台灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度重再字第二號
再審原告 甲○○右當事人間因塗銷土地抵押權登記事件，再審原告對於臺灣臺中地方法院八十七年度重訴字第九十八號、本院九十一年度重上更㈠字第二號確定判決，提起再審之訴，本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：本件未經言詞辯論，據再審原告書狀記載：
一、聲明：求為判決：㈠臺灣臺中地方法院八十七年度重訴字第九十八號、臺灣高等法院臺中分院九十一年度重上更㈠字第二號確定判決均廢棄。㈡右廢棄部分，請求駁回再審被告前第一審之訴（即臺灣臺中地方法院八十七年度重訴字第九十八號）。㈢再審及前各審訴訟費用均由再審被告負擔。
二、陳述：㈠本件最高法院之確定判決再審原告於民國（下同）九十一年十月十四日收受；然
為判決基礎之刑事判決依其後之確定判決已為變更，再審原告於九十一年十一月二十日收受臺灣高等法院臺中分院刑事庭之無罪判決，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十一款、第五百條第一項、第二項之規定，再審原告於期間內提起本訴，應係合法。
㈡本件民事判決之基礎係認再審原告有使不知情之公務員登載於職務上所掌之土地
登記簿，為新台幣（下同）六百五十萬元之虛偽抵押權設定登記，涉有刑法第二百十四條之偽造文書罪。該刑事部分，經臺中地方法院檢察署檢察官起訴，並經該院刑事判決處有期徒刑六月。嗣經上訴，歷經臺灣高等法院臺中分院撤銷改判無罪確定。故該民事判決基礎之刑事確定判決已有變更，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十一款規定，自得聲請再審。
㈢本件抵押債權債務係屬真正：
１二百五十萬元部分：
查再審原告與訴外人蘇紹東從八十年起就有金錢往來，再審原告以提取現款交付蘇紹東之方式，於八十三年、八十四年間陸續自農會存款帳戶中提領現金四百四十一萬七千三百元，其中的二百五十萬元就是借給蘇紹東的款項，有農漁會中區資訊中心客戶資料往來交易明細表為證。
２四百萬元部分：
該四百萬元之借款，係再審原告在八十二年一月五日到彰化縣芬園鄉農會，將其本人及其妻在芬園鄉農會之定期存款計四百萬元提前解約，同時將領出之四百萬元交由蘇紹東親自電匯到其胞妺蘇美雲帳戶（台中市第六信用合作社第0000000000000號），此有轉帳收入傳票、電匯單及定期儲蓄存款存單等在卷可證。嗣後再審原告為確保債務，與蘇紹東雙方合意在八十四年十一月三日辦理抵押權設定登記，蘇紹東並開立同額六百五十萬元本票。上述轉帳收入傳票右下角蘇紹東之簽名，電匯單及本票之簽發，均係蘇紹東本人之筆跡，亦迭經再審被告於民事庭各審自認屬實。足證該筆款項係蘇紹東向再審原告所借貸之金錢。
３蘇紹東之繼承人申報遺產稅時未將該筆抵押權債務列在債務欄內，乃因遺產稅
之應納稅額並非僅由納稅義務人申報繳納，更因無稅可退，列明該項債務並無實益：原審法院民事庭向財政部臺灣省中區國稅局大屯稽徵所函查，並經該所八十八年十月二十日中區國大屯密第000000000號函送蘇紹東遺產稅免稅證明書、遺產稅申報書供參，惟暫且不論遺產稅之應納稅額應經主管機關調查核定，而非僅由納稅義務人申報繳納，蘇紹東之繼承人未申報本件債務，即可取得遺產稅免稅證明書，縱使蘇紹東之繼承人申報本件債務，亦無可供減免之遺產稅負擔（無稅可退），前審僅以蘇紹東之繼承人未申報本件債務以減免遺產稅負擔，推認本件抵押債務不實，實有未洽。
４況且，本件抵押權標的物除賣與李朝陽○○○鄉○○段一０八一之九地號土地
