臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度上字第一○號
上 訴 人 丁○○
送達代收人被 上訴人 台灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○法定代理人 戊○○
乙○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國九十二年十月二十四日臺灣臺中地方法院九十一年度訴字第三八三八號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年四月二十八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：
（一）、訴外人仲茂實業有限公司（以下簡稱仲茂公司）於民國八十七年八月間
，以該公司之負責人范樵榕及其妻何素月擔任連帶保證人，向被上訴人貸款新臺幣（下同）四百七十萬元，嗣被上訴人將該筆借款中之八成即三百七十六萬元，向參加人財團法人中小企業信用保證基金（以下簡稱信保基金）申請保證。因授信條件約定，每次借款之期限為六個月，故每半年須重新借款，因此仲茂公司於八十八年三月十一日清償前揭借款後，再於八十八年三月十二日向被上訴人申請動用其中三百五十萬元之額度，清償期限為六個月，即至八十八年十月十一日止；另於八十八年三月十七日再申請動用餘額一百二十萬元，期限至同年十月十六日止，被上訴人同樣亦將其中之八成即三百七十六萬元，向信保基金申請保證，經信保基金同意受理。送請信保基金保證之信用貸款，如有違反信保基金不代位清償準則第七項：「授信款項未按貸款用途使用而經查實用於收回授信單位之原有債權（不論該債權是否經基金保證）者」，及第八項：「違反財政部『金融人員生活道德規範』（在本件係指公營金融保險事業機構人員生活道德規範要點第七點：「不得利用職務、機會向本機構請求或關說對其有關之企業．．．予以任何貸款」、第九點：「不得與客戶發生金錢借貸往來．．．」、第十三點：「行員及其家屬不得有任何足以導致其本人處理業務或作決定時危害銀行利益之行為」、第十五點：「對於貸款客戶不得將其借得之款項轉貸或支付行員使用」等規定），授信款項有流入授信單位辦理該案徵、授信有關人員帳戶，或經其在支領票據上背書，或以其他方式領用者」等情事，信保基金將解除保證責任，被上訴人於貸款客戶不依約清償時，即無法獲得信保基金代位清償。
（二）、上訴人前曾於被上訴人所屬太平分行擔任副理職務，負責為被上訴人處
理有關銀行一般放貸、徵信、授信及存取款等業務，其明知處理被上訴人銀行之業務，須依金融業之相關作業手冊規定辦理，且送請信保基金保證之信用貸款，如有違反上開信保基金不代位清償準則第七項、第八項之情形，被上訴人將無法獲得該基金之代位清償，並應本於善良管理人之注意義務為被上訴人處理業務。詎上訴人竟於八十八年三月十一日，以其女邱映霓設於被上訴人太平分行之第六二─八０三六七一號帳戶內之存款，向被上訴人質借款項借予仲茂公司，供該公司清償向被上訴人借用之三百五十萬元，嗣被上訴人太平分行於八十八年三月十二日另撥款三百五十萬元予仲茂公司後，仲茂公司隨即於同日領出該筆款項，並將其中一百四十八萬元存入邱映霓之前開帳戶，另將二十五萬元及四十二萬元存入上訴人之女婿即邱映霓之夫陳志強於同分行開設之六二─八０三八七四號帳戶，再存入一百三十五萬元至上訴人之媳戴羚如於同分行開設之六二─八０八０九四號帳戶內；另於八十八年三月十六日，分別將陳志強及戴羚如前揭帳戶內之存款七十萬元及五十萬元借予仲茂公司，供該公司清償前向被上訴人借用之一百二十萬元，於被上訴人太平分行在八十八年三月十七日再行撥款一百二十萬元予該公司後，由該公司於同日領出，再分別於邱映霓、陳志強、戴羚如前開帳戶存入四十二萬元、二十五萬六千五百元及五十二萬三千五百元。仲茂公司於八十八年三月十二日及十七日取得借款後，未繳納任何本息，經被上訴人多次催繳仍置之不理，依其與被上訴人訂立之契約第五條約定，其債務於八十八年十月八日視為全部到期，被上訴人以此為由向信保基金申請保證給付本金及六個月之利息損失，惟因上訴人上開行為違反信保基金不代位清償準則第七項禁止借新還舊及第八項禁止授信款項流入辦理授信人員帳戶或以其他方式領用等規定，致信保基金解除保證責任並拒絕代位清償，被上訴人因而受有送請信保基金保證之借款本金三百七十六萬元，及其中二百八十萬元借款本金，自八十八年十月八日屆清償期時起算六個月，按週年利率百分之九點零八計算之利息十二萬七千三百二十八元；另九十六萬元借款本金亦自同日起算六個月，按週年利率百分之九點零九計算之利息五萬四千五百六十九元，合計為三百九十三萬一千一百二十三元之損害。是上訴人係故意不法侵害被上訴人之權利、以違背善良風俗方法損害被上訴人，且因處理委任事務有過失，致被上訴人受有損害，爰依民法第一百八十四條第一項前段、後段及同法第五百四十四條之規定，訴請上訴人如數賠償（經原審審理後，判決上訴人應給付被上訴人參佰玖拾參萬壹仟壹佰貳拾參元，及其中新臺幣參佰柒拾陸萬元自九十一年十二月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人就其敗訴部分，並未提起上訴）。
（三）、對上訴人抗辯之陳述：
㈠邱映霓、陳志強、戴羚如等三人（以下簡稱邱映霓等三人）均已成家
，未與上訴人同住，且戴羚如與陳志強非住在臺中縣太平地區，戴羚如更居住在臺灣北部，倘其三人確有借款予仲茂公司，依據常理，於住居所當地之金融機構匯款即可，無須大費周章，將存摺、印章交予上訴人，由上訴人代渠等填寫存取款憑條，自彼等之帳戶內取款後再存款；又倘上述三人確有由各自之帳戶內領款借予仲茂公司之情形，仲茂公司嗣後還款之金額理應與該三人貸與之金額相同，惟上訴人代填取款條自該三人帳戶內提領之金額，與嗣後存入該等帳戶內之數額並非相同，足見上訴人所辯係邱映霓等三人貸款予仲茂公司等情，並非實在，上訴人應係利用該三人之帳戶，自行以存款及向被上訴人質借之款項，貸款四百七十萬元予仲茂公司，且以化整為零之方式，規避信保基金之檢查；再者，縱使仲茂公司確係向上述三名上訴人之親屬借款，上訴人亦已違反金融人員生活道德規範所定行員之家屬不得與客戶間有往來關係之規定。
㈡上訴人既自承在被上訴人太平分行擔任副理，職司輔佐經理人之業務
，自應對全行之事務負責，且依被上訴人內部之函示意旨，副理為分行之授信審議小組當然成員，是縱本件放款非上訴人所審議，上訴人仍難辭其咎；再者，仲茂公司向上訴人所借款項，既係上訴人親自為邱映霓等三人填寫取款條後提領，其後復由上訴人將被上訴人所撥款項存回其三人之帳戶，上訴人絕無不知仲茂公司係以向被上訴人借用之款項清償舊欠之可能。又上訴人或其親屬等人，不得借款給仲茂公司來清償對被上訴人之信用借款，此乃被上訴人與信保基金間保證契約之約定事項，上訴人曾受過此信保基金作業之訓練，也承辦過信保業務，自應遵守此義務，何以做不到就說是強人所難。
㈢信保基金共受理全國四十幾家公民營銀行申請之借款保證，其作業手
