臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度上字第一七號
上 訴 人 台灣達伯耐企業股份有限公司法定代理人 乙○○○
甲○○法定代理人 丙○○右當事人間請求返還所有物等事件，上訴人對於民國九十二年十月二十八日臺灣臺中地方法院九十一年度重訴字第八九五號第一審判決各自提起上訴，經本院於九十四年三月二日辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人明明鋁業股份有限公司後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
右開廢棄部分，上訴人台灣達伯耐企業股份有限公司應再給付對造上訴人明明鋁業股份有限公司新台幣壹佰參拾壹萬參仟陸佰元，及自民國九十一年九月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人台灣達伯耐企業股份有限公司之上訴及對造上訴人明明鋁業股份有限公司其餘之上訴均駁回。
上訴人台灣達伯耐企業股份有限公司上訴部分之上訴費用，由上訴人台灣達伯耐企業股份有限公司負擔；上訴人明明鋁業股份有限公司上訴部分，第一、二審（確定部分除外）由上訴人明明鋁業股份有限公司負擔三分之一，餘由對造上訴人台灣達伯耐企業股份有限公司負擔。
上訴人明明鋁業股份有限公司勝訴部分，上訴人明明鋁業股份有限公司如以新臺幣肆拾肆萬元為對造上訴人台灣達伯耐企業股份有限公司上訴預供擔保，得假執行；但對造上訴人台灣達伯耐企業股份有限公司如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰參拾壹萬參仟陸佰元為對造上訴人明明鋁業股份有限公司預供擔保，得免為假執行。
上訴人明明鋁業股份有限公司其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本案繫屬之法院，提起反訴，民事訴訟法第二百五十九條定有明文。本件上訴人明明鋁業股份有限公司（下稱被上訴人）於原審言詞辯論終結前，向原審提起反訴，經查與上訴人台灣達伯耐企業股份限公司（下稱上訴人）本訴之訴訟標的與防禦方法具有牽連關係，且得行同種訴訟程序，依民事訴訟法第二百六十條第一項、第二項之規定，應予准許，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件上訴人本訴部分，於原審原起訴主張其先位聲明第二項為：被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）壹佰肆拾陸萬參仟伍佰玖拾參元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，備位聲明為：被上訴人應給付上訴人柒佰玖拾貳萬玖仟零玖拾參元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；嗣於起訴狀送達被上訴人後，擴張先位聲明第二項為：被上訴人應給付上訴人壹佰玖拾萬零陸佰陸拾貳元，其擴張聲明部分（即肆拾參萬柒仟零陸拾玖元部分）自民事擴張聲明暨準備㈡狀繕本送達被上訴人之翌日（即九十一年十一月二十日）起算法定遲延利息，備位聲明則減縮為：被上訴人應給付上訴人肆佰伍拾肆萬壹仟壹佰陸拾貳元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，顯係為部分擴張、部分減縮應受判決事項之聲明，核與首揭規定相符，應予准許，附此敘明。
三、又訴之變更或追加，非經他造同意者，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款規定甚明。本件上訴人之原上訴聲明為「㈠原判決主文第二項，並命上訴人負擔訴訟費用之裁判廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人一百九十萬零六百六十二元，及自九十一年十一月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」經本院行使闡明權後，上訴人表示對於備位之訴敗訴部分仍要上訴，並更正上訴之先位聲明為「㈠原判決關於本訴不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人於原審附表九所示編號十一之模具。㈢被上訴人應給付上訴人一百九十萬零六百六十二元，及自九十一年十一月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」備位聲明則為「㈠原判決關於本訴不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人拾貳萬柒仟伍佰元，及自九十一年十一月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」其中先位聲明之一百四十六萬三千五百九十三元及備位聲明部分之利息，上訴人於原審係請求自九十一年八月六日起算法定遲延利息，但於本院之上訴聲明則均請求自九十一年十一月二十日起算法定遲延利息，此部分應屬減縮應受判決事項之聲明，核與上揭規定相符，自無不可，併予敘明。
