臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度上字第一四○號
上訴人即被上訴人 甲○○被上訴人即上訴人 乙○○右當事人間請求返還所有物事件，上訴人對於中華民國九十三年二月二十七日臺灣臺中地方法院第一審判決（九十二年度訴字第一一五號），提起上訴，本院於九十三年十一月十六日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人甲○○後項之訴部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人乙○○應再給付上訴人甲○○新臺幣玖拾壹萬肆仟柒佰叁拾陸元，及自民國九十二年一月九日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
甲○○其餘上訴及乙○○之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人乙○○負擔四分之三，餘由上訴人甲○○負擔。
上訴人甲○○假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、王秋玲起訴主張：乙○○於八十七年五月二十六日代理方圓建設股份有限公司（以下簡稱方圓公司）出租方圓公司所有坐落台中市○○○路○○○號一樓之系爭房屋予訴外人鍾清芳，由鍾清芳經營「探索咖啡雜誌館」，期間自八十七年六月一日起至九十年五月三十一日止，為期三年。嗣於八十七年十一月十六日，鍾清芳代理探索咖啡有限公司將上址「探索咖啡雜誌館」內之全部生財設備、經營權及系爭房屋租賃權，以新台幣（以下同）六百六十萬元之價格一併頂讓予甲○○，並由甲○○與鍾清芳於八十七年十一月二十六日造訪乙○○夫婦，告知上開頂讓之事，乙○○無反對之意思，並續行收受甲○○繳交發票人為訴外人陳綉美之支票十二紙以為租金之給付。嗣於八十八年底，乙○○因欲收回系爭房屋之附屬車道供其使用，然為甲○○拒絕，竟於八十九年三月十五日，擅自中斷系爭房屋之水、電並入內喧囂強逼消費者離去，乙○○以強暴脅迫方式驅趕客人離去妨害甲○○行使該租賃物及營業之權利，業經刑事判決乙○○有罪確定。乙○○復於八十九年五月下旬私自占據系爭房屋，且領數人打掃清理甲○○所有之生財設備並丟棄甲○○原留於屋內之雜誌和物品。乙○○更於斯時起將甲○○留於屋內無法搬離之生財器具和裝璜設備，予以無權占用，並供自己於原址經營「飲人館」咖啡餐飲之用。乙○○無權占用甲○○所有之生財設備及屋內物品不予返還，係屬侵害甲○○之所有權，致甲○○遭受損害；且乙○○無權使用上揭租賃物之裝潢及屋內甲○○所有之生財器具，係無法律上之原因受領該利益。系爭生財設備係甲○○以六百六十萬元向訴外人鍾清芳頂讓而來，爰依侵權行為、不當得利之法律關係，請求乙○○賠償或返還其折舊後之金額二百萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起，依法定利率計算之利息。（此部分經原審判命乙○○應給付甲○○五十三萬一千八百十九元及自民國九十二年一月九日起，至清償日止按年息百分之五計算之利息，駁回甲○○其餘部分之請求。甲○○就其在原審受敗訴之部分提起上訴，上訴聲明求為判決：原判決關於上訴人甲○○請求被上訴人乙○○給付新台幣（下同）二百萬元不利於甲○○之部分應予廢棄。右廢棄部分，乙○○應再給付甲○○新台幣一百四十六萬八千一百八十一元，及自民國九十二年一月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並願供擔保請准予宣告假執行。另甲○○請求返還保證金（即押租金）三十萬元部分，經原審判決駁回後，甲○○未提起上訴，業已確定。對乙○○之上訴，則聲明求為判決駁回上訴。）