冊中有關金融人員生活道德規範部分雖命名為「公營金融保險事業人員生活道德規範」，惟該規範對民營金融機構之服務人員亦有適用。又信保基金所以禁止銀行行員為貸款客戶借新還舊，其目的係為測試中小企業之短期還債能力，因信用貸款之風險極大，加上中小企業之經營風險較諸大型企業為高，故借款對象應限於有短期籌措資金還款能力之企業，以避免行員趁機獲取不當利益。上訴人前曾受過有關信保基金保證作業手續之訓練，亦曾於擔任襄理職務時，經辦過送請信保基金保證之貸款案件，對於信保基金就申請保證金融行庫之行員，有前開禁止規定當知之甚稔，則其明知被上訴人貸與仲茂公司之借款中之三百七十六萬元，與信保基金訂有保證契約，仍違背該等規定，致信保基金解除保證責任，被上訴人貸與仲茂公司之款項因而無法獲償，自係故意不法侵害被上訴人之權利，及以故意違背善良風俗之方法，加損害於被上訴人，應就被上訴人所受之損害負賠償責任。又上訴人為被上訴人太平分行之副理，與被上訴人間係成立委任關係，自應依善良管理人之注意義務處理委任事務，其貸款與仲茂公司，致被上訴人無法受到信保基金之保證給付，亦屬為被上訴人處理事務，顯有過失或重大過失，應依民法第五百四十四條規定負責賠償。至關於兩造間之法律關係問題，依被上訴人提出「台灣企銀分層負責明細表」，其分成「徵信」、「授信」及「放款帳務」：
Ａ、徵信單位分層負責之權限：
１、支票開戶。副理有審核權。
２、申請授信各項資料之蒐集。副理有審核權及部分事項之核定權。
３、徵信資料之調查研判。副理有審核權及部分事項之核定權。
４、不動產、動產、有價證券擔保授信。副理有審核權及部分事項之核定權。
５、其他項目及臨時交辦事項。副理有審核權及部分事項之核定權。
６、副理對於授信金額在一定限度內有核定權。
Ｂ、授信單位分層負責之權限：
１、授信業務之計畫及推展。副理有審核權。
２、授信案件之申請准駁。副理有審核權及部分事項之核定權。
３、授信案件利率核算表之填製。副理有審核權。
４、其他第四點至第十二點抵押權設定、變更及塗銷登記之審核．．．等事項，副理有審核權及部分事項之核定權。
Ｃ、放款帳務分層負責之權限：
１、放款撥貸。襄理即有核定權。
２、放款收回。副理有審核權及部分事項之核定權。
３、其他項目或臨時交辦事項。副理有審核權及部分事項之核定權。
因此，被上訴人主張所謂分層負責明細表，僅係被上訴人內部各主管、承辦業務人員權責之分配，在法律上其為經理人之代理人，具有經營及決策之權限：
①若就法律層面來看：
⑴公司法的規定：
公司法第八條第二項規定「公司之經理人或清算人．．．在執行職務之範圍內，亦為公司負責人」。
公司法第三十一條第二項規定「經理人在公司章程或契約規定授權範圍內，有為公司管理義務及簽名之權」。
⑵實務之見解：
依最高法院八十三年台上字的一０一八號判決，有關銀行經理人與銀行間之法律觀之認定，其裁判意旨略稱：「所謂委任．
．．除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。所謂僱傭，則僅指受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，僅在於受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務的方法毫無自由裁量餘地。上訴人．．．惟其後升任被上訴人之襄理、副理、副總經理，因其職務屬經理人性質，其與被上訴人間已變更為委任關係。而委任關係與僱傭關係性質不同，且無可兼而有之，故原有僱傭關係應認業已終止」。
又依最高法院六十七年度台上字第二七三二號判例意旨「公司
經理人有為公司為營業上所必要之一切行為之權限，其為公司為營業上所必要之和解，除其內容法律上設有特別限制外，並無須經公司特別授權，此為經理權與一般受任人權限之不同處」。
依台灣高等法院八十四年度重上更（一）字第一七０號判決，
有關台北市十信對其副理求償訴訟，該判決認為：「被上訴人．．．另為十信營業部副理，受十信委任為貸款之徵信調查及審核等職務，其領取十信薪水，就處理委任事務，受有報酬，依民法第五百三十五條後段規定，其處理委任事務，應依委任人十信之指示，並以善良管理人之注意為之」。
⑶行政機關的看法：
依被上訴人所提出財政部８５年二月五日函，該函略稱分行之副經理人為銀行之負責人。
依經濟部六十一年一月十五日商０２７８８號函釋略稱：「查
業務經理或總務經理等名義係屬公司內部經理職務權限之劃分，依照民法第五五三條第三項規定，經理權得限於管理商號事務之一部或商號之一分號或數分號，於申請登記時可分別授權限制，惟現行公司法尚無明文規定是項職稱登記事項表仍應統稱經理，可加括號標明授權範圍依法辦理登記」。
⑷被上訴人內部文件：
於原審已提出台企銀八十三年十一月二十五日之函，證明分行副理為授信審議小組成員：
⒈依該函之規定，所稱授信審議小組成員包括經理、副理、授
信襄理、徵授信人員、外匯襄理及作業部門襄理之內容來看：副理並無職務之區分。亦即分行所有之副理均為成員之一，此觀其對襄理部分，有依職務來區分可知。
⒉該函所稱「徵授信人員」，解釋上應係指「實際承辦之人員」，與作業手冊所稱徵授信人員之範圍不同。
而作業手冊不代位清償規定所稱之徵授信人員，應係指有參與或職務上有承辦、指揮監督之權者均屬之：
⒈蓋被上訴人上開函文，旨在規定小組組成份子。
⒉作業手冊上開規定，旨在避免違規事由之產生，兩者之目的
不同。就信保基金而言，其規定之對象應包括實際承辦人員、該些人員之主管、該行之負責人、經理人、副經理人等。
⒊承上，上訴人確為作業手冊所規定之「徵授信人員」。
再提出被上訴人太平分行申請設立登記經濟部公司執照、營利
事業登記證等證物，證明被上訴人太平分行係依法申請登記設立之分公司，其分行之經理人為公司法所規定之經理人。
②承上述：
⑴依公司法規定及實務之見解，可確認銀行之副理與銀行間為『委任關係』無誤。
⑵公司經理人之權限為概括授權。同理，副理為經理人之代理人，
其有『被委任概括授權處理公司之業務』之權限。因此縱使是營業部副理，亦有受委任為貸款徵信調查及審核之權。
⑶此與前述分層負責明細表所載副理之職權相同。亦即銀行之副理
並沒有再區分為「存款」與「放款」副理，法律或內部規定，既為分行副理即負有全分行徵信、授信及放款帳務或其他臨時交辦業務之審核或核定權限。
⑷又依前述登記資料所示，被上訴人太平分行既係依法申請登記設
立之分公司，上訴人當時身任副理，依前述說明，亦屬公司法規定之「經理人」，兩造間之法律關係確為委任關係。
⑸上訴人身為被上訴人太平分行副理，依分層負責表有審核徵信、
授信、放款等所有分行業務之權限，依被上訴人之內部作業規定，也是授信審議小組成員，的確是信保作業手冊不代位清償準則規定所稱之授信人員。
㈣上訴人所為，已致被上訴人受有損害，故信保基金解除保證責任為有理由：
①上訴人與被上訴人之客戶仲茂公司互有資金往來，及出資供仲茂公
司為借新還舊之行為，違反金融保險事業機構人員生活道德規範第二條第七、九、十三、十五項之規定，且仲茂公司向被上訴人所借之錢，轉入邱映霓等三人帳戶，用於清償邱映霓等三人向被上訴人質借之款項，即屬借新還舊，符合不代位清償準則第七項之約定，是信保基金依不代位清償準則第七項、第八項等規定解除保證責任，為有理由。
②信保基金設立目的，旨在於避免將放款銀行所承受之風險轉嫁給信