四、不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，觀之民事訴訟法第四百六十三條、第二百五十六條之規定即明。本件被上訴人抗辯稱上訴人於原審對其請求損害賠償部分之法律依據為民法第三百五十三條、第二百二十六條及第一百八十四條規定（請參見判決書第三十五頁第十行），然於上訴理由狀所載之法律依據則為民法第三百五十四條、第二百三十一條及第一百八十四條規定，其法律依據已有不同，顯為訴之變更，被上訴人表示不同意云云，然此上訴人陳明僅係更正法律上之陳述，本院認為尚屬可採，揆諸上述說明，當非屬訴之變更，是被上訴人此部分之抗辯，尚有誤會，亦此敘明。
乙、實體部分：
壹、本訴即上訴人起訴部分：
一、本件上訴人主張：
（一）、上訴人係從事機車零件及五金零件之製造、加工及銷售等業務，長期委
託被上訴人代工生產相關零組件，上訴人於每次委託加工前交付該委託零件之模具，或由被上訴人受上訴人委任，以上訴人費用配合廠商開模製造模具，以利被上訴人量產，被上訴人並同意於每次完成工作請款時，將模具返還上訴人。按該模具不論由上訴人提供或由上訴人出資開模，上訴人對該模具均有所有權，然被上訴人自八十二年起，即未依約定將上訴人交付之模具返還予上訴人，雖經上訴人多次催告，仍拒不返還，嗣經雙方協議，由上訴人於九十二年二月二十五日領回部分模具，本件仍於被上訴人持有中之模具，可分為二部分，即：
㈠被上訴人主張上訴人尚未給付模具款，主張同時履行抗辯者：
①此部分即附表九編號雙曲軸汽缸模具、ＢＴＥＶ型離合器、
曲軸箱模具、ＥＶＤ－ＦＸＳＴ曲軸箱模具，共計四組。被上訴人主張上訴人就此部分模具，尚未完全給付模具款，主張同時履行抗辯；惟依據民法債編承攬一節之規定，所謂之承攬係指承攬人完成一定工作，定作人俟工作完成，給付報酬之契約，可知承攬為酬勞後付之契約。再者，依據有關承攬瑕疵修補之規定，倘工作物完成時無須先經定作人檢視瑕疵之有無，則可得以第四百九十三條、第四百九十四條規定，定作人請求於相當期限內修補瑕疵，承攬人不為修補義務時，定作人得解除契約或請求減少報酬，可見本件應先由被上訴人將前揭四組模具交付上訴人，上訴人檢視無瑕疵後，始負給付模具款之義務。
②因上訴人之訂購單皆記載「模具若屬原告（即上訴人）所有，於請
款時須將模具一併送回，以便整理帳款」，顯見兩造均同意先交付模具再請領模具款，被上訴人先負交付模具之義務，故被上訴人主張同時履行抗辯，顯無理由。
㈡被上訴人對其持有模具無爭執，且上訴人並無積欠模具款，而僅以無理由之不安抗辯，拒絕返還之模具者：
即附表九編號２、３、、－１、、之模具。就此部分之模具，被上訴人自承上訴人未積欠模具款，且該等模具均已完成，被上訴人當應將模具返還上訴人。
㈢為此，上訴人本於所有權人之地位，依民法第七百六十七條之規定，請求被上訴人返還上開模具。
（二）、上訴人於八十八年五月至同年八月間，總計向被上訴人訂購二千零五組
之「第三型避震器」產品（每組二支），進貨日期分別為五月二十二日、六月八日、七月五日及八月六日等四次；另上訴人亦向被上訴人訂購總數為一千八百十二組之「第四型避震器」，而被上訴人分別於同年四月二十八日、八月六日及九月九日交貨，故上訴人總共向被上訴人訂購
七、六三四支避震器。上揭交易均有被上訴人開立交予上訴人之出貨單、請款單及發票可稽，而前揭被上訴人交付之第三型及第四型避震器，經上訴人送交協力廠商即訴外人郁詠股份有限公司（下稱郁詠公司）加工時，始發現部分產品有沙孔過大之瑕疵，上訴人即於八十八年八月八日，以書面向被上訴人反應上述避震器沙孔瑕疵，並請被上訴人將交期順延，待確定品質後，再繼續量產；於同年八月九日，上訴人將有瑕疵之第四型避震器一支退貨予被上訴人研究原因，由被上訴人品管課長王登賢收受並簽收退貨單；同年八月三十日，上訴人再次向被上訴人之員工黃亦福反應第三型避震器也有沙孔瑕疵，請其儘速設法處理，上訴人並於同年九月五日、九月十九日、十月十四日及十二月六日，四次告知被上訴人有關避震器瑕疵問題，且於同年九月七日、十月二十四日、十月二十六日、十一月二十九日、十二月十八日及八十九年二月二十七日，與被上訴人商討如何改善問題。上訴人並自八十八年八月九日起陸續將有瑕疵之避震器委由貨運公司或自行退回被上訴人，被上訴人之員工黃亦福亦曾以傳真與上訴人核對第三型避震器退回數量，總計退回有瑕疵之避震器四千一百六十三支。由上可見，上訴人已善盡檢查之義務及瑕疵通知之責任，而被上訴人對於其所生產之避震器沙孔過大之瑕疵，亦相當瞭解。惟被上訴人仍未就瑕疵加以改善處理，上訴人只得另覓其他協力代工廠郁詠公司修補瑕疵，依據郁詠公司之估價，每件修補費用為肆佰捌拾元，扣除未完成深孔槍鑽加工費用參佰伍拾元，每件加工費用達壹佰參拾元，加計上訴人為此付出每件壹拾元之管銷費用，總計上訴人因修補產品之瑕疵，每件避震器須另支出壹佰肆拾元之費用，共計上訴人另行支出之加工費用為伍拾捌萬貳仟捌佰貳拾元。據此，上訴人自得依民法第三百五十三條、第二百二十六條等規定，請求被上訴人就其給付有瑕疵之避震器，賠償造成上訴人另行支出加工費用所生之損害；又被上訴人給付有瑕疵之避震器，上訴人於收到被上訴人之給付後，需另行加工，然砂孔瑕疵既然須於加工後始得發現，至發現該砂孔瑕疵時，上訴人已經必須先支出予協力廠商加工費用，然該等加工費用自不能謂非被上訴人給付有瑕疵之避震器所造成之損失。因此，上訴人依民法第一百八十四條第一項，被上訴人因故意或過失致使上訴人受損害，自應賠償上訴人因此支出之加工費用。