二、乙○○則以：伊並未同意訴外人鍾清芳將租賃權轉讓予甲○○，且其未至系爭房屋斷水斷電。其係於八十九年五月三十一日系爭房屋租期屆至後，依租賃契約第七條第二款之約定，將承租人遺留之傢俱予以處理，實無何無權占用之行為；又甲○○起訴所憑之附表一至三，是其片面提出，並不能證明是否真有該等設備器具存在及現有價值為何，甲○○請求賠償，顯無理由。（原審判命乙○○應給付甲○○五十三萬一千八百十九元及自民國九十二年一月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，而駁回甲○○其餘部分之請求。乙○○就其受敗訴判決部分提起上訴，其上訴聲明，求為判決：原判決除免為假執行部分外，關於命上訴人乙○○給付被上訴人甲○○新台幣伍拾參萬壹仟捌佰壹拾玖元，及其法定利息與該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟費用部分之栽判均廢棄。右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。就甲○○之上訴則求為判決駁回其上訴。
三、兩造主要之爭點在：⒈兩造就本件系爭房屋有無租賃契約存在？⒉原審卷內十五到十九頁之「協議書」（契約當事人：甲○○、探索咖啡有限公司
）中所謂：「．．．設備以新台幣六百六十萬元之價格讓渡予乙方．．．」等語，而六百六十萬元是否包含「商標使用權（加盟金）」、「保證金」？⒊「預算明細總表」及「永曄公司估價單三張」（原審卷第一四九到一五二頁）上
之設備及裝潢項目，是否均有施作及購買？上訴人甲○○自前手鍾清芳頂讓咖啡館時，上開設備及裝潢是否均有實際點交？⒋原審判決書所附之探索咖啡雜誌館（忠名店）「店內設備及生財器具」、「餐具
明細表」、「店內物品明細表」是否為鍾清芳所製作？上開表內之物品鍾清芳是否確實有點交給甲○○？八十九年三月十五日前，上開表內之物品是否仍在咖啡館內？
四、按租賃權之轉讓乃承租人將其租賃權讓與第三人，而其自己退出租賃關係之謂。因租賃關係之成立與存續，係基於當事人間之信任，故租賃權通常為不得讓與之債權（最高法院三十七年上字第六八八六號判例參照），但租賃權不得讓與之理由，既在人格信用之問題，因而若經出租人同意者，自亦得有效。本件訴外人鍾清芳代理探索咖啡有限公司將於系爭房屋開設之探索咖啡雜誌館內所有之設備以六百六十萬元之價格讓渡與甲○○，並同意甲○○有權使用該探索咖啡雜誌館，於上址開設加盟店營業，有協議書影本一份在卷可稽，此為營業財產與租賃權一併頂讓，由於租賃權之讓與，原承租人即訴外人鍾清芳即脫離租賃關係，由受讓人即甲○○承受原承租人地位，按原租約繼續繳租。
而查，訴外人鍾清芳於台中地院及本院刑事庭審理乙○○涉犯強制罪案件中到庭結證稱：我將店頂讓給告訴人（即甲○○）後，有帶告訴人夫妻去跟被告（即乙○○）說我把店頂讓，以後房租由告訴人那邊支付等語（見台中地院九十一年度易字第二三八號刑事案卷第四十四頁、本院九十一年度上易字第一六二五號卷第二十三頁），此業據原審及本院調閱上開刑事案卷查明無訛，參諸乙○○於上開刑事案件偵查中自承：「問：（陳綉美的票來源？），有的是甲○○，有些是探索咖啡店員交給我的。」「我知道鍾將房轉租給鈴」等語，則乙○○身為方圓公司之代理人，負責處理系爭房屋之出租事宜，既知訴外人鍾清芳已將租賃權讓與甲○○，且於甲○○嗣使用系爭房屋營業長達一年間，均未表示異議，並收受甲○○交付給付租金之支票，顯然乙○○已默示同意系爭租賃權之讓與，則訴外人鍾清芳已脫離原租賃關係，而轉由甲○○為承租人，乙○○辯稱其從未同意鍾清芳轉讓租賃權予甲○○云云，自無足採。