保基金，並測試企業之短期償債能力。故只須受規範之行員有違反作業手冊之規定，且符合不代位清償準則第七、八項之約定，信保基金即可不代位清償，與借款戶當時有無還款能力，且是否實際發生風險轉嫁無關。本件信保基金解除保證責任，致被上訴人無法獲得信保基金之代位清償，既係上訴人違反前揭規定貸款予被上訴人之客戶所致，上訴人自應就被上訴人所受損害負賠償之責。
㈤關於被上訴人有無受到損害及有無重複請求，造成雙重不當得利的問題：
①上訴人對於被上訴人所提出有關對於仲茂公司及其連帶保證人追償
的結果，上訴人於原審即表示不爭執，此如原審起訴狀證物十分配表證物所示，經向仲茂公司及其連帶保證人為執行結果，仲茂公司尚有九、０一九、六三七元未為清償，已逾本件請求之金額。
②本件請求並無造成雙重不當得利的問題：
⑴被上訴人與於仲茂公司及連帶保證人的法律關係，為借款契約與
保證契約。本件被上訴人的請求權基礎是損害賠償，兩者法律關係不同，被上訴人當然仍擇一而為。
⑵被上訴人對「信保基金之代償請求權」，與對「上訴人之損害賠償請求權」，係並行不悖之請求權。
③被上訴人確有受損害且經原判決審認無誤：
⑴被上訴人與信保基金間之系爭保證契約及作業手冊，並無規定被
上訴人負有「先訴」之義務，被上訴人對「上訴人之損害賠償之債權」，應以其侵權行為本身作為評價，即於其違規時即已產生。至於損害金額則端賴被上訴人對客戶之追償結果而定，與有無向信保基金起訴無關。
⑵至於信保基金解除保證責任及拒絕代償是否有理由，可經由本件
請求而得以確認，根本無須以對信保基金起訴來確認。蓋被上訴人起訴請求損賠，其要件在於上訴人有無違規行為及該違規行為是否構成作業手冊規定不代位清償之要件，後者仍須由法院為調查確認，非須一定要另行起訴。又本件申請代位清償案件，於經信保基金審核發現上訴人有違規行為，事後經被上訴人再為調查，發現資金確來自上訴人，且有收取利息，確有弊端，自無再向信保基金函覆說明之必要，且被上訴人調查有無舞弊之情形，與上訴人違規責任為二回事，信保基金之解除保證，係依照作業手冊之約定之事項為之，為契約當事人之行使權利，與契約相對人（被上訴人）有無調查有無違約事由，是二回事，況原審對於上訴人之違規舞弊事項，已為調查及認定，故上訴人之責任來自其本身行為所產生。此部分原審判決已為認定，信保基金之解除行為合法，是上訴人確負有損害賠償責任。
㈥如原審起訴狀所附之證物，本件保證契約於信保基金回函同意時成立
，對於保證契約之約定條款，雙方悉以作業手冊之規定為準，此觀該手冊規定信用保證對象、程序、保證項目及要點、手續費、到期之處理、代位清償、不代位清償、表格及計算範例等，詳細規定有關本件保證契約之權利義務，自為契約之範圍無誤。而且這個問題，觀原審卷，上訴人於第一審從未主張「作業手冊未納入信保契約範圍」之抗辯事由，反而就作業手冊之規定作辯解，其於二審再為提出，非但沒有理由，也應有失權效的問題。
（四）、綜上所述，爰為答辯聲明，求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審之訴訟費用由上訴人負擔。
二、參加人因與本件訴訟有法律上之利害關係，為輔助被上訴人起見，於本件訴訟繫屬中為參加，其主張略以：
（一）、參加人係政府為扶助及促進中小企業之健全發展所設立之公益性財團法
人基金，其目的在為使擔保品不足但具發展潛力之中小企業取得金融機構貸款，在一定條件下為該等中小企業提供信用保證，使金融機構得以完成貸款手續，以促進國家經濟之整體發展。為確保基金之正當連續使用，自有必要就授信、保證之條件訂妥慎之規範。又參加人係由各級政府、金融機構及企業界共同捐助設立，目前有董事十二位，分別由中央政府指派七位，臺北市政府、高雄市政府各指派一位，銀行公會則指派三位出任，包括不代位清償準則在內之重要規章，均需經董事會通過後始施行，足見該等規章係各級政府、金融機關等捐助單位代表，經充分溝通後而研商訂定，其內容之妥適，自無疑義，且參加人訂定各該規章後，均函告各簽約金融機構，向無金融機構提出異議。參加人復自七十八年起，彙整各項業務規定，依照作業流程分章列述編成「中小企業融資信用保證作業手冊」，數十年來亦為參加人及各簽約金融機構所遵循，並為辦理中小企業信用保證之依據，足證該手冊內收錄之規定，確為參加人與各金融機構契約內容之一部分，有拘束各當事人之效力。
（二）、參加人於六十七年九月二十日，曾依與各金融機構業務主管人員第四次
座談會意見及參加人第二屆第十四次董事會決議，函釋「信用保證融資禁止借新還舊之注意事項」，其第三點明確禁止承貸之金融機構將參加人保證之貸款用於償還其原有債權，其目的在防杜金融機構轉嫁其原應自行承擔債權之風險予參加人，致使政府捐助之資源被用以減除金融機構原已存在，應自行承擔之風險，損及信保基金保證能量，違反誠信公平原則，並促使借款企業確實依營運計畫及還款來源申貸所需資金，避免以短期資金作長期運用可能導致之營運風險。是不代位清償準則第七項規定，不以增加參加人之風險者為限，上訴人抗辯其行為未增加參加人風險而無該不代位清償準則第七項規定之適用，委不足採。至於不代位清償準則第八項所稱「金融人員生活道德規範」一語，乃引用財政部所訂「公營金融保險事業機構人員生活道德規範要點」之內容為約定事項，惟與參加人簽約之金融機構，不以公營者為限，各該約定內容既廣泛適用於各簽約金融機構，自係以其內容為規範要件，與「公營」或「民營」金融保險事業無關，上訴人抗辯該約定不適用於民營金融機構云云，顯有誤會。
（三）、綜上所述，不代位清償準則之內容適法且正當，亦符合參加人設立之目
的及銀行、中小企業與總體經濟發展之需要，自有拘束相關當事人之效力，上訴人抗辯不代位清償準則第七、八條有預先免除契約條款當事人責任之情形，依據民法第二百四十七條之一規定為無效云云，自非可採。而上訴人為資深銀行專業經理人，並為本件放款之授信審議小組成員，實際參與授信作業，對本案之准駁情形，知之甚詳，其明知不代位清償準則之相關規定，卻故予違背，且利用所掌控之眾多人頭帳戶，以化整為零、化零為整之方式，規避查核與監督，惡性重大，致參加人解除保證責任，無論依侵權行為或委任之法律關係，上訴人均應對被上訴人負損害賠償責任。爰為參加聲明，求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審之訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人對於：㈠仲茂公司於八十七年八月間，以該公司負責人范樵榕與其妻何素月為連帶保證人，向被上訴人信用借款四百七十萬元，借款期限為六個月，被上訴人將該筆借款中之八成即三百七十六萬元，送請信保基金保證。嗣因借款到期，仲茂公司於八十八年三月十一日先清償前揭借款後，復於八十八年三月十二日向被上訴人申請動用其中三百五十萬元之額度，清償期限為八十八年十月十一日，另於八十八年三月十七日再申請動用餘額一百二十萬元，期限至八十八年十月十六日止，被上訴人亦將其中之三百七十六萬元向信保基金申請保證。㈡上訴人前曾任職被上訴人太平分行之存款部副理，且曾承辦該分行送請信保基金保證之案件。仲茂公司用以清償首次信用借款中之三百五十萬元，係由上訴人之女兒邱映霓於八十八年三月十一日，自其存款帳戶中取款後存入該公司之帳戶，嗣被上訴人於同年月十二日撥款後，仲茂公司於同日將該三百五十萬元分別存入邱映霓（一百四十八萬元）、陳志強（二十五萬元及四十二萬元）及戴羚如（一百三十五萬元）之帳戶內，各筆取款及存款憑條之文字，均由上訴人書寫；至該公司用以清償首次信用貸款中另一百二十萬元之資金，其中七十萬元係來自陳志強帳戶之存款，另五十萬元則來自戴羚如帳戶之存款，該等資金往來之存取款憑條亦均為上訴人之筆跡；而被上訴人於八十八年三月十二日撥款後，仲茂公司於同日將該一百二十萬元領出，存入邱映霓（四十二萬元）、陳志強（二十五萬六千五百元）及戴羚如（五十二萬三千五百元）之帳戶。㈢仲茂公司於八十八年三月十一日及十二日取得貸款後，即未再繳納任何本金與利息，其債務經被上訴人依約視同至八十八年十月八日全部到期。被上訴人向信保基金申請保證給付本金及六個月之利息損失，惟信保基金以上訴人利用人頭帳戶貸款予仲茂公司，違反信保基金不代位清償準則第七項及第八項規定為由，解除保證責任並拒絕代位清償，被上訴人因而受有借款本金三百七十六萬元，及自八十八年十月八日屆清償期時起算六個月之利息，合計為三百九十三萬一千一百二十三元之損害等事實，固不加爭執，但以下列各項置辯：