（三）、上訴人向被上訴人訂購皮帶軸毛胚鑄品，被上訴人將產品交付後，上訴
人須另將毛胚交予協力廠商作外徑加工及烤漆後，始得將成品交付予國外客戶，被上訴人前後交付二批瑕疵之皮帶軸毛胚鑄品，致上訴人受有損害，茲分述如下：
㈠被上訴人於八十七年九月二十四日交付予上訴人之皮帶軸毛胚鑄品，
上訴人並支付被上訴人相關貨款，經上訴人送交協力廠商分別加以加工及烤漆後，發現有鑄孔過大、或有沙孔等瑕疵，以致造成烤漆不良等現象，經協力廠商通知上訴人前揭現象，上訴人隨即將前述瑕疵通知被上訴人，但因當時上訴人對國外客戶交貨期限已至，上訴人僅得先交付二百三十九只皮帶軸予國外客戶，嗣後接獲國外客戶（Ｅｎｇ
ｉｎｅ Ｔｅｃｈ Ｃｏ．）告知皮帶軸有過大之沙孔，要求辦理退貨並拒絕支付貨款，國外客戶並陸續將不良品自國外退回。按完成該批皮帶軸成品須費素材費用每一單價伍佰伍拾肆元伍角捌分，每一皮帶軸外徑齒加工費用為參佰陸拾參元，每一皮帶軸之烤漆費用為陸拾伍元，上訴人因被上訴人交付不良之皮帶軸產品而被國外客戶退貨所受之損失，共計達貳拾參萬肆仟捌佰參拾柒元。
㈡被上訴人於八十七年十月十三日交付予上訴人之皮帶軸毛胚鑄品中之
二百六十六只，亦因沙孔過大等瑕疵，以致上訴人無法委由協力廠商再行加工烤漆，目前仍存放上訴人倉庫中，無法出貨予客戶，該批皮帶軸每只素材費用為陸佰貳拾肆元壹角，共計壹拾陸萬陸仟零壹拾壹元。有關前揭皮帶軸瑕疵，上訴人於八十八年十二月二十六日、八十八年十二月二十七日及八十八年十二月二十八日分別為通知或將有瑕疵之皮帶軸送交被上訴人，因此被上訴人應已知悉上開皮帶軸砂孔之瑕疵。
㈢綜上，上訴人因被上訴人給付有瑕疵之皮帶軸毛胚鑄品，所支出修補
瑕疵之必要費用，及客戶退回產品所受之損失，總計達肆拾萬零捌佰肆拾捌元。
（四）、上訴人八十六年七月九日下單委請被上訴人開發曲軸箱模具，雙方約定
交貨時間為下訂單後起算一百天至一百一十天，上訴人預計於取得被上訴人開發之模具後將可量產曲軸箱產品，因此透過日商森精機株式會社（Ｍｏｒｉ Ｓｅｉｋｉ Ｃｏ.,Ｌｔｄ）在台代理商喜恩喜股份有限公司（下稱喜恩喜公司），向日商森精機株式會社訂購ＳＨ－４００型之臥式加工切削機（ＳＨ－４００ ＣＮＣ Ｍａｃｈｉｎｅ），雙方約定上訴人須先預付肆拾萬元之履約保證金予喜恩喜公司。另外，為備置完成ＳＨ－４００型切削機，上訴人另向日本日研工作所（Ｎｉｋｋ
ｅｎ Ｋｏｓａｋｕｓｈｏ Ｗｏｒｋｓ, Ｌｔｄ）訂購二台ＣＮＣ
２５０ ＴＦＡ－Ｍ的機械，上訴人遂於八十八年一月二十九日電匯價金美金壹萬陸仟零陸元（含手續費），依據八十八年一月二十九日美金兌新台幣匯率三二．三計算，合計新台幣伍拾壹萬陸仟玖佰玖拾肆元予日本日研工作所。按ＳＨ－４００型切削機乃專用以生產曲軸箱產品，而ＣＮＣ ２５０ ＴＦＡ－Ｍ機械亦是專為配合ＳＨ－４００型切削機而向日研公司訂購，惟被上訴人於約定交付期限屆至時，仍未完成曲軸箱模具開發，上訴人基於雙方長久合作之默契，遂同意被上訴人延後開發時程，並請被上訴人儘速完成開發。待八十八年上訴人所訂購之ＳＨ－４００機械完成後，上訴人數次催告被上訴人，並告知日本機械已完成，請被上訴人盡速完成曲軸箱模具開發，而被上訴人則一再敷衍以對，僅提出部分曲軸箱之半成品樣品交予上訴人測試。直至八十八年七月間，日商森精機公司表示ＳＨ－４００型機械已完成，請上訴人付尾款並辦理交付機械事宜，惟被上訴人模具仍未完成開發，若購入該部機械，將閒置於上訴人廠內，無法發揮作用生產，為避免損失繼續擴大，因此，迫不得已向日商森精機表示取消該部機械，由日商森精機沒收肆拾萬元之履約保證金。至於向另一日商日研工作所訂購之二台ＣＮＣ
２５０ ＴＦＡ－Ｍ機械，因係專為ＳＨ－４００型機械所訂購，亦因此不得不報廢。而被上訴人經上訴人告知為日商森精機公司沒收保證金乙事後，始答應於八十九年十月底時，可將模具開發完成，惟上訴人因被上訴人給付遲延所受損害，業已發生。綜上，上訴人因被上訴人遲延完成曲軸箱模具開發，為避免損害繼續擴大，不得已取消訂購之機械，被日商森精機公司所沒收之肆拾萬元保證金，及付給日商日研工作所二台機械之貨款，共計玖拾壹萬捌仟貳佰柒拾肆元，爰依民法第二百三十一條規定，請求被上訴人賠償前揭損害玖拾壹萬陸仟玖佰玖拾肆元。
（五）、對被上訴人抗辯所為之陳述：
㈠有關避震器瑕疵之損害，依上訴人所提證三十八號至四十一號所示，