外，尚包括非買賣標的物之同地段第一０八六之六地號、第一０八六之八地號，○○○鄉○○○段第五五五之五六地號，設定抵押權之日期，亦在李朝陽提起移轉登記之訴之前，實難僅以抵押權設定之時間相近，或抵押權設定登記無利息、遲延利息及違約金之約定，即逕認再審原告有故意虛偽設定抵押權以侵害李朝陽之權利。
５再審原告係蘇紹東之妻兄，誼屬至親，親屬間基於之特殊信賴，借貸未留存相
關證據、未約定具體之利息、違約金等，乃台灣社會事所常見。且前審中蘇黃木宣、蘇椿美、蘇正松、蘇志成、蘇惠玲、蘇桂玉等均到庭證稱彼等之被繼承人蘇紹東向甲○○借貸，前後至八十四年十一月止，共積欠六百五十萬元，乃將前揭土地為伊設定抵押權，並出具面額六百五十萬元之本票為債權憑證云云，倘若該金錢借貸關係不存在，則蘇紹東已經死亡，其繼承人儘可否認該些債務，何以渠等卻始終直承不諱？足證系爭抵押債權並無不實。
三、證據：提出刑事起訴書及一、二審判決影本各一份。
乙、再審被告方面：本件未經言詞辯論，再審被告亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丙、本院依職權調閱臺灣臺中地方法院八十七年度重訴字第九十八號（含最高法院九十一年台上字第一九七二號、最高法院九十年度台上字第二一六五號、本院九十一年度重上更㈠字第二號、本院八十七年度重上字第六十三號）一案全卷及臺灣臺中地方法院檢察署八十八年度偵字第八六八八號（含臺灣臺中地方法院九十年度易字第三八０七號、本院九十一年上易字第八一三號）一案全卷。
理 由
一、本判決僅就再審原告對於臺灣臺中地方法院八十七年度重訴字第九十八號、本院九十一年度重上更㈠字第二號判決，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十一款提起之再審之訴為裁判，至再審原告對於最高法院九十一年度台上字第一九七二號裁定及對於本院八十七年度重上字第六十三號判決所提再審之訴均另為裁定，合先敘明。
二、再審原告與再審被告間塗銷土地抵押權登記事件，前經最高法院於民國九十一年九月二十七日以九十一年度台上字第一九七二號裁定駁回再審原告之上訴，並於九十一年十月十四日送達再審原告，再審原告主張為判決基礎之刑事判決依其後之本院刑事庭九十一年上易字第八一三號確定判決已變更為無罪判決，再審原告於九十一年十一月二十日收受該刑事判決，有送達證書附卷可稽（參本院前開刑事卷第一三九頁），依民事訴訟法第五百條第二項但書之規定，再審之不變期間應自九十一年十一月二十日起算，再審原告於九十一年十二月十七日提起本件再審之訴，未逾三十日之不變期間，其訴應為合法。
三、按為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，如已因其後之確定裁判或行政處分有所變更，其結果使原確定判決之基礎動搖，固得依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十一款之規定，據以提起再審之訴，以資救濟。惟該條款所謂「為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者」，係指變更前之裁判或行政處分，經前訴訟援為判決基礎者，始有適用。反之，倘確定判決非以變更前之裁判或行政處分為其裁判基礎，而係依法院自行調查證據認定之事實，以為判斷，自不在該條款之適用範圍，最高法院六十三年台上字第二三一三號著有判例可循。本件再審原告固以再審被告前就系爭六百五十萬元之抵押權設定登記，曾向臺灣臺中地方法院檢察署告訴再審原告有使公務員登載不實之偽造文書罪嫌，雖經臺灣臺中地方法院九十年度易字第三八０七號刑事判決判處再審原告有期徒刑六月，惟嗣後業獲本院九十一年度上易字第八一三號刑事判決改判再審原告無罪確定在案為由，爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十一款提起本件再審之訴。