又乙○○與訴外人鍾清芳簽訂之租賃契約原約定租賃期間自九十年五月三十一日止，有租賃契約書在卷可稽，嗣因甲○○未依約繳交租金，乙○○始找訴外人鍾清芳商討縮短租期至八十九年五月三十一日止並更改租約，此業據證人鍾清芳於上開刑事強制案件中到庭結證甚明，復經乙○○於該案審理中自承在卷（見台中地院九十一年度易字第二三八號刑事案卷第六十五頁、第六十六頁、六十七頁、本院九十一年度上易字第一六二五號卷第二十三頁），並經原審調閱上開刑事案卷查明無訛，且經本院二次傳喚證人鍾清芳證明上開縮短租期伊與乙○○自行更改，甲○○並未受與伊代理權等語（見本院卷第一三五頁倒數第三行起至一三六頁第一行筆錄）證人鍾清芳原先就其與乙○○更改合約日期表示已不記得是改長或改短，惟嗣經乙○○之訴訟代理人於九十三年十一月一日準備程序中，提出方圓公司與鍾清芳之房屋租賃契約書原本，由其更改之痕跡，再與原審卷第五十二頁之租約影本比對，即可知原約租期至八十九年五月卅一日，嗣將年度改為九十年，再改為八十九年，足見鍾清芳嗣後所言，於糾紛發生後，乙○○始找其更改日期，其以為如此可以平息糾紛而同意更改，且係將租期由長改短等語，確實可信。由上說明，證人鍾清芳自轉讓後已非承租人，則乙○○代理方圓公司與鍾清芳合意更改合約至八十九年五月卅一日期滿，對甲○○自不生效力。乙○○抗辯系爭租約已於八十九年五月卅一日期滿云云，即不足採。故其於八十九年三月十五日強行接管系爭咖啡館時，租約尚未期滿，且尚屬存在。乙○○雖又抗辯稱：自八十九年二月一日起即未收到租金云云。惟此應係出租人方圓公司是否催告給付後，得以終止租約之事由，於出租人未依法行使此項終止權之前，尚難認為甲○○已無權使用系爭房屋。
五、原審卷內十五到十九頁之「協議書」（契約當事人：甲○○、探索咖啡有限公司）中所謂：「．．．設備以新台幣六百六十萬元之價格讓渡予乙方．．．」等語，而六百六十萬元是否包含「商標使用權（加盟金）」、「保證金」？原審法院認為甲○○向鍾清芳頂讓之價格固為六百六十萬元，惟依渠二人所訂之協議書觀之，該讓渡協議書除將店內之生財設備讓與予甲○○外，尚包括甲○○得使用「探索咖啡雜誌館」之商標及圖案之權，是該六百六十萬元，應包括經營權之讓與，並非純係受讓生財設備之對價。而證人鍾清芳於本院初亦證稱：買賣包括所有設備、裝潢、商標使用權，所以六百六十萬是整個包括了商標使用權總價的買賣，參加成為加盟店的權利金五十萬元並沒有另外收云云。然查，依上開協議書第一條已明確約定：「．．．館內之所有『設備』以新台幣陸百陸拾萬元之價格讓渡予乙方．．．」等語。是上開價格並無包括商標使用權（即加盟金）至為顯然。況且契約內容已規範明確，並無探求當事人真意之餘地，此為實務之見解。一般所謂之加盟金，即包含了使用商標之權利。此由上開協議書第六條約定：「甲方同意乙方．．．，另行開立．．．分店，並有權使用相關之商標及圖案，甲方不另收任何加盟金及保證金」等語，亦可得知本件之加盟金及保證金，包含了使用相關商標及圖案之權利。甲○○既依上開協議書第八條第一、二項規定，分別於簽約日前另行交付保證金十萬元，及簽約當日另行交付加盟金二十萬元（台中區中小企業銀行神岡分行，帳號五二二之一，支票號碼 TA0000000，面額二十萬元，發票日⒒），均證明六百六十萬元不包含「商標使用權（加盟金、保證金）」在內。且鍾清芳於本院提示上開約定條款後，亦更正表示：「．．．協議書第八條所立沒有錯。而且我還要教他如何使用。」（見本院卷第九六、九七頁筆錄）「（讓與給甲○○的設備）全部都是新的，我只用了六、七個月就轉讓了」（見本院卷第一三六頁筆錄）。證人鍾清芳於本院又進一步表示：「永曄公司估價單所列名稱比較專業，與我所列並交給甲○○的東西（指原審判決書附表：探索咖啡雜誌館【忠名店】店內設備及生財器具），應該是一樣的。」（見本院第九十五頁筆錄）。
依上開證述，「預算明細總表」及「永曄公司估價單三張」（原審卷第一四九到一五二頁）上之設備及裝潢項目，均有施作及購買。上訴人甲○○自前手鍾清芳頂讓咖啡館時，上開設備及裝潢均有實際點交且均為新品。