自八十八年八月八日起，上訴人已數次告知被上訴人第三型及第四型避震器有嚴重砂孔瑕疵，請被上訴人儘速處理，並陸續辦理退貨事宜，可知上訴人並非如被上訴人所言，上訴人從未告知瑕疵，及至八十九年十一月六日始就第三型避震器作出退貨單告知退貨，或僅於八十八年八月九日退貨一支等情。至於上訴人之所以無法於收受被上訴人交付避震器當時立即發現砂孔過大之瑕疵，係因上訴人需將避震器送交協力廠商加工，始得發現該砂孔瑕疵，因此發現瑕疵之時間順序，無法相當於被上訴人交貨時間之先後。
㈡被上訴人九十二年一月二日所提書狀第二至第三頁中質疑，上訴人豈
會於下單後年餘，方向國外訂購機械，究其原因，在於被上訴人未於約定期限內完成開發，上訴人同意被上訴人延後完成，因此，遂於年餘始向國外訂購機械，殊料，被上訴人經上訴人延展開發期日，仍無法完成開發。又被上訴人質疑原證十四號並無取消訂單沒收訂金之事項，且上訴人所提出之單據，未見有上訴人取消ＣＮＣ－２５０機械訂單需沒收訂金或罰款之情事，因此質疑上訴人主張之真實；惟查上訴人自始主張沒收履約保證金者為日商森精機公司，對於日商日研工作所從未有沒收訂金之主張，而原證十四號為上訴人向日商日研工作所訂購ＣＮＣ ２５０ ＴＦＡ－Ｍ機械之訂單，當不會有沒收訂金或履約保證金之約定，被上訴人如此質疑，不知從何而來。
㈢被上訴人以上訴人提出之原證十六號催告往來信函，上載日期為八十
七年七月十九日，依上訴人所提之機械訂單，該等日期在訂購機械之前，因此否認上訴人主張催告之事實，及抗辯上訴人主張不實；惟查原證十六共計五頁，日期分別為０７／０９／９８（西元）、０２／２０／９９（西元）、０３／１０／９９（西元）、８８／０５／１６及８８／０５／２３，被上訴人僅持第一頁上訴人通知，即抗辯上訴人主張之日期不符，其抗辯顯然草率，亦證被上訴人抗辯之無理由。
㈣被上訴人稱上訴人曾於九十年十月四日開立金額伍拾萬零捌佰伍拾元
之統一發票予被上訴人，上訴人對開立該紙發票並不否認，該紙發票所載之金額為上訴人因取消ＳＨ－４００型臥室切削機而被日商森精機公司所沒收之履約保證金肆拾萬元，加計上訴人公司人員為ＳＨ－４００機械至日本洽商所支出之旅費柒萬柒仟元，及加計營業稅等，上訴人於寄送該紙發票時，曾將詳細明細一併附上告知被上訴人前情。按該紙發票僅列入ＳＨ－４００被沒收之履約保證金，至於ＣＮＣ－２５０所受之美金壹萬陸仟零陸元之損失，並未加計其中，因此與上訴人起訴之金額不同（上訴人起訴主張之金額並未將上訴人派員至日本洽商支出之旅費柒萬柒仟元列入主張範圍），並無所謂移花接木之事，而且，由該紙發票證明被上訴人早已明知上訴人因其遲延給付所受之損害，亦證上訴人於九十年時已向被上訴人主張該筆損害。
㈤按民法第一百八十四條第一項規定，因故意或過失，不法侵害他人之
權利者，負損害賠償責任，上訴人因信任被上訴人給付之避震器為無瑕疵之物，因此依一般作業方式，將被上訴人交付之避震器委由協力廠商郁詠公司加工，殊料，經郁詠公司加工後，始發現被上訴人交付之避震器有沙孔過大之瑕疵。按該沙孔過大瑕疵乃避震器本體之瑕疵，未經加工時無法得知是否有瑕疵之存在，且該沙孔過大瑕疵係被上訴人製造時所發生，上訴人支出加工費用後，始知該避震器無法使用，除避震器本身之損害外，加工費用之支出，不可不謂與被上訴人交付有瑕疵之避震器無因果關係，且該筆費用之支出，亦不可不謂為上訴人之損害。因此，上訴人爰依民法第一百八十四條第一項，被上訴人因故意或過失致使上訴人受損害，自應賠償上訴人因此支出之加工費用。再者，民法第一百八十四條第一項之「不法」要件，只要被上訴人並無違法阻卻事由之存在，即該當之，被上訴人抗辯其行為並無不法，因此不該當民法第一百八十四條第一項之要件，實不足採。
（六）、被上訴人之拒絕返還模具及債務不履行，使上訴人受有莫大損害，上訴
人爰請求被上訴人返還附表九所示之模具，及請求前列損害賠償，共計壹佰玖拾萬零陸佰陸拾貳元及其利息。若被上訴人抗辯留置被上訴人處之模具，已毀損滅失以致無法返還，上訴人爰備位請求相當於模具總價值，共計貳佰陸拾肆萬零伍佰元，及前揭損害賠償壹佰玖拾萬零陸佰陸拾貳元，共計肆佰伍拾肆萬壹仟壹佰陸拾貳元（經原審審理後，判決被上訴人應給付上訴人附表九所示除編號以外之模具，並將上訴人其餘之訴駁回，上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分，並未提起上訴，即就被上訴人應交付附表九所示除編號以外之模具部分，業已確定，該部分自無再加以論述之必要）。
（七）、上訴人於本院再補稱：
㈠被上訴人於九十三年二月十三日庭呈民事上訴理由答辯狀辯稱「兩造
契約應為製造物（工作物）供給契約，其性質為承攬及買賣之混和契約，故就完成之工作物（即）本件系爭模具所有權移轉，應適用關於買賣之規定．．．」云云，容有誤會。惟契約之文意有疑義，如辭句模糊，或模稜兩可時，固應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，但解釋之際，並非必須捨辭句而他求，如契約文字業已表示當事人之真意，而無須別事探求者，即不能反捨契約文字而更為曲解（最高法院十七年上字第一一一八號判例）。本件上訴人委託被上訴人代工生產相關零組件，並以上訴人費用配合廠商開模製造模具，以利被上訴人量產，被上訴人並同意於每次完成工作請款時，將模具返還上訴人，該模具不論由上訴人或被上訴人出資開模，上訴人對該模具均有所有權，因此，被上訴人曲解上訴人與被上訴人間之承攬契約本意，而強詞認定雙方簽訂者為買賣契約，實與理不合，且與事實不符，因此，本件上訴人請求被上訴人返還附表九所示編號之模具，應為法之所許。