惟查，前訴訟之確定判決基礎，係以『四、當事人爭點的論斷：被上訴人（即再審被告）主張系爭抵押權之設定登記並非真實，上訴人（即再審原告）則辯稱系爭抵押權之設定係屬真實，依舉證責任分配原則，應由上訴人就積極事實即系爭抵押權存在之事實負舉證責任。因此，本件所應審究者，厥為系爭抵押權之設定登記是否真實而已，茲分述如下：㈠上訴人辯稱：伊與訴外人蘇紹東自八十年起即有金錢往來，伊曾於八十二年一月五日，至彰化縣芬園鄉農會，將伊本人及其妻在農會之定期存單提前解約，領出四百萬元，將之電匯至蘇紹東之胞妹蘇美雲在台中市第六信用合作社所開設之第00000000000000帳戶內，由此可證上訴人有借款四百萬元與抵押義務人蘇紹東云云，固據其提出彰化縣芬園鄉農會定期儲蓄存款存單影本十三張、轉帳收入傳票影本、匯款申請書代收入傳票影本各一張附卷可考，惟依上訴人所提匯款單所示，上述匯款四百萬元之匯款人為上訴人，受款人為訴外人蘇美雲，足見上述四百萬元匯款，其授受當事人為上訴人與蘇美雲，與蘇紹東無關，難認係蘇紹東向上訴人所借。參以證人蘇美雲於原審八十五年重訴字第四九八號塗銷抵押權登記事件審理時證稱：「（法官問：系爭借款四百萬由誰匯給妳？）蘇美雲答：我缺錢向哥哥（指蘇紹東）借．．．他向我要我銀行帳號後來錢就匯到銀行，我開了一張支票給哥哥，面額是四百萬元，退票後，票又還給我。」，上訴人於該事件中亦自承：「（法官問：有無拿到蘇美雲所開的四百萬元支票？）被告（即上訴人）答：蘇紹東有給我一張支票．．．．那張支票面額是四百萬」等語，上訴人之訴訟代理人於本院前審亦自承：「蘇美雲的支票，我們已還給蘇紹東，由蘇紹東返還給蘇美雲了」等語。由上訴人右揭陳述及證人蘇美雲之證述，蘇美雲收受上訴人所電匯之上述四百萬元以後，確曾以其名義簽發同額之支票交與上訴人，蘇美雲既曾收受上訴人所匯之四百萬元匯款，又於收受上述匯款後簽發同額之支票交與上訴人，顯係以該張支票作為蘇美雲向上訴人借貸四百萬元之憑據，以為日後雙方借貸權利義務之依據，足證上訴人係將右揭四百萬元借與蘇美雲，而非借與蘇紹東。至於證人蘇美雲於本院前審雖證稱：「我認識甲○○，但未向他借過錢，本案系爭四百萬元，是我向我哥哥蘇紹東借的，我哥哥再向甲○○借錢，然後再交給我．．．我與甲○○沒有關係．．．」云云，然此與蘇美雲於原審審理另案八十五年度重訴字第四九八號塗銷登記事件所陳八十二年向上訴人借款，伊係先向蘇紹東借款，蘇紹東再向上訴人調錢，伊簽發給上訴人的支票，蘇紹東有背書等情不符，參酌上訴人之訴訟代理人於本院審理時自認蘇紹東的太太是上訴人的妹妹乙節，足見蘇美雲與上訴人間係屬姻親關係，且其所陳前後不一，顯見蘇美雲於本院前審所證，應係故為迴護上訴人之詞，自難採信。㈡上訴人所提彰化縣芬園鄉農會收入轉帳傳票右下角雖載有「蘇紹東」等字，但其所載之文句並非記載「蘇紹東借」等字，且依上訴人之主張，伊係將上述農會之定期存款提前解約，領出四百萬元借與蘇美雲，上述轉帳收入傳票上係記載該筆四百萬元由上訴人之帳戶轉入蘇美雲在台中市第六信用合作社所開設之右揭帳戶內之事實，足見蘇紹東在上述轉帳傳票上簽名，充其量亦僅能證明伊係上述四百萬元轉帳之見證人，殊難僅因蘇紹東在上述轉帳收入傳票上簽名，即遽認蘇紹東係上述四百萬元現金之借款人，要可認定。