六、原審判決書附表：即探索咖啡雜誌館（忠名店）「店內設備及生財器具」、「餐具明細表」、「店內物品明細表」是否為鍾清芳所製作？上開表內之物品鍾清芳是否確實有點交給甲○○？八十九年三月十五日前，上開表內之物品是否仍在咖啡館內？經本院提示原審判決之附表㈠至㈢，訊問證人鍾清芳是否為其製作，及何時交付予甲○○，據證人鍾清芳證稱：「是我製作，至於何時製作不記得了，應該是點交給甲○○時製作並交給他。點交時譬如茶杯、湯匙很難一個一個去點，但比較大型的器具，例如咖啡機，有一個一個去點。價錢是我列的，東西也都在。」、「（問：在八十九年三月十五日乙○○去阻擾甲○○經營之前，你是否都陸續有去指導甲○○？）有，我陸續都有主動去拍導。」、「（問：你去看的時候，當初你交付的東西，甲○○是有做任何變動？）兩造紛爭之前，也許某些東西位置有移動，但沒有感覺很大的變動，沒有感覺東西被破壞或減少，尤其是某些大型設備，並不能變動，少了就不能經營。」等語（見本院卷第九十五至九十八頁筆錄）。又證人林美均亦證稱：「．．．停止營業那天（即八十九年三月十五日），我們離開時，裡面設備及器具並未遭到破壞。．．．第二天我仍有去店裡，鐵門已經拉下來了，看不到裡面，但房子現場看不出有異樣。」、「附表所列這些東西，都是我們平常營業要用的東西。斷水斷電當天，我們離去時，東西都還在。」、「我平常在店裡是晚班服務員，依我服務之性質，附表所列器具基本上都會用到．．．。」等語（見本院卷第六十頁至六十二頁筆錄）。由上二位證人之證詞可知，原審判決書附表：即探索咖啡雜誌館（忠名店）「店內設備及生財器具」、「餐具明細表」、「店內物品明細表」為鍾清芳所製作。且上開表內之物品鍾清芳確實有點交給甲○○。而八十九年三月十五日前，上開表內之物品仍在咖啡館內並未減少。
七、查方圓公司與訴外人鍾清芳原訂之租賃契約租賃期間自八十七年六月一日起至九十年五月三十一日止，則甲○○受讓該租賃權後，自有權於上開租賃期間內使用系爭房屋。雖乙○○抗辯稱其自八十九年二月一日起即未收到租金云云，惟此應係出租人方圓公司有於催告後終止租約之事由，於出租人未依法行使權利前，尚難認甲○○無權使用系爭房屋。乙○○於原審法院審理時自承於八十九年五月三十一日後進入系爭房屋清理，並於同年六月將系爭房屋出租予訴外人謝仲恆，當時房子裡面留有桌椅、吧台、飲水機等（見原審法院九十二年四月十一日言詞辯論筆錄）；而於甲○○前告訴乙○○妨害自由案件中偵查中，證人謝仲恆到庭證稱：「（接手探索咖啡情形？）只知房子是她（指乙○○）的，設備他在用，所以就直接用．．．」，及乙○○陳稱：「（問：你不知道這些設備是甲○○所有？）當初是與探索咖啡簽約，未將設備轉讓給我，但因他欠我房租所以就將設備拿來用」等語（見台灣台中地方法院檢察署八十九年度他字第三五二一號妨害自由案卷第三十二頁反面、三十三頁），並有系爭房屋原址嗣開設「飲人館」所攝之照片五張附於上開偵卷內可稽，乙○○且於原審審理時自承照片中之飲水機、桌椅、雜誌櫃均是甲○○留下來的（見原審九十二年四月十一日言詞辯論筆錄），足證甲○○主張乙○○未經其許可，擅自將其所有置於系爭房屋內之裝璜設備及生財器具據為己有乙節，應屬可採。按斯時既為甲○○受讓上開租賃權之租賃期間內，乙○○未經甲○○許可，擅自進入系爭房屋使用甲○○所有之物，自係侵害甲○○之權利。雖方圓公司與訴外人鍾清芳簽訂之租賃契約第七條第二款：「乙方遷出時，如遺留傢俱不搬者，視為放棄，應由甲方處理」，惟該條款之約定，乃規範承租人於租賃關係終止後遷出租賃物時，出租人得就其遺留傢俱自行處理，本件乙○○係未經甲○○許可，於租賃期間內，擅自進入系爭房屋占用甲○○之物，要與上開條款規定之情形不符，是乙○○辯稱其依約有處理甲○○遺留物之權，並非侵權行為云云，自不足採。且乙○○明知系爭房屋嗣轉由甲○○經營使用，卻未與甲○○商討房屋處理事宜，僅於與訴外人鍾清芳合意終止租約後，未告知甲○○，即進入系爭房屋使用，其顯有故意侵害甲○○權利之行為甚明。又乙○○並無法律上之原因而受有甲○○設備及生財器具之利益，致甲○○受有損害，自構成不當得利。從而，甲○○依據侵權行為及不當得利之法律關係，請求乙○○賠償損害或返還利益，自屬有據。