㈡上訴人原取得國外客戶訂單後，向被上訴人訂購避震器、皮帶軸等毛
胚鑄品後，自行或由其協力廠商加工、烤漆後，始將成品交付予國外客戶，獲得成品利潤，然因被上訴人提供之避震器、皮帶軸毛胚鑄品因具沙孔過大之瑕疵，致上訴人無法及時以被上訴人交付毛胚製成成品交付國外廠商，致上訴人需另覓協力廠商就毛胚進行二次加工始得使用，肇致上訴人增加額外支出，且另因國外廠商告知由被上訴人生產之皮帶軸有過大沙孔，要求辦理退貨並拒絕支付貨款，致上訴人受到損害，故就上訴人所受到之損失，與被上訴人交付有瑕疵之避震器、皮帶軸毛胚鑄品間確有相當因果關係。又被上訴人所交付之產品不符合當時約定之品質，致部分產品仍存放於上訴人倉庫中，上訴人將前開鑄品抽樣交由金屬工業研究發展中心（下稱金工中心）作氣孔射線檢測記錄，依其記錄表得知檢測結果為皮帶輪顯具氣孔，依國際標準ASTM E155-Level1為基準，報告結果顯示加工後鑄品顯不合格，與雙方當時約定交付產品品質不符，顯有瑕疵，故上訴人主張被上訴人交付具有瑕疵之皮帶軸毛胚鑄品致上訴人受有肆拾萬捌佰肆拾捌元之損害，應屬有據。
㈢承前述，上訴人向被上訴人訂購之皮帶軸毛胚鑄品，其用途係二次加
工後再行銷售之機車零件，依業界慣行，該皮帶軸毛胚鑄品依ＡＳＴ
Ｍ Ｅ１５５標準分級，確實不合格。至於被上訴人所交付之避震器，亦有氣孔等瑕疵，不符合上訴人與被上訴人原先所約定之品質，惟原審判決第四十四頁認為「就本件避震器產品是否存有瑕疵及該瑕疵係由被上訴人造成顯難以證明」云云，係原審對上訴人請求避震器瑕疵之造成損害事實，具有誤認；惟上訴人向被上訴人所訂購之避震器具有氣孔之瑕疵，上訴人於八十八年九月五日、九月十九日、十月十四日及十二月六日通知被上訴人，並自八十八年八月九日起陸續將有瑕疵之避震器委由貨運公司或自行退回被上訴人，被上訴人公司黃亦福課長亦曾以傳真與上訴人核對第三型避震器退貨數量，總計退回有瑕疵之避震器四千一百六十三支，然被上訴人對其所生產之避震器氣孔過大之瑕疵並未加以改善處理，上訴人又受限於國外客戶訂單要求及與其契約內容，不得不另覓其他協力代工廠修補瑕疵，如果系爭避震器確如被上訴人所言並無氣孔產生，品質也符合上訴人之要求，為何上訴人在陸續交付之避震器中，要求退貨時，亦同意辦理退換貨之手續，顯然可見被上訴人亦默示認同其交付上訴人之避震器產品具有瑕疵，故上訴人請求被上訴人給付，為修補瑕疵避震器所額外支出之加工費用，總計伍拾捌萬貳仟捌佰貳拾元，當屬合法有據。
㈣綜上，爰為上訴聲明，求為判決：
①先位聲明部分：
⑴原判決關於本訴不利於上訴人部分廢棄。
⑵被上訴人應給付上訴人於原審附表九所示編號之模具。
⑶被上訴人應給付上訴人壹佰玖拾萬陸佰陸拾貳元，及自九十一年十一月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑷上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
⑸第一審及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
②備位聲明：
⑴原判決關於本訴不利於上訴人部分廢棄。
⑵被上訴人應給付上訴人拾貳萬柒仟伍佰元，及自九十一年十一月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑶上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
⑷第一審及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
二、被上訴人對於上訴人主張：㈠上訴人有委託被上訴人開模製造模具及生產製造產品，所需材料由被上訴人提供，且系爭附表九之模具，亦係上訴人委請被上訴人所開模製造，除編號之模具尚未完成外，其餘皆已完成，但尚未交付上訴人；又除編號、、、之模具款尚未付清外，其餘模具款均已付清。㈡上訴人於八十八年五月至同年八月間，總計向被上訴人訂購二千零五組之「第三型避震器」產品（每組二支），被上訴人分別於八十八年五月二十二日、八十八年六月八日、八十八年七月五日及八十八年八月六日出貨５０５組、５００組、５００組、５００組該第三型避震器；另上訴人亦向被上訴人訂購總數為一千八百十二組之「第四型避震器」，而被上訴人分別於同年四月二十八日、八月六日及九月九日交貨，於同年八月九日，上訴人將有瑕疵之第四型避震器一支退貨予被上訴人。㈢上訴人向被上訴人訂購皮帶軸毛胚鑄品，被上訴人分別於八十七年九月二十四日、同年十月十三日交付予上訴人。㈣上訴人八十六年七月九日下單委請被上訴人開發曲軸箱模具，雙方約定交貨時間為下訂單後起算一百天至一百一十天。㈤九十年十月間，上訴人曾開立數額為伍拾萬零捌佰伍拾元之統一發票予被上訴人等事實，固不加爭執，但以下列諸項為辯：