（一）、仲茂公司原係向上訴人之女邱映霓借款，因邱映霓資金不足，乃另洽商
上訴人之女婿陳志強及媳婦戴羚如貸款予仲茂公司，彼等三人遂於八十八年三月間，將四百七十萬元貸與仲茂公司，渠等出借之款項係伊等之自有資金，非上訴人所有，且上訴人僅代邱映霓等三人填寫取款條及存款條，未曾替仲茂公司填寫該等單據，被上訴人指稱上訴人係利用邱映霓等三人之帳戶出借自有資金予仲茂公司，並非實情。
（二）、本件上訴人受僱擔任被上訴人太平分行之副理，平日按月向被上訴人領
用薪水，上訴人與被上訴人間係成立僱傭之法律關係，而非委任契約，是本件被上訴人依委任關係請求上訴人應予賠償云云，並非有據。再者，上訴人原在被上訴人太平分行擔任存款部副理，僅負責有關存款業務，並未經手徵信、授信等放款業務，就該分行之授信業務言，並非銀行法第十八條所稱之負責人，更不受同法第三十二條規定，即銀行不得對負責人，或與負責人或辦理授信之職員有利害關係之人為無擔保授信之限制。又被上訴人銀行另設有放款部門，經手放款予仲茂公司一案者，為放款部副理賴雪，上訴人並未經手，況上訴人根本未參與本件放款之授信審議小組會議，被上訴人於原審對此亦不加爭執，對於授信之准駁與否，毫無決定權，則被上訴人主張上訴人處理委任事務有過失，依民法第五百四十四條之規定，應就被上訴人所受損害負賠償責任，於法無據。
（三）、財政部所頒訂「公營金融保險事業機構人員生活道德規範要點」，僅適
用於公營金融保險事業機構，被上訴人為民營金融機構，自不受該要點之拘束；且被上訴人起訴狀所指該要點第二條第七、九、十三、十五項，均未規定上訴人之親人不得與客戶有借貸行為，上訴人亦未違反該規定。仲茂公司係向上訴人之親屬借款，以清償向被上訴人所借款項，上訴人個人之帳戶並無授信款項流入，故上訴人對被上訴人並無任何侵害行為可言；又上訴人之親屬以自有資金借款給仲茂公司以賺取利息，乃正常之經濟活動，並未違反目前社會倫理秩序，而具有社會相當性，難謂有何「不法」或「背於善良風俗」可言，自不成立民法第一百八十四條第一項後段規定之侵權行為。
（四）、上訴人未受被上訴人委任處理被上訴人銀行太平分行之徵信、授信業務
，亦不明瞭信保基金所訂不代位清償準則之相關規定，是縱認被上訴人因貸款與仲茂公司致受有損害（上訴人否認被上訴人受有損害），上訴人亦無處理委任事務有過失之情形，從而被上訴人依據民法第五百四十四條規定，請求上訴人賠償被上訴人所受損害，於法不合。
（五）、被上訴人並未受有損害，故信保基金解除保證責任，為無理由：
㈠中小企業融資信用保證貸款之作業手冊，乃中小企業信用保證基金之
內部資料，不構成被上訴人與信保基金之契約內容，對被上訴人無拘束力，且其所謂「生活道德規範」不得拘束上訴人，是信保基金不得以其片面訂定之「不代位清償準則」主張不負保證責任。又縱該不代位清償準則構成被上訴人與信保基金所訂保證契約之一部分，亦應屬定型化契約，惟信保基金依據民法第七百三十九條規定，於主債務人不履行債務時即應代負履行責任，其竟以上開準則主張如債務人「借新還舊」即無庸負保證責任，係預先免除契約條款之當事人責任，顯失公平，依據民法第二百四十七條之一第一款規定，應屬無效。
㈡退步言之，縱認不代位清償準則為有效，惟信保基金禁止借新還舊之
目的，在防止金融機構以送保為名行不當風險轉嫁之實，上訴人之親屬與被上訴人間，在形式上雖有「質借」之關係，但實質上則係從自己之綜合存款戶領出金錢，此種「質借」，因其所借之金錢低於存款餘額，且全部來自於邱映霓等三人之存款，被上訴人之借款債權必可全額受償，完全無被倒帳之風險，更無將風險轉嫁予信保基金可言，此與一般向銀行借錢（不論有無擔保），銀行皆有被倒帳之風險，顯有重大之區別；再者，不代位清償準則第七項，係規定「禁止借新還舊」，然本件仲茂公司最近一次借得之款項，係用以清償對訴外人邱映霓等三人之借款，並非用以清償仲茂公司對被上訴人之欠款，自無不代位清償準則第七項「授信款項實用於收回授信單位之原有債權」之情形。又縱其後邱映霓將仲茂公司所交付之清償款，再用於清償邱映霓對被上訴人之質借，然此係邱映霓自行所為，並非仲茂公司所能控制，因而應無不代位清償準則第七項「授信款項實用於收回授信單位之原有債權」之情形。本件被上訴人將不代位清償準則第七項予以片面擴張解釋，此一擴張解釋，亦缺乏可憑之法律基礎，原審竟逕予採信，自屬不當且無理由。是信保基金依不代位清償準則第七項之規定解除保證責任，並無理由。
㈢不代位清償準則第八項規範之要件為授信款項流入徵、授信有關人員
帳戶，或由徵、授信有關人員以其他方式領用，其目的在避免授信從業人員與借款企業有金錢往來而導致不當授信，使信保基金所負保證之風險增加，上訴人並非辦理仲茂公司借款案之徵信、授信有關人員，故本案無上開規範之適用。另仲茂公司還款之金錢來自於上訴人之親人，其於取得新授信款項後，係還款予上訴人之親人，該等款項並未流入上訴人之帳戶或由上訴人領取，故不發生授信款項遭勾串領用之弊端，且仲茂公司於八十八年三月原先借款到期時，如未向邱映霓等三人借款，斯時即無力償還被上訴人之借款，信保基金即應負保證人責任，因仲茂公司於取得邱映霓等三人之借款後，該公司未繳納本息，信保基金仍應負保證責任，此並未因邱映霓等三人借款給仲茂公司而有所不同，故邱映霓等三人借款予仲茂公司供其清償向被上訴人所借款項，不致使信保基金保證之風險增加，故信保基金依不代位清償準則第八項解除保證責任，亦乏依據。再者，本件上訴人實際上確未參加系爭仲茂公司之授信審議會議，此點被上訴人於原審審理時，亦不爭執，則上訴人既非系爭仲茂公司貸款案之徵、授信有關人員，則自無不代位清償準則第八項之適用，信保基金本即不得拒絕代償。至於本件被上訴人或稱上訴人身為太平分行之副理，依被上訴人內部函示意旨，應為授信審議小組之當然成員，因而難辭其咎云云。然者，所謂被上訴人內部函示意旨，應僅係稱分行副理可為授信審議小組之成員而已，此自無礙於上訴人確未參與系爭仲茂公司之貸款審議之事實；何況，本件與仲茂公司有資金往來者，均係訴外人邱映霓等三人，系爭被上訴人所撥貸之款項，全無一分一毫流入上訴人之帳戶中；因而本件無論如何絕無不代位清償準則第八項所規定信保基金可不予代償之情形。
（六）、被上訴人尚未對信保基金起訴請求給付前，難謂受有實際損害：