八、甲○○主張其在系爭房屋內之生財設備，係以六百六十萬元向訴外人鍾清芳頂讓而來，故其受有六百六十萬元之損害，僅於折舊之後請求乙○○賠償二百萬元云云，並提出如原審判決附表三張，永曄國際有限公司之估價單三張，探索咖啡雜誌預算明細總表一張為證。然該六百六十萬元，雖不包括探索咖啡雜誌之經營權及商標圖案之使用權代價，亦不含括保證金在內，然據證人鍾清芳在本院作證稱，設備清單所列物品價值並沒那麼多錢（即六百六十萬元），當然包括教導他如何使用，使他能繼續經營下去，商標之使用及市場之吸引力，如有新產品，或新政策，其使用方法也要教導他，並要配合總公司之政策，他在經營上有何困難也可以問證人鍾清芳，故不是光賣他店內東西，店內之裝潢、器具並沒有六百六十萬元的價值等語（見本院卷第九十四、九十五頁筆錄）。足見甲○○主張原審判決附表㈠至㈢之店內物品價值為六百六十萬元，為全部遭受損害之金額，尚非有據。惟如上所述，本件已可認定乙○○確有侵奪使用甲○○所有設備及器材之行為，且乙○○確因於八十九年三月十五日晚上八時許至系爭房屋內，以停電為由叫客人離去，此業經本院以強制罪判處拘役三十日確定，而甲○○自該日起，即因鐵門無法開啟而不能入內營業，又經證人王維溱在原審證稱，於三月十五日離去時，附表㈠至附表㈢之物品均在等語。另證人林美均亦在本院證稱八十九年三月十五日離開時，裡面設備及器具並未遭到破壞，第二天仍去店裡，但鐵門已拉下來，看不到裡面，但房子看不出有異樣，附表所列東西都是平常營業要用的東西，斷水斷電當天，我們離去時，東西都還在。又稱平常在店裡服務時，附表所列器具基本上都會用到等語。又證人鍾清芳亦在本院證稱：兩造糾紛前，也許某些東西位置有移動，但沒有感覺很大的變動，沒有感覺東西被破壞或減少，尤其某些大型設備，並不能變動，少了就不能營業，到底東西有無減少，雖無法確定，但大的東西例如咖啡機、碎冰開飲機、蛋糕機都在，小的東西不能確定等語（見本院卷第九十八、九十九頁筆錄）。且乙○○亦未能證明自八十九年三月十五日以後，甲○○等人曾入內搬走或破壞器具、設備等情事。且證人鍾清芳證實附表㈠至附表㈢之物品確實有逐件點交與甲○○，而永曄國際有限公司所交付之估價單所列物品，亦確實交付甲○○，預算明細總表為設計師所做。因此，預算明細總表、估價單及原審判決附表㈠至附表㈢所列物品，應可認為甲○○受讓自鍾清芳時，均有存在之器物，自可列為甲○○所指損失之計算依據。因此甲○○雖不能精確證明其損害或乙○○之確實受益若干，法院自可參照民事訴訟法第二百二十二條第二項之規定，審酌一切情況，依所得心證定其數額。如前所述，乙○○自承於八十九年五月三十一日收回系爭房屋後，於同年六月出租予訴外人謝仲恆經營飲料店使用，而證人謝仲恆於原審審理時就本院提示甲○○所製之附表㈠至㈢詢以店內有無該等設備時，證稱：「有如附表㈠設備部分編號三、六、七、
十三、十四、十五、十七、十八、二三、二四、二五、二八、三十、三一、三二，事務機器部分編號一、二、九，客用家具部分編號三、六、十號等物。．．．耗材的部分，是我們新添購的」，並證稱店內之設備均是乙○○提供的等語（見本院九十二年五月九日言詞辯論筆錄），雖乙○○辯稱其交給謝仲恆使用之設備，有些是其自行購買的云云，然其均未能提出收據或明確陳述其購買之時、地供查核，則考諸乙○○收回系爭房屋後，於短時間內即交由謝仲恆開設另家餐飲店使用，復未能提出其自資購買器材之憑證供查核，足以推認上開謝仲恆使用之器材設備，應係原置於系爭房屋內之物品。況自原審於審理中一再曉諭乙○○應陳報其使用之物品之情形，否則將依卷證資料自行認定，乙○○迄本院言詞辯論終結，始終未為陳報，故本件爰就證人謝仲恆所證使用設備之情形，認定甲○○所受之損害額。經對照甲○○陳報訴外人永曄國際有限公司於八十七年十二月十一日製作之「探索咖啡雜誌館」設備估價單結果，原審認上開附表一編號三、六、