㈢上訴人主張伊對抵押債務人蘇紹東有六百五十萬元債權云云，就其中四百萬元部分並不存在乙節，業如上述，其餘二百五十萬元部分，為被上訴人所否認，上訴人雖提出農漁會中區資訊中心客戶資料往來交易明細表及附表各一份，主張在上揭匯款日期後，上訴人又於八十三年、八十四年間陸續自其農會存款帳戶中提領現金，前後共計二百五十萬元借予蘇紹東，在該農會帳戶，僅以提領單筆超過十萬元之金額計算，前後約共計有四百四十一萬七千三百元，超過借予蘇紹東之二百五十萬元，而上訴人與他人並無其它大筆資金往來，足證上訴人與蘇紹東間之借貸關係確屬真實云云，然上訴人所提此部分之資料，固可證明其於該期間內有提領現款之事實，然尚不足以證明其確有交付款項予蘇紹東之事實，且如上訴人所云，在該農會帳戶，僅以提領單筆超過十萬元之金額計算，前後約共計有四百四十一萬七千三百元，亦超過借予蘇紹東之二百五十萬元，而上訴人既自承與他人並無其它大筆資金往來，則超過該二百五十萬元部分之款項，又當如何交待其用途？因此，上訴人此部分所提之資料，既與上訴人所稱交付蘇紹東現款二百五十萬元之數目不相符合，自難執此即認定上訴人確有交付現金二百五十萬元予蘇紹東，至為灼然，此外，上訴人迄未舉證證明，而上訴人所提本票一張，亦僅能證明蘇紹東有在八十四年十一月八日簽發面額六百五十萬元之本票一張交與上訴人收執之事實，尚不足以證明上訴人有貸與蘇紹東六百五十萬元之事實，從而消費借貸契約之要物性尚未具備，是上訴人上開主張，自屬無據。㈣若果如上訴人之主張，伊確有借予蘇紹東六百五十萬元，則八十五年四月六日蘇紹東死亡，其繼承人申報蘇紹東之遺產稅時，必將蘇紹東所欠上訴人之系爭六百五十萬元鉅額債務列在債務欄內，以減輕遺產稅負擔，惟本院前審依被上訴人之聲請，向財政部台灣省中區國稅局大屯稽徵所函調蘇紹東之遺產稅申報資料，該所八十八年十月二十日中區國稅大屯密第000000000號函送之蘇紹東遺產稅免稅證明書、遺產稅申報書所示，蘇紹東之繼承人申報遺產稅時，其申報書並無任何有關蘇紹東積欠上訴人六百五十萬元債務之記載，上訴人之訴訟代理人亦陳稱對上述稅捐機關函送之資料內容無意見，由此益足證明上訴人顯未借貸六百五十萬元予蘇紹東。㈤上訴人另辯稱：退一步言之，縱令系爭借款係訴外人蘇美雲透過其胞兄蘇紹東之介紹，向上訴人所調借，但因蘇紹東已於八十四年十一月八日，以自己為發票人，簽發面額六百五十萬元之本票一張，交與上訴人收執，由此足證蘇紹東有承擔蘇美雲所欠上訴人之債務之意思，蘇紹東承擔蘇美雲之債務後，以其所有之上述土地設定系爭抵押權予上訴人，自不得謂系爭抵押債權之設定屬虛偽等語，固據其提出蘇紹東所簽發之本票一張附卷為證。惟按民法第三百條規定：「第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人」，本件上訴人迄未舉證證明蘇紹東確曾以第三人之身分，與伊訂立承擔債務契約，由蘇紹東承擔訴外人蘇美雲所欠上訴人之上述四百萬元匯款債務，上訴人所提上開本票之金額為六百五十萬元，而上訴人電匯與蘇美雲之金額為四百萬元，兩者差額達二百五十萬元，又依土地登記簿謄本所載，系爭抵押權並無利息及違約金之約定，但上訴人及證人蘇美雲均陳稱上述四百萬元借款有支付利息，兩者互不相符，且如證人蘇美雲於本院前審審理時到庭所稱：「我與甲○○沒有關係，後來因我沒錢還，有一天我哥哥（指蘇紹東）來找我說他欠甲○○六百多萬元，是否同意將我們所有之土地抵押給他，我說可以，後來如何辦理抵押，我就不知道」等語，亦足證蘇紹東並非承擔蘇美雲積欠上訴人之四百萬元債務，彰彰明甚，此外，又無任何佐證，殊難單憑蘇紹東簽發上述本票交予上訴人之事實，即遽予推定蘇紹東已以第三人之身分，與債權人即上訴人訂立債務承擔契約，承擔蘇美雲所欠上訴人之四百萬元債務。況依該本票所示，蘇紹東簽發本票之日期為八十四年十一月八日，到期日亦為八十四年十一月八日，而系爭抵押權申請設定登記其收案日期及原因發生日期均為八十四年十一月三日，顯見蘇紹東簽發上述本票之日期，係在系爭抵押權原因發生日期之後，系爭抵押權之設定，顯非為擔保抵押債務人蘇紹東所欠抵押權人即上訴人之上述本票債務六百五十萬元，蘇紹東簽發上述六百五十萬元本票交予上訴人，顯非承擔訴外人蘇美雲所欠上訴人四百萬元債務，是上訴人辯稱蘇紹東已承擔蘇美雲所欠上訴人四百萬元債務，系爭抵押權之設定，即在擔保蘇紹東所承擔之蘇美雲欠上訴人之四百萬元債務，並非虛偽云云，亦非有據。