善祠於其上。其週邊廣場、水溝，亦為萬善祠所用，上訴人雖取得該部分土地之所有權，但事實上被上訴人未能將該部分土地交付其管業使用，且依上述萬善祠為陰廟之性質，被其占用部分，亦盡失土地所有人使用收益功能，更不可能於其上興建工廠或房屋為通常之使用，對於上訴人自有損害。其中坐落台中縣○○鄉○○○段第一五八之五號、一五八之六號及一六四之九號土地，由萬善祠及大排水溝占用，占用面積上訴人同意以台灣省政府地政處土地測量局鑑定圖為準，即第一六四～九號占用一二八平方公尺、第一五八～五號占用二七平方公尺、第一五八－六號占用二九九平方公尺。而該三筆土地被占為陰廟使用之剩餘價值，經本院囑託華聲企業發展鑑定顧問有限公司鑑定，經該公司函復本院略以：萬善祠主體、廣場、大排水溝部分確有占用地號第一六四－九號、第一五八－五號及第一五六－六號土地情形，從而影響該地地價，乃從占用者對象、性質、恢復原狀之可能性、土地移轉變易之時間性，探討該占有地之價值情形。經價值分析其價值十分低，趨近於零，因為土地所以有價值係指購買者得居住、營業、工作、休憩、生產，一旦土地失去上列功能，則對購買者而言，喪失承買意願等詞。鑑定結果為剩餘價值零，隱藏性機會地價以當期公告現值每平方公尺二千四百計算，即第一六四之九號為三○七、二○○元、第一五八之五號為六四、八○○元、第一五八之六號為七一七、六○○元，有鑑定書可稽。上訴人同意依據上開鑑定金額計算買受價值，超過部分為被上訴人債務不履行之損害賠償金額自屬可取。依此計算，上訴人得以請求賠償之金額為：
㈠第一六四之九土地為工業區，每坪七萬元，有買賣契約書附於原審卷可稽，占用
面積一二八平方公尺，折合三八．七二坪，原買賣價金為二、七一○、四○○元，扣除鑑定價值三○七、二○○元，應賠償二、四○三、二○○元。
㈡第一五八之五號及第一五八之六號為農業區，每坪八萬元，有買賣契約書附於原
審卷可稽。以上兩筆共占用面積三二六平方公尺，折合九八．六一五坪，原買賣價金為七、八八九、二○○元，扣除鑑定價值六四、八○○元及七一七、六○○元，應賠償一○六、八○○。
七、從而，上訴人基於不完全給付及繼承之法律關係，請求被上訴人六人連帶賠償給付其被繼承人林肇基所遣上述六㈠債務不履行之債務二、四○三、二○○元暨被上訴人自承收訖尾款之翌日即八十三年一月十五日起之法定遲延利息，暨請求被上訴人戊○○等五人賠償給付其六㈡部分之損害七、一○六、八○○元及自八十三年一月十六日起之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原判決不察，遽認被上訴人已憑整筆土地交付，上訴人無從請求減少買賣價金，而置上訴人所主張其因不完全給付請求債務不履行所生損害部分於不論，除經減縮部分，逕為上訴人敗訴之判決，尚有未合。上訴意旨執以指摘原判決此部分（減縮部分除外）不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分（減縮部分除外）廢棄改判如上。
八、本件事證已臻明確，上訴人依不完全給付及繼承之法律關係請求賠償其損害，為有理由，其餘依不當得利，瑕疵擔保之法律關係所為之主張，無再加置論之必要。且上訴人既非依物的瑕疵擔保請求而獲勝訴之判決，被上訴人以其已逾六個月之期間，不能再請求瑕疵擔保之損害賠償置辯，暨兩造之其餘主張及舉證，核與判決結果無礙，爰均不一一論列，併此敘明。
九、本判決所命之給付，兩造陳明願供擔保請求為假執行及免為假執行之宣告，均與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
叁、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八
十五條第一項、第二項、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 邱森樟~B3 法 官 朱 樑右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳秀真中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十六 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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