（一）、本件上訴人主張其所提附表九編號雙曲軸汽缸模具，在成型確定前即
須上訴人提供襯套加以配合，始能製作，惟上訴人卻遲遲未能提供，致被上訴人之加工廠商無法製作，此不僅有加工廠商及被上訴人之催促文件可證，亦經證人李耀輝到庭證述甚明，且證十五之雙曲軸汽缸部分模具圖，其上亦有上訴人之受僱人甲○○所書寫「必須要有三個不同尺寸的汽缸套鑄鐵」之字句可證。
（二）、上訴人表示產品遭客戶退貨，上訴人應證明其因果關係，蓋被上訴人交
付產品予上訴人後，上訴人尚須經「加工」、「拋光」、「陽極處理」及內部檢查等程序，再送交客戶，上訴人應提出遭退貨之證明，並證明該瑕疵與被上訴人有何因果關係，始得據以請求被上訴人賠償損害：
㈠關於避震器之瑕疵：
①上訴人主張其知悉被上訴人所交付之避震器有沙孔等瑕疵後，於八
十八年九月五日、九月十九日、十月十四日、及十二月六日通知被上訴人上開瑕疵云云；然被上訴人並未接獲上訴人通知所交付之避震器有何瑕疵，因此否認上訴人之上開主張，且按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物，如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人，民法第三百五十六條第一項定有明文，上訴人受領被上訴所交付之系爭避震器時，應從速檢查，如發現瑕疵，自應立即通知被上訴人，惟查被上訴人於八十六年四月三日、五月十四日及八十八年五月二十一日、六月八日、七月五日、八月六日均交付系爭避震器予上訴人，均未見上訴人對被上訴人主張避震器有何瑕疵，則上訴人既未於受領時儘速檢查，嗣後指被上訴人所交付之系爭避震器有瑕疵，顯有可疑。茲將詳情分述如下：
⑴７０６６第三型避震器：
上訴人主張其於八十八年八月三十日，曾向被上訴人反應有沙孔瑕疵，並舉原證四十號為證云云；但查被上訴人分別於八十八年五月二十二日、八十八年六月八日、八十八年七月五日及八十八年八月六日出貨５０５組、５００組、５００組、５００組該第三型避震器，此為兩造所不爭執之點，雖八十九年三月上訴人曾以貨運公司寄回部分產品，然其並未告知有何瑕疵，直至被上訴人多次詢問，上訴人始於八十九年十一月六日將上開產品作出退貨單，交予被上訴人，拒付上開產品之貨款，苟如上訴人所稱上開產品有不堪使用之瑕疵，為何在被上訴人多次催收款項未果，至八十九年十一月六日即收受貨品一年半後，始作出退貨單交予被上訴人？顯不合常理。再者，縱認上述貨物有瑕疵，上訴人告知瑕疵之時間，顯已逾正常告知瑕疵之時效，上訴人所提出之原證四十號在本次訴訟前，被上訴人亦從未見過，更無從得知其上所載事項，該文書顯有臨訟製作之嫌。
⑵７０５７第四型避震器：
被上訴人分別於八十八年四月二十八日及八十八年八月六日出貨，上訴人在收受貨品後亦未表示有瑕疵，僅於八十八年八月九日退一支予被上訴人，苟有瑕疵，上訴人豈會僅退貨一支？顯見該貨品並無瑕疵。又八十八年九月八日所出之７０５７第四型避震器，若有瑕疵，上訴人豈會在半年後才退貨，足見該批貨品並無瑕疵，況上訴人亦未告知被上訴人瑕疵何在，而逕以貨運退貨之方式運回被上訴人，迫使被上訴人須明知無瑕疵，仍須收受上訴人由貨運公司寄回之產品。
②再者，依上訴人於九十一年十月七日書狀所附證四所示，僅能證明
上訴人曾要求郁詠公司就加工避震器估價，郁詠公司並告知估價結果，事後有無加工，無從知悉，上訴人是否確有支出修補瑕疵款項，尤屬可疑，且上訴人要求郁詠公司加工避震器，與修補瑕疵毫不相涉，郁詠公司所加工之避震器是否係被上訴人所交付，亦無從證明，則上訴人就被上訴人所交付之工作物是否有瑕疵之事實，尚未盡舉證責任，自不得以此為其有利之認定。
③上訴人主張被上訴人交付之避震器，均由其交付郁詠公司加工後，
始發現瑕疵，為此依據民法第三百五十三及第二百二十六條規定請求就加工避震器之費用負損害賠償之責，並提出郁詠公司之估價單云云；惟查民法第三百五十三條及民法第二百二十六條分別是規定權利瑕疵擔保及給付不能之法律效果，本件被上訴人所交付之貨品並無他人對上訴人主張權利，即本件系爭貨品並無權利瑕疵存在，而貨品既已交付，當更無給付不能之情形產生，故上訴人主張行使上開二法條之規定，顯於法有違。
④上訴人另主張民法第一百八十四條第一項規定為其請求權依據，惟
按民法第一百八十四條規定之侵權行為，其成立要件有七：⑴須有侵權行為⑵須侵害他人之權利⑶侵害行為須為不法⑷須被害人受有損害⑸侵害行為與被害人之損害間須有因果關係⑹須有故意或過失⑺侵害人須有責任能力。查本件被上訴人與上訴人間之交易行為，並無任何不法，而上訴人亦無任何權利受侵害之情形產生，即本件與侵權行為法律構成要件實不相符，上訴人上開請求應於法有違，實屬無理由。
㈡關於皮帶軸毛胚鑄品之瑕疵：
①就八十七年九月二十四日交付之皮帶軸毛胚鑄品部分，上訴人固提