㈥依土地登記簿謄本所載，系爭抵押權設定原因發生日期為八十四年十一月三日，而上訴人所主張伊借款四百萬元給蘇紹東，將該四百萬元匯至蘇紹東之胞妹蘇美雲在右揭合作社所開設帳戶之日期為八十二年一月五日，兩者相隔長約三年，稽諸系爭抵押權設定原因發生日期為八十四年十一月三日，與上訴人向原審提起八十五年度訴字第四七四號土地所有權移轉登記事件之日期八十五年二月十四日，則相隔不久，足見上訴人與蘇紹東間設定系爭抵押權，實難無疑，再依土地登記簿謄本所載，系爭抵押權並無利息及違約金之約定，按上訴人主張伊借款與蘇紹東之金額高達六百五十萬元，竟無約定利息、遲延利息、違約金，顯與常情有違，益見上訴人之主張為不可採。㈦本件爭執要點在於抵押債權是否存在，若抵押債權不存在，即應予塗銷系爭抵押權，至抵押義務人與第三人間是否另有債權債務關係，以及系爭抵押物是否與他筆土地共同設定抵押，均與系爭抵押權應否塗銷無涉，是上訴人辯稱伊對於抵押義務人蘇紹東與被上訴人之間有何債權債務糾紛並不知情，以及蘇紹東係以上述土地以及同地段一０八六之六地號、一０八六之八地號、及同安厝段第五五五之五六地號等四筆土地共同擔保蘇紹東所欠上訴人之六百五十萬元債務，抵押權之設定並非不實云云，均非可採。按一般抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，最高法院七十一年度台抗字第三０六號判例足資參照。系爭抵押權係一般抵押權，有土地登記簿謄本附卷可據，上訴人迄未舉證證明其對抵押義務人蘇紹東有債權存在，業如上述，則依上述最高法院判例意旨，系爭抵押權自屬不存在，系爭抵押權之設定，自屬妨害被上訴人之所有權。五、綜上所述，被上訴人抗辯系爭抵押權之設定係屬虛偽，自屬可信，則上訴人主張系爭抵押權確屬真實云云，為不足採。從而被上訴人本於民法第七百六十七條中段物上請求權，訴請上訴人塗銷系爭抵押權，自屬正當，原法院為被上訴人勝訴之判決，核無不合，上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。』（參原確定判決第十頁至十七頁）為論處，核上述確定判決之意旨，乃係前訴訟判決之法院本諸職權，自行調查證據認定之事實所得之結論，並無援用上述刑事案件作為判決之基礎，尚不發生為判決之基礎動搖問題，從而揆諸首開判例意旨，自不得據此理由，提起本件再審之訴。
四、綜上所述，再審原告對於臺灣臺中地方法院八十七年度重訴字第九十八號、本院九十一年度重上更㈠字第二號確定判決，提起再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論以判決駁回之。
據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十八 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 黃永泉~B3 法 官 蔡秉宸右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份参拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 蕭玉真中 華 民 國 九十二 年 三 月 十九 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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