七、十三、十四、十五、十七、十八、二十八、三十、三一、三二所示之物品價值共為一百零三萬三千五百元（詳如附表四），至其餘附表一設備部分編號二三烤麵包機、二四小冰箱、二五果汁機及事務機器編號一打卡鍾、二投幣式電話、九逃生指示燈及客用傢俱六皮椅、十雜誌櫃部分，因甲○○未能陳報價額，且無現物可供比對，該部分自無從審酌。又依上開估價單計算之物品價額，因該估價單係於八十七年十二月十一日製作，自八十九年五月三十一日乙○○占用被告物品之日止，已有一年五月餘，應予計算折舊。參照行政院所頒「固定資產耐用年數表」及「固定資產折舊率表」之規定，工具、器具（含生財設備）之耐用年數為五年，依定率遞減法每年折舊千分之三六九，另據營利事業所得稅結算申報查核凖則第九十五條第八款規定「固定資產扣除折舊採用定率遞減法者，其使用期間未滿一年者按實際使用之月數相當於全年之比例算之，不滿一月者，以一月計算。」依此計算結果，乙○○侵奪甲○○上開物品之價值為五十三萬一千八百十九元（0000000-《0000000*0.369》-〈0000000-《0000000*0.369》*0.369*6/12）=531819，元以下四捨五入)。上開數額，依民法第一百八十一條但書之規定，亦為乙○○應償還其不當得利之價額。則甲○○於上開金額範圍內，請求乙○○給付，即有理由。而判令乙○○給付，經核並無違誤。此部分自應予維持。乙○○上訴指摘此部分判決不當，核無理由，應予駁回。
九、次查，就附表㈡之餐具明細表，列有品名、單位、價格、數量，此部分業經鍾清芳證明有逐件點交與甲○○，另證人林美均、王維溱證明於斷水斷電停業前確有該物品存在，且為日常營業不可或缺，乙○○亦未能反證其已不存在，或甲○○有取回或破壞，則此部分原審未予論列，自有失誤。經依其單價及數量核計結果，其總金額為十一萬六千七百四十三元，依原審上開工具器具之折舊率同一標準計算其剩餘價值為六萬零七十四元。至於附表㈢部分，經核均屬日常消耗品，則其是否存在，及其數量，業經一年半之營業，自難想像其尚屬存在，甲○○亦未能進一步舉證其存在，此部分自不宜列計為甲○○之損害。另探索咖啡雜誌館預算明細總表，為設計師所開列，業經鍾清芳證實，惟除其中第十一項廚房設備ＳＤＳ架白鐵工作枱（永曄）一項外，其餘十項均為室內裝潢等設備，木工、油漆、玻璃、泥作、金屬、水電等，無法與房屋分離，且為日常使用而逐漸老化變舊之工程事項，自不宜計列甲○○之損害。惟其中第十一項之金額為一百二十萬元，註明為（永曄），應與永曄國際有限公司有關，並列於估價單之外，且其為㕑房設備之工作枱，於租約終止後，甲○○仍可取回，自仍有其一定之價值。且證人鍾清芳亦證明有該物存在。自應予以列計。依上述行政院所頒「固定資產耐用年數表」及「固定資產折舊率表」之規定，屬於食品製造設備項，其耐用年數為十年，依定率遞減法每年折舊千分之二○六，另據營利事業所得稅結算申報查核準則第九十五條第八款規定「固定資產扣除折舊採用定率遞減法者，其使用期間未滿一年者按實際使用月數相當於全年之比例算之，不滿一月者，以一月計算」。此部分計算甲○○遭乙○○之侵奪之價值為八十五萬四千六百六十二元（計算式1,200,000-(1,200,000×0.206)-〔1,200,000-(1,200,000×0.206)×0.206×6/12〕=854662)故關於附表㈡及預算明細總表中之第十一項，依上所述，甲○○所受損害及乙○○所受利益額，為九十一萬四千七百三十六元。自應再命乙○○為給付，並加計自起訴狀繕本送達之翌日，即九十三年一月九日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。此外，甲○○逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