出緯岦工業股份有限公司（下稱緯岦公司）函及發票，證明該皮帶軸毛胚鑄品確有瑕疵，惟依緯岦公司函及其發票，該公司確曾受上訴人委託加工皮帶軸毛胚鑄品，則依該函所示，被上訴人係交付尚未加工之素材，則事後發現瑕疵，應由何人負責，自應經專業鑑定始可認定，豈能逕指由被上訴人負責？再由永昌工作處所提之信函，係載「貴公司生產皮帶軸，由我公司烤漆代工」，則是否係被上訴人所交付之皮帶軸毛胚鑄品，同值存疑，若為烤漆不良，係因上訴人之前曾委請他人加工，自與被上訴人無涉。苟如上訴人所言，被上訴人所交付之皮帶軸毛胚鑄品有嚴重瑕疵，則上訴人自應立即退還，詎上訴人竟交予其國外客戶，事後遭退貨而造成自己損失，則上訴人此部分損害與被上訴人並無因果關係可言。
②另就八十七年十月十三日所交付之皮帶軸毛胚鑄品部分，上訴人既
早於八十七年十月十三日即已收受，自應儘速檢查，如今於事隔三年多，始主張瑕疵，顯難採信，是否為上訴人之無效庫存即客戶未訂貨之過時產品，實值存疑。再者，上訴人存於倉庫之貨品苟有瑕疵，上訴人應先踐行通知被上訴人補正或修復，進而再視其可補正修復與否，是否達解除契約程度，為解除契約後請求返還價金，因損害賠償之請求應視是否實際發生損害而定，而非請求庫存之貨款，上訴人既未舉證證明瑕疵，更遑論行使解除契約之意思表示，竟逕而請求庫存之貨款，顯於法無據。
㈢被上訴人否認有遲延交貨之情事：
①上訴人主張因被上訴人未依約交貨，致其受損害，與事實不符，蓋
上訴人之原證二ＳＨ─４００之訂單上載下單日期為八十七年十月十二日，而原證十四ＣＮＣ２５０之下單日期為八十七年十一月二十三日，若上訴人上開機器是為了量產向被上訴人訂製之貨品，豈會於向被上訴人下單後年餘方向國外訂製機器，顯不合常理。又依原證十四所載，其交貨期限為二星期，貨到付款，並未載取消訂單沒收訂金之事項，況上訴人所提單據中，並未見有上訴人因取消ＣＮＣ２５０訂單而遭沒收訂金或罰款等情，足證上訴人主張之事實是否屬實，值得存疑。
②再者，上訴人原證十六之催告往來函上載日期為八十七年七月十九
日，依上開上訴人所提機器訂單，該日期上訴人尚未對外訂購機器，如何如上訴人所稱「上訴人數次催告被上訴人，並告知日本機械已完成，請被上訴人儘速完成曲軸箱模具開發」，可知上訴人主張不實。
③九十年十月間，上訴人曾開立數額為伍拾萬零捌佰伍拾元之統一發
票予被上訴人，當時被上訴人一度以為是某批產品之退貨，但開立發票之舉，又與以往退貨之慣例不合，因兩造間未曾由上訴人開立發票予被上訴人，被上訴人向上訴人查詢後，上訴人方稱是因其對外訂購乙台ＳＨ─４００機器受損之金額，苟上訴人主張屬實，則發票上所載之數額及日期，與上訴人在本訴訟書狀中所主張之數額及日期皆不同，實令人匪夷所思，且八十七年之訂貨，竟遲至九十年始主張其損害，上訴人之主張，似有移花接木之嫌。另被上訴人對上訴人所提出所謂催告函及日研工作所來函影本等文件，否認其文書之真正，故上訴人以此類文件主張其受有損害，顯屬草率，且舉證亦屬不足，因該類文書實無法證明上訴人所主張之損害與被上訴人有何因果關係，上訴人對此自應皆負確實之舉證責任。
（四）、本件關於上訴人請求損害賠償部分，業經原審判決調查明確，認定上訴
人對上開產品有何瑕疵、該瑕疵係由被上訴人所造成或其損害之發生與被上訴人之交貨有何因果關係等皆不能證明，而判決上訴人敗訴無誤，然上訴人卻仍執陳與原審相同理由上訴，實屬無理由。又本件上訴人於原審對本部份之請求法律依據為民法第三百五十三條、第二百二十六條及第一百八十四條規定（請參見判決書第三十五頁第十行），然於上訴理由狀所載之法律依據則為民法第三百五十四條、第二百三十一條及第一百八十四條規定，其法律依據已有不同，顯為訴之變更，被上訴人表示不同意。爰為答辯聲明，求為判決：
㈠駁回上訴人之上訴。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人有委託被上訴人開模製造模具及生產製造產品，所需材料由被上訴人提供，且系爭附表九之模具，亦係上訴人委請被上訴人所開模製造，除編號之模具尚未完成外，其餘皆已完成，但尚未交付上訴人；又除編號、、、之模具款尚未付清外，其餘模具款均已付清。㈡上訴人於八十八年五月至同年八月間，總計向被上訴人訂購二千零五組之「第三型避震器」產品（每組二支），被上訴人分別於八十八年五月二十二日、八十八年六月八日、八十八年七月五日及八十八年八月六日出貨５０５組、５００組、５００組、５００組該第三型避震器；另上訴人亦向被上訴人訂購總數為一千八百十二組之「第四型避震器」，而被上訴人分別於同年四月二十八日、八月六日及九月九日交貨，於同年八月九日，上訴人將有瑕疵之第四型避震器一支退貨予被上訴人。㈢上訴人向被上訴人訂購皮帶軸毛胚鑄品，被上訴人分別於八十七年九月二十四日、同年十月十三日交付予上訴人。㈣上訴人八十六年七月九日下單委請被上訴人開發曲軸箱模具，雙方約定交貨時間為下訂單後起算一百天至一百一十天。㈤九十年十月間，上訴人曾開立數額為伍拾萬零捌佰伍拾元之統一發票予被上訴人等事實，為兩造所不加爭執，則此部分之事實，應可信為真實而足認定，自屬當然。
四、當事人爭點的論斷：本件所應審究者，厥為：㈠上訴人請求被上訴人交付附表九編號之模具，有無理由﹖㈡上訴人請求被上訴人損害賠償，有無理由等項而已，茲分述如下：