查信保基金雖曾於九十一年七月二十二日發函予被上訴人，表示系爭仲茂公司貸款案，因上訴人具有不代位清償準則第七項、第八項應不予代償之情形，因而本件應全數解除保證責任而不予代償云云；然者，本件被上訴人對於上述信保基金表示不予代償函文之單方主觀意見，竟怠於行使權利以維護其應有權益，迄今未向信保基金起訴請求應給付代償金，致信保基金是否果真有權主張「全數解除保證責任不予代償」，因未經法院確認而尚屬未定，則既然被上訴人尚得起訴請求法院判命信保基金應依渠等間之信保契約約定予以代償，則於法院判定被上訴人敗訴確定之前，自難謂被上訴人受有任何損害，是依據最高法院十九年上字第二三一六號、四十八年台上字第六八０號、五十年台上字第二四二號等判例意旨，本件被上訴人尚未受有實際損害，依法自不得對上訴人請求損害賠償。
（七）、本件被上訴人所提答辯狀中略謂：①上訴人於第一審從未主張「作業手
冊未納入信保契約範圍」之抗辯事由，其於二審再為提出，非但無理由且應有失權效之問題。②上訴人為太平分行副理，依分層負責表有審核徵信、授信、放款等所有分行業務之權限，依被上訴人內部作業規定，亦為授信審議小組成員，確為信保作業手冊不代位清償準則規定所稱之授信人員。③上訴人主張「『存款非屬存款人所有』」為變態事實」不正確，若為自有資金，應很容易舉證資金來源，根本不須由被上訴人提反證。④被上訴人曾於他案九十二年六月六日呈報六狀中，提出貸款申請書影本二份，以證明上訴人於擔任襄理期間曾承辦其他信保案件，而上訴人對此並未爭執云云，惟查：
㈠關於本件上訴人所主張之「作業手冊未納入信保契約範圍」事由，上
訴人已於原審提出抗辯，業據原審於判決書事實及理由欄第貳點「事實陳述摘要：乙：被告方面第一條第㈥項第１款中載明被告（即上訴人）主張：『中小企業融資信用保證貸款之作業手冊，乃中小企業信用保證基金之內部資料，不構成原告與信保基金之契約內容，對原告無拘束力』」（詳原審判決書第十一頁第二行起）等語。是本件被上訴人主張上訴人於原審未曾提出「作業手冊未納入信保契約範圍」之抗辯，於二審再為提出，係無理由且應有失權效之問題云云，顯係與事實不符。
㈡本件上訴人雖係被上訴人太平分行之副理，然其平日僅負責該分行存
款業務，並未經手徵信、授信或放款業務；雖被上訴人主張依其內部函示意旨，副理應為授信審議小組之當然成員云云；然此充其量僅係謂分行副理可為授信審議小組之成員而已；本件上訴人實際上確未參加仲茂公司之授信審議會議，此點被上訴人於原審審理時，亦不爭執，是本件關於仲茂公司之放款、送交信保基金保證等等，上訴人既均未參與處理，則上訴人自非系爭仲茂公司貸款案之徵、授信有關人員，本即無不代位清償準則第八項之適用，信保基金應不得拒絕代償。何況，本件與仲茂公司有資金往來者，均係訴外人邱映霓等三人，系爭被上訴人所撥貸之款項，全無一分一毫流入上訴人之帳戶中；因而本件無論如何絕無不代位清償準則第八項所規定信保基金可不予代償之情形。
㈢民事訴訟法中有關舉證責任之規定，並非以舉證之難易程度作為舉證
責任分配之依據，民事訴訟法第二百七十七條前段即明文規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」；另學說及最高法院實務通說見解，亦均認為：「主張常態事實之當事人不負舉證之責任，主張變態事實之當事人應負舉證之責任」。經查金融機構存款帳戶中之款項為存款名義人所有，此為一般常態事實，而存款帳戶中款項並非屬存款名義人所有，則為變態之事實；則依據上揭舉證責任分配之原則及規定，本件被上訴人如主張邱映霓等三人之帳戶實為上訴人所有，自應由被上訴人就此變態事實負舉證責任，否則依法不能認被上訴人之主張為真正。被上訴人強謂「若是自己帳戶自己的資金，實在很容易舉證資金來源，根本不須由被上訴人提反證」云云，實屬無稽，並與現行舉證責任分配之規定不符。
㈣本件被上訴人又主張曾於他案九十二年六月六日呈報六狀中，提出貸
款申請書影本二份，以證明上訴人於擔任襄理期間曾承辦其他信保案件，而上訴人對此並未爭執云云。惟查被上訴人所謂之「貸款申請書影本二份」，從未於本案中提出或主張，被上訴人豈能以他案中所提出之物證及主張逕充為本案之物證及主張？本件被上訴人於上述民事答辯狀中，不斷將與本案案情不同之另案、他案資料與本案之攻防混為一談，實已違反辯論主義原則，殊屬不當。
（八）、綜上所述，本件被上訴人於未向信保基金行使權利（即以訴訟請求）之
前，不能認被上訴人已受有實際損害，而被上訴人竟先向上訴人請求損害賠償，應屬於法不合。尤其信保基金所指稱之「作業手冊」及「不代位清償準則」等，均未納入被上訴人與信保基金間所訂信保契約之內容，信保基金豈能以此片面規定拘束被上訴人與上訴人？究竟信保基金對被上訴人主張拒絕代償是否於法有據？實尚待法院認定，被上訴人更無於法院認定前逕對上訴人請求賠償之理。再者，上訴人並無處理委任事務具有過失之情形，被上訴人依民法第五百四十四條對上訴人為請求，亦非可採。爰為上訴聲明，求為判決：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、上訴人對於：㈠仲茂公司於八十七年八月間，以該公司負責人范樵榕與其妻何素月為連帶保證人，向被上訴人信用借款四百七十萬元，借款期限為六個月，被上訴人將該筆借款中之八成即三百七十六萬元，送請信保基金保證。嗣因借款到期，仲茂公司於八十八年三月十一日先清償前揭借款後，復於八十八年三月十二日向被上訴人申請動用其中三百五十萬元之額度，清償期限為八十八年十月十一日，另於八十八年三月十七日再申請動用餘額一百二十萬元，期限至八十八年十月十六日止，被上訴人亦將其中之三百七十六萬元向信保基金申請保證。㈡上訴人前曾任職被上訴人太平分行之存款部副理，且曾承辦該分行送請信保基金保證之案件。仲茂公司用以清償首次信用借款中之三百五十萬元，係由上訴人之女兒邱映霓於八十八年三月十一日，自其存款帳戶中取款後存入該公司之帳戶，嗣被上訴人於同年月十二日撥款後，仲茂公司於同日將該三百五十萬元分別存入邱映霓（一百四十八萬元）、陳志強（二十五萬元及四十二萬元）及戴羚如（一百三十五萬元）之帳戶內，各筆取款及存款憑條之文字，均由上訴人書寫；至該公司用以清償首次信用貸款中另一百二十萬元之資金，其中七十萬元係來自陳志強帳戶之存款，另五十萬元則來自戴羚如帳戶之存款，該等資金往來之存取款憑條亦均為上訴人之筆跡；而被上訴人於八十八年三月十二日撥款後，仲茂公司於同日將該一百二十萬元領出，存入邱映霓（四十二萬元）、陳志強（二十五萬六千五百元）及戴羚如（五十二萬三千五百元）之帳戶。㈢仲茂公司於八十八年三月十一日及十二日取得貸款後，即未再繳納任何本金與利息，其債務經被上訴人依約視同至八十八年十月八日全部到期。被上訴人向信保基金申請保證給付本金及六個月之利息損失，惟信保基金以上訴人利用人頭帳戶貸款予仲茂公司，違反信保基金不代位清償準則第七項及第八項規定為由，解除保證責任並拒絕代位清償，被上訴人因而受有借款本金三百七十六萬元，及自八十八年十月八日屆清償期時起算六個月之利息，合計為三百九十三萬一千一百二十三元之損害等事實，既不加爭執，復有被上訴人提出財政部八十五年二月五日臺財融第00000000號函、中小企業融資信用保證作業手冊、公營金融保險事業機構人員生活道德規範要點、週轉金貸款契約、信保基金九十一年七月二十二日（九一）代償一字第六五九九九四號函、被上訴人銀行八十七年八月二十七日授信審議小組會議記錄、信保基金保證案件先行交付代位清償備款項申請書、原審法院民事執行處九十年八月十七日八十九年民執辰字第二二八０七號通知、被上訴人銀行八十三年十一月二十五日（83）審一字第一一六三一號函、原審法院九十一年度重訴字第六七八號民事訴訟事件訴訟要旨狀、九十一年九月四日及同年十一月十三日言詞辯論筆錄、原審法院九十年八月十七日八十九年度執辰字第二二八０七號債權憑證、授信流程控管表、原審法院九十一年度重訴字第六七八號民事判決各一份、授信動用申請書、借據各二份、客戶授信申請書三份、被上訴人銀行權限內授信申請書四份、被上訴人銀行轉帳收入傳票三紙、取款憑條五紙、存摺存款存款憑條七紙等件影本為證，此部分之事實，自堪信為真實。