十、又乙○○於九十三年十月十八日之準備程序中曾主張甲○○欠租四十萬元，未繳水電費及回復原狀等開支，與甲○○之請求金額為抵銷。惟為甲○○所拒，並以乙○○有權代理方圓公司與甲○○就租約事宜為處理，然既由甲○○合法與方圓公司成立租賃關係，則欠租為甲○○與方圓公司間之事，乙○○非出租人，無租金請求權，自無權為抵銷等語。乙○○就甲○○之此項抗辯，迄本院於九十三年十一月一日準備程序終結前，均未再主張，亦未就其何以有權主張抵銷再提出任何陳述或證據，而突於言詞辯論期日提出其與方圓公司所立之債權讓與契約書，主張其方圓公司願將其依租賃契約之權利讓與乙○○云云。惟為甲○○之訴訟代理人否認其事實。經查，民事訴訟法第二百七十六條規定，未於準備程序主張之事項，除有：㈠法院應依職權調查之事項，㈡該事項不甚延滯訴訟者，㈢因不可歸責於該當事人之事由不能於準備程序提出者，㈣依其他情形顯失公平者。等四項情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之。查兩造均有委任律師代理訴訟，於九十三年十月十八日之準備程序中，甲○○之訴訟代理人既以乙○○非出租人，對租金無請求權而不同意抵銷，則乙○○對其有權主張以租金為抵銷之事項，自應於準備程序中為主張並舉證，或請求調查，以免訴訟延滯，且此項事實並非法院應依職權調查之事項，又非不能於準備程序為提出者，其不為主張顯可歸責於乙○○本身，且不許乙○○為此主張，並不影響乙○○及原出租人嗣後再行使請求之權利，亦無顯失公平之事由存在。況依乙○○提出之債權讓與契約書，並無方圓公司法定代理人之簽名，且方圓公司與鍾清芳所訂立之房屋租賃契約，其法定代理人為方 賢，而債權讓與契約書上所蓋方圓公司法定代理人之印章為王姓之印，亦有不同，且為甲○○否認其真正，因此是否真實，尚有待查證，非可直接認定。顯足以造成訴訟之延滯。故乙○○之此項抵銷之主張，本院不予認許。自可由原出租人另行解決。並此敘明。
、又本件甲○○獲得勝訴判決部分，合計一百四十四萬六千五百五十五元（原審命乙○○給付五十三萬一千八百十九元，本院命其再給付九十一萬四千七百三十六元，合計一百四十四萬六千五百五十五元）未逾一百五十萬元，依法不得上訴第三審，而甲○○受敗訴之判決部分，亦不得上訴。故本件經本院判決即告確定，甲○○聲請准予供擔保為假執行之宣告，自無必要。其假執行之聲請，應予駁回。
、據上論結，甲○○之上訴為一部有理由，一部無理由，乙○○之上訴則為無理由，應依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條但書判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三十 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德~B2 法 官 陳成泉~B3 法 官 蔡王金全右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 呂淑芬中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二 日
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