五、當事人爭點的論斷：本件被上訴人主張上訴人明知送請信保基金保證之信用貸款，不得有違反信保基金不代位清償準則第七項、第八項之情形，否則被上訴人將無法獲得該基金之代位清償，竟利用邱映霓等三人之帳戶內存款，及向被上訴人質借之款項貸款予仲茂公司，以新貸款項清償舊欠並賺取利息，致信保基金解除保證責任，並拒絕為保證給付，被上訴人因而受有損失，除構成民法第一百八十四條第一項前段及後段之侵權行為，亦屬為被上訴人處理事務有重大過失，自應負損害賠償責任等情，但為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，因此，本件所應審究者，厥為：㈠兩造間是否存有委任關係﹖㈡上訴人有無利用邱映霓等三人之帳戶貸款予仲茂公司？若有，信保基金以此為由，向被上訴人主張解除對仲茂公司所貸款項之保證責任，是否有理由？㈢上訴人有無故意不法侵害被上訴人之權利，或故意以違背善良風俗之方法，加損害於被上訴人，抑或為被上訴人處理事務，有過失或重大過失之情事？茲分述如下：
（一）、依被上訴人提出「台灣企銀分層負責明細表」（見本院卷第七十三頁至第八十九頁），其分成「徵信」、「授信」及「放款帳務」，即：
㈠徵信單位分層負責之權限：
１、支票開戶。副理有審核權。
２、申請授信各項資料之蒐集。副理有審核權及部分事項之核定權。
３、徵信資料之調查研判。副理有審核權及部分事項之核定權。
４、不動產、動產、有價證券擔保授信。副理有審核權及部分事項之核定權。
５、其他項目及臨時交辦事項。副理有審核權及部分事項之核定權。
６、副理對於授信金額在一定限度內有核定權。㈡授信單位分層負責之權限：
１、授信業務之計畫及推展。副理有審核權。
２、授信案件之申請准駁。副理有審核權及部分事項之核定權。
３、授信案件利率核算表之填製。副理有審核權。
４、其他第四點至第十二點抵押權設定、變更及塗銷登記之審核．．．等事項，副理有審核權及部分事項之核定權。
㈢放款帳務分層負責之權限：
１、放款撥貸。襄理即有核定權。
２、放款收回。副理有審核權及部分事項之核定權。
３、其他項目或臨時交辦事項。副理有審核權及部分事項之核定權。㈣因此，所謂之「分層負責明細表」，固僅係被上訴人內部各主管、承
辦業務人員權責之分配，在法律上，副理為經理人之代理人，具有經營及決策之權限，即依最高法院八十三年台上字的一０一八號判決要旨：「所謂委任．．．除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。所謂僱傭，則僅指受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，僅在於受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務的方法毫無自由裁量餘地。上訴人．．．惟其後升任被上訴人之襄理、副理、副總經理，因其職務屬經理人性質，其與被上訴人間已變更為委任關係。而委任關係與僱傭關係性質不同，且無可兼而有之，故原有僱傭關係應認業已終止。」觀之，顯然兩造間應係存有委任關係而非僱傭關係，是被上訴人主張兩造間係屬委任關係，要可採信，則上訴人抗辯稱兩造間係屬僱傭關係而非委任關係乙節，尚難憑信。
（二）、仲茂公司用以清償首次信用借款中之三百五十萬元，係由上訴人之女兒
邱映霓於八十八年三月十一日，自其存款帳戶中取款後存入該公司之帳戶，嗣被上訴人於同年月十二日撥款後，仲茂公司於同日將該三百五十萬元分別存入邱映霓（一百四十八萬元）、陳志強（二十五萬元及四十二萬元）及戴羚如（一百三十五萬元）之帳戶內，各筆取款及存款憑條之文字，均由上訴人書寫；至該公司用以清償首次信用貸款中另一百二十萬元之資金，其中七十萬元係來自陳志強帳戶之存款，另五十萬元則來自戴羚如帳戶之存款，該等資金往來之存取款憑條亦均為上訴人之筆跡；而被上訴人於八十八年三月十二日撥款後，仲茂公司於同日將該一百二十萬元領出，存入邱映霓（四十二萬元）、陳志強（二十五萬六千五百元）及戴羚如（五十二萬三千五百元）之帳戶等事實，已如前述，復為兩造所不加爭執，自堪信為真正而足以認定。至上訴人固抗辯稱邱映霓等三人帳戶，係以渠等之自有資金貸款予仲茂公司，上訴人僅代邱映霓等三人填寫取款條及存款條，並未實際出借資金云云；惟查：
㈠邱映霓於原審另案即該院九十一年度重訴字第六七八號損害賠償事件
，九十一年九月四日言詞辯論期日陳稱其係空中商專畢業，並在空中大學進修中，曾擔任幼教老師、車掌小姐、台影文化城職員等工作，此有該言詞辯論筆錄影本附卷可稽（見原審卷㈠第九十六、九十七頁），並據本院依職權調閱本院九十二年度重上字第一三一號損害賠償全卷可憑，則依邱映霓之學識及經歷，書寫存款或取款憑條，對其並不構成任何困難，實無由上訴人代為書寫該等文書之必要。
㈡仲茂公司於八十八年三月十二日清償三百五十萬元之資金，係來自邱
映霓之帳戶，同年月十七日清償一百二十萬元之資金，其中七十萬元來自陳志強之帳戶，另五十萬元來自戴羚如之帳戶，倘彼等三人確實出借前述款項予仲茂公司，仲茂公司何以於被上訴人撥貸之後，未如數歸還向彼等三人所借用之款項，卻僅於邱映霓帳戶內存入遠少於其提領金額之一百九十萬元，復於陳志強及戴羚如之帳戶內竟分別存入高於渠等領出金額之九十二萬六千五百元及一百八十七萬三千五百元？參以被上訴人主張陳志強與戴羚如並非居住於被上訴人太平分行所在區域一節，復為上訴人所不加爭執，倘渠等二人確欲出借款項予仲茂公司，大可由渠等居住地區之金融機構匯款至該公司之帳戶，亦無須將存摺及印章交付上訴人，再由上訴人代填取款憑條領款後再轉存入仲茂公司之帳戶之必要。
㈢由卷附邱映霓等三人之帳戶自八十八年三月十一日起至十七日止之存
款及取款憑條顯示，上訴人於八十八年三月十一日，自其女邱映霓之帳戶內提領貸與仲茂公司之三百五十萬元後，該帳戶之餘額為負二百二十四萬三千六百五十五元；另陳志強及戴羚如之帳戶，於八十八年三月十二日，由上訴人代填存款憑條，存入仲茂公司獲被上訴人撥貸之三百五十萬元中之二十五萬元、四十二萬元及一百三十五萬元前，其餘額分別為負二十萬四千一百一十八元及七十元（仲茂公司於該日另向被上訴人貸得之一百四十八萬元，則由上訴人填寫存款憑條，存入邱映霓之帳戶內）。又仲茂公司於八十八年三月十六日，係由上訴人於陳志強及戴羚如之帳戶中分別提領之七十萬元及五十萬元，轉帳存入該公司之支票存款帳戶後，供該公司清償向被上訴人借用之另筆一百二十萬元貸款；陳志強與戴羚如之帳戶經提領前述款項後，餘額分別為負八十八萬九千三百三十八元及負四十九萬九千九百三十元；嗣被上訴人於翌日撥貸一百二十萬元予仲茂公司後，該筆款項旋即被全數領出，並由上訴人填具存款單分別存入邱映霓、陳志強及戴羚如之帳戶各四十二萬元、二十五萬六千五百元及五十二萬三千五百元，各該帳戶於存入該等款項後之餘額分別為四十六元、負六十三萬二千八百三十八元及七十元。上訴人填寫取款憑條，於八十八年三月十一日及十六日自邱映霓等三人之帳戶提款，供仲茂公司清償向被上訴人所貸款項後，該三帳戶之存款餘額既均為負數，足見該等貸與仲茂公司之資金，多係向被上訴人質借而得，並非渠等之自有資金，而上訴人利用該等由其掌控使用之帳戶，以向被上訴人質借所得之資金貸與仲茂公司，再由仲茂公司以新貸得之款項返還上訴人，以清償上訴人向被上訴人質借之款項，要無庸疑。
㈣綜上所述，足見被上訴人主張邱映霓等三人之帳戶，係上訴人實際使
用之人頭帳戶，實由上訴人經由上開帳戶，將金錢貸與仲茂公司等事實，要可採信，是上訴人所辯，與常情相違，殊難採信。
（三）、按「授信款項未按貸款用途使用而經查實用於收回授信單位之原有債權
（不論該債權是否經基金保證）者，依該部分占送保授信金額之比率解除保證責任」，信保基金不代位清償準則第七項定有明文，此有被上訴人提出之中小企業融資信用保證作業手冊節本為證。上訴人雖抗辯上開不代位清償準則第七項規定，為信保基金之內部資料，不構成被上訴人與信保基金所訂契約之內容；且該規定係於信保基金預定用於與簽約金融機構之同類保證契約中，為預先免除信保基金依民法第七百三十九條規定所應負保證責任之約款，依據同法第二百四十七條之一規定，應屬無效；再者，縱認該約款為有效，上訴人之親屬邱映霓等三人既係從自己之帳戶領款後貸與仲茂公司，供該公司清償向被上訴人所借款項，是被上訴人之借款債權既可全額受償，自無將被上訴人之授信風險轉嫁予信保基金之虞云云；惟查：
㈠信保基金設立之宗旨，在對具發展潛力但擔保品不足之中小企業提供
信用保證，以協助中小企業自金融機構取得所需融資。該基金之資金係由政府及金融機構共同捐助，為妥善管理運用該等保證資源，爰定有各項風險控管措施，以期保證制度能長遠有效運作。其中不代位清償準則第七項之規範目的為：①避免銀行將其原應自行承擔之授信風險不當轉嫁信保基金，損及信保基金保證能量；②促使借款企業確實依營業計畫及還款來源申貸所需資金，避免以短期資金作為長期運用而導致營運風險等情，有財政部金融局九十二年一月二十九日臺融局
（四）字第０九二０００二八０二號函一份附卷可稽。㈡參加人主張：其乃政府為扶助及促進中小企業之健全發展所設立之公
益性財團法人基金，係由各級政府、金融機構及企業界共同捐助設立等情，亦為兩造所不加爭執。
㈢信保基金既具有促進銀行業及中小企業之發展，藉以提昇國家經濟之
公益性目的，且其資金係來自政府、金融機構及企業界，則為確保該基金能妥適並持續運用，以達設置該基金之目的，信保基金自得於與金融機構訂定保證契約時，就其提供保證之條件加以適度之規範與限制，包括被上訴人在內之各金融機構，係在知悉該等條件後，始同意與參加人締約並受該規定之拘束，從而自無何顯失公平之情形，是上訴人所辯不代位清償準則第七項規定並非被上訴人與信保基金所訂保證契約之約定內容，且該規定因具有民法第二百四十七條之一第一款所定情事而應認為無效等情，均難採憑。
㈣另由上開函文意旨可知，信保基金不代位清償準則第七項之規定既屬
風險控管之措施，故只要有符合該項規定之情事，信保基金當可拒絕代位清償，不以實際上發生風險轉嫁或增加為必要，則上訴人抗辯仲茂公司所借款項係來自邱映霓等三人之帳戶內，不致造成被上訴人或信保基金任何授信及保證方面之風險，從而應無不代位清償準則第七項規定之適用云云，亦非可採。
㈤按信保基金不代位清償第七項：「授信款項未按貸款用途使用而經查
實用於收回授信單位之原有債權（不論該債權是否經基金保證）者」，及第八項：「違反財政部『金融人員生活道德規範』（在本件係指公營金融保險事業機構人員生活道德規範要點第七點：「不得利用職務、機會向本機構請求或關說對其有關之企業．．．予以任何貸款」、第九點：「不得與客戶發生金錢借貸往來．．．」、第十三點：「行員及其家屬不得有任何足以導致其本人處理業務或作決定時危害銀行利益之行為」、第十五點：「對於貸款客戶不得將其借得之款項轉貸或支付行員使用」等規定），授信款項有流入授信單位辦理該案徵、授信有關人員帳戶，或經其在支領票據上背書，或以其他方式領用者」等情事，信保基金將解除保證責任，此觀諸被上訴人信保基金作業手冊及財政部「金融人員生活道德規範」等件影本即明。本件上訴人利用該等由其掌控使用之帳戶，以向被上訴人質借所得之資金貸與仲茂公司，再由仲茂公司以新貸得之款項返還上訴人，以清償上訴人向被上訴人質借之款項，業符合不代位清償準則第七項、第八項之要件，則信保基金以此為由，主張解除仲茂公司對於被上訴人貸款之保證責任，洵屬有據。至於不代位清償準則第八項所稱「金融人員生活道德規範」一語，乃引用財政部所訂「公營金融保險事業機構人員生活道德規範要點」之內容為約定事項，惟與參加人簽約之金融機構，不以公營者為限，各該約定內容既廣泛適用於各簽約金融機構，自係以其內容為規範要件，與「公營」或「民營」金融保險事業無關，上訴人抗辯該約定不適用於民營金融機構云云，顯有誤會。
㈥被上訴人雖抗辯上訴人主張之「作業手冊未納入信保契約範圍」，上
訴人於原審並未主張，於二審再為爭執，應生失權之法律效果云云；惟此部分上訴人於原審已有所主張，觀諸原審判決之記載即明，是被上訴人此部分之抗辯，尚不足採，併予敘明。
（四）、上訴人因其上開行為，致被上訴人遭信保基金解除前述保證責任，並拒絕給付，上訴人因此是否應負賠償責任﹖經查：
㈠民法第一百八十四條第一項前段規定之侵權行為類型，其成立須具備
下列要件：⑴侵害他人權利致生損害之行為，⑵違法性，⑶責任能力，即故意或過失。亦即須有符合上述構成要件事實之行為，進而判斷該行為是否具有違法性，再認定有無故意及過失。查上訴人以向被上訴人質借之資金貸與仲茂公司，由該公司以另向被上訴人貸得之款項返還上訴人，供上訴人清償舊欠，致信保基金因此解除保證責任，固係侵害被上訴人對信保基金之保證債權，惟侵權行為係不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之，最高法院四十三年度台上字第七五二號著有判例要旨足資參照。本件仲茂公司向被上訴人借用上開款項期間，上訴人為被上訴人太平分行之副理，而副理與公司間為委任關係，業如前論，是兩造間存有委任關係甚明，因此，上訴人之前揭行為，對於被上訴人應屬委任契約之債務不履行，揆諸上開判例意旨，被上訴人自不得依據民法第一百八十四條第一項前段有關侵權行為之規定請求損害賠償，自屬當然。
㈡又民法第一百八十四條第一項後段規定之侵權行為類型，其成立須具
備下列要件：⑴侵害他人之權利或利益致生損害，⑵背於善良風俗，⑶侵害之故意。上訴人將向被上訴人質借之金錢貸與仲茂公司，供仲茂公司償還積欠被上訴人之借款並收取利息，固違背其依兩造間之委任契約應盡之義務，惟在客觀上尚未達到一般社會道德難以容忍之違背善良風俗程度，是被上訴人主張上訴人應依民法第一百八十四條第一項後段之規定負損害賠償責任，亦屬無據，自不待多言。
㈢受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一
之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；另受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第五百三十五條及第五百四十四條分別定有明文。上訴人於仲茂公司向被上訴人太平分行為前開信用借款期間，係該分行之副理，已如前述，則其依據上開規定及與原告間之有償委任關係，自應盡善良管理人之注意義務，為被上訴人處理事務，自屬當然。上訴人固抗辯其僅係被上訴人太平分行之存款部副理，授信及貸款業務並非其處理委任事務之範疇，故其就被上訴人因對仲茂公司之授信貸款未獲信保基金代位清償所受之損害，不負賠償責任云云，然為被上訴人所否認，而被上訴人為提升授信品質，曾於八十三年十一月二十五日，以該行（83）審一字第一一六三一號函，通知各營業單位應成立授信審議小組，作為授信案件之諮商單位，每筆授信案件均應提授信審議小組討論，有關會議中所提之意見、結論，應作成記錄並裝訂成冊，由召集襄理保管，並列入移交，授信審議小組之成員為經理、副理、授信襄理、徵授信人員、外匯襄理及作業部門襄理，必要時經理得增加指派催收人員或有關人員參加等情，有該函文一份存卷可參，則上訴人既身為被上訴人太平分行之副理，依據上開函示意旨，自係該分行授信審議小組之當然成員，對於該分行之授信案件，即應依據被上訴人前揭函文之指示，本於個人之專業知識，審慎評估並提供意見，倘反其道而行，致使被上訴人無法回收授信債權之舉，其處理委任事務，自有疏失，對於被上訴人因而所受損害，即應依民法第五百四十四條規定，負賠償之責；再者，被上訴人主張上訴人前曾受過有關信保基金保證作業手續之訓練，復曾於擔任被上訴人太平分行襄理期間，經辦過送請信保基金保證之貸款案件等情，亦為上訴人所不加爭執，是上訴人對於由信保基金保證之信用貸款，如有違反信保基金不代位清償準則第七項之情事，信保基金將解除保證責任，被上訴人於貸款客戶不依約清償時，即無法獲得信保基金代位清償之後果，自知之甚詳，詎上訴人竟以其掌控使用之親屬帳戶存款，以之向被上訴人質借之款項貸與仲茂公司，以仲茂公司向被上訴人貸得之款項，清償對被上訴人之舊貸，致信保基金以此為由解除保證責任，其所為實難謂未違背受任人之善良管理人注意義務，自屬當然。又仲茂公司就其於八十八年三月十二日及十七日所貸得之四百七十萬元，並未向被上訴人繳納任何本息，經被上訴人依約將仲茂公司之債務於八十八年十月八日視為全部到期後，迄未能自該公司之連帶保證人及其所提供擔保品之強制執行程序獲得清償等事實，業據被上訴人提出原審法院民事執行處九十年八月十七日八十九年民執辰字第二二八０七號通知及所附之分配表等件影本各一份為證，且為兩造所不加爭執，當可信為真實，則被上訴人因信保基金合法解除保證責任，致無法獲得該基金之代位清償，其因此受有損害，至為灼然，且此項損害係因上訴人未忠實執行被上訴人所交付之授信業務所致，其處理委任事務，自有疏失；又上訴人之行為與被上訴人之損害間，具有相當之因果關係，則被上訴人依據民法第五百四十四條之規定，請求上訴人賠償其所受之損害，自屬有據。另上訴人雖抗辯稱其並未參加系爭借貸之審議小組會議云云，惟上訴人係以其掌控使用之親屬帳戶存款，向被上訴人質借之款項貸與仲茂公司，以仲茂公司向被上訴人貸得之款項，清償對被上訴人之舊貸，致信保基金以此為由解除保證責任，已如上述，則上訴人是否參與系爭借貸之審議小組會議，並不影響其違背受任人之善良管理人注意義務，自屬當然。
㈣按上開授信貸款如未違反不代位清償準則第七項、第八項之規定，被
上訴人得向信保基金請求代位清償之保證本金，應為原貸款金額三百五十萬元及一百二十萬元之八成，即二百八十萬元及九十六萬元，合計三百七十六萬元，暨自仲茂公司就該二筆借款，於八十八年十月八日因未依約繳納本息，經被上訴人將全部債務視為到期之日起，至八十九年四月七日止，六個月之利息損失，分別為十二萬七千四百六十八元及四萬三千六百五十五元，合計三百九十三萬一千一百二十三元，此有被上訴人提出之信保基金保證案件先行交付代位清償償款項申請書一份附卷供參，且為上訴人所不加爭執，自堪信為真實。從而被上訴人依據民法第五百四十四條之規定，請求上訴人給付被上訴人三百九十三萬一千一百二十三元，及其中三百七十六萬元，自本件起訴狀繕本送達上訴人之翌日即自九十一年十二月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。至被上訴人請求上訴人就其未能自信保基金代位受償之利息合計十七萬一千一百二十三元部分，亦應給付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按法定利率計算之法定遲延利息部分，因與民法第二百零七條第一項前段：利息不得滾入原本再生利息之規定相違背，且被上訴人未能證明兩造間曾依據該條項但書規定，以書面約定被上訴人得將遲付逾一年之利息滾入原本，則被上訴人此部分之請求，於法無據，自應予駁回。
六、綜上所述，本件被上訴人主張依據民法第一百八十四條第一項侵權行為損害賠償之法律關係，請求上訴人賠償其損害，固有未合，惟被上訴人另本於民法第五百四十四條之規定，請求上訴人應給付被上訴人三百九十三萬一千一百二十三元，及其中三百七十六萬元，自本件起訴狀繕本送達上訴人之翌日即自九十一年十二月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。至逾此範圍所為之請求，尚屬無據，應予駁回。又被上訴人上開請求應准許部分，兩造於原審分別陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，自應分別酌定相當擔保金額併宣告之；至被上訴人之請求不應准許部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。則原審就被上訴人依民法第一百八十四條第一項之請求部分，雖認不應准許，但就被上訴人依民法第五百四十四條之請求應准許之部分，判命上訴人應如數給付，並依兩造之聲請，分別酌定擔保金額而為假執行或免為假執行之宣告，且駁回被上訴人逾該應准許部分之請求及假執行之聲請（被上訴人敗訴部分，並未上訴），於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不利於上訴人部分之判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經審酌結果，認與本件判決結論均無影響，爰不一一加以論述，附此敘明。又上訴人雖具狀聲請再開辯論，惟本院認為尚無必要，自無庸再開辯論，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十二 日~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松~B2 法 官 王重吉~B3 法 官 李寶堂右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 廖次芬中 華 民 國 九十三 年 五 月 十二 日
Ｙ