（一）、上訴人請求被上訴人交付附表九編號之模具部分：
㈠被上訴人抗辯稱：依被上訴人於原審所提證十五（原審卷㈡第七十、
七十一頁），其上即有上訴人之受僱人甲○○所書寫「必須要有三個不同尺寸的汽缸套鑄鐵」之字句，可見附表九編號之模具需襯套之配合始能完成，而該模具因上訴人未能提供襯套，致無法完成等語，然為上訴人所否認，並主張：附表九編號模具之完成不需要襯套，而是被上訴人將模具完成後，先交給上訴人檢視無誤後，再交給被上訴人量產時，才需要襯套等語，則依舉證責任分配之原則，自應由被上訴人就附表九編號之模具，需有襯套始能完成負舉證之責，要屬當然。
㈡茲據被上訴人於原審提出上述模具圖影本一份為證，並聲請訊問證人李耀輝，爰分述如下：
①證人李耀輝於原審九十二年三月二十五日言詞辯論期日證稱：「我
只是被告（即被上訴人）的合作廠商」、「我確實只有承攬附件二編號雙曲軸汽缸模具」、「（請證人說明襯套在鑄鐵有何功能，是在鑄鐵完成前或完成後才需要襯套？）模具完成前原告即反訴被告（即上訴人）要提供尺寸襯套給我們合模具，這個襯套是要放在模具內，再澆灌鋁湯，以便成型。被告即反訴原告委託我製造模具時，是要我一個模具製造三個尺寸，故要提供我三個尺寸襯套」、「（請問證人在製造模具的過程，原告員工與證人接洽，並在汽缸圖上書寫何資料？）我在模具完成三分之二時，有催告被告要提出襯套，被告就當場打電話請其客戶直接與我講話，我就說我模具完成了三分之二，需要你的尺寸襯套才可完成，經對方答應，但對方遲遲未交出襯套。在開系爭模具之初，在被告公司就有原告的員工甲○○及我在場，甲○○當場在汽缸圖上記載須要三個襯套」等語。
②上訴人於九十二年九月三十日原審言詞辯論期日主張：「依被（告
）證十五雙曲軸汽缸部分模具圖影本，對造主張需要我們提出襯套，但被證十五實際上並非附表九編號的雙曲軸汽缸模具圖，而是附表九編號及編號之１汽缸模具圖，現提出附表九編號及之１汽缸模具圖（及原證四十五）比對被證十五的圖，可知被證十五的圖是附表九編號及之１汽缸模具圖的部分」、「（又）不可能二個不同的模具共用一個圖，且於剛才所提原證四十五圖下方有八五、０一、０八，這就是給圖的日期，且對造編號的訂購單的下單時間是八十八年四月十八日，可見我們不可能在下單前三年就先把圖交付對造」等語。
③被上訴人則陳稱：「附表編號及編號之１的模具的做法及成品
是類似的，當初是對造拿編號的樣品來比對編號之１的模具圖，並在圖上當場記載尺寸，故編號沒有模具圖」、「我們是拿舊圖來書寫，舊圖下方的日期並不是編號給圖的日期，也不是下單的日期」等語。
④綜上所述，可見被上訴人於原審所提證十五之模具圖，並非附表九
編號之模具圖，惟證人李耀輝已證稱其只有承攬編號雙曲軸汽缸模具，及上訴人之員工甲○○有當場在該汽缸圖上記載須要三個襯套等語，可見附表九編號之模具，確須有襯套配合始能完成，而上訴人就該襯套應由其提供，及其迄未提供該襯套乙節，並不爭執，是附表九編號之模具，顯係可歸責於上訴人之事由致尚未完成，要可認定。又附表九編號之模具，既尚未完成，上訴人即無從請求被上訴人交付該模具，要無庸疑。至附表九編號之模具，既因可歸責於上訴人之事由致尚未完成，則上訴人請求被上訴人交付該模具，尚難准許，自不待贅論。
㈢按當事人起訴，關於應受判決事項之聲明，為防該聲明難獲有利判決
之結果，乃同時為他項之聲明以資預備，固非法所不許，惟法院如認其先位聲明為有理由時，則對預備聲明之部分，即可無庸調查並加裁判，最高法院四十八年度台上字第一八七號著有判例要旨可資參照。
經查：
①本件上訴人先位聲明請求被上訴人交付附表九編號之模具部分，
為無理由，已如前述，則就此部分備位之訴，自應予以審酌，要屬當然。經查：
⑴上訴人主張關此部分之模具，依被上訴人提出之八十八年四月十
八日訂購單顯示，兩造約定之交貨期限為六十日，上訴人並已預付貨款壹拾貳萬柒仟伍佰元，惟被上訴人未於該期限內完成，應負遲延之責，故被上訴人應給付上訴人相當於該模具之價值即壹拾貳萬柒仟伍佰元等語。
⑵按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法
第二百三十一條第一項定有明文；復按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責，最高法院著有二十一年度上字第一九五六號判例要旨可參。本件附表九編號之模具迄未完成，係因上訴人未提供襯套配合，已於前段敘明，故此模具顯係因不可歸責於被上訴人之事由，致未為給付，被上訴人自不負遲延責任。
⑶準此，上訴人以被上訴人遲延交貨，請求被上訴人賠償其因遲延
而生之損害，即相當於此模具之價值壹拾貳萬柒仟伍佰元，於法不合，不應准許。
（二）、上訴人請求被上訴人損害賠償部分：㈠避震器及皮帶軸毛胚鑄品部分：
①本件避震器及皮帶軸毛胚鑄品產品，有部分已由上訴人退回被上訴
人，有部分仍置於上訴人處之事實，為兩造所不爭執，則此部分之事實，堪以認定。又上訴人主張本件避震器，及皮帶軸毛胚鑄品產品存有瑕疵乙節，有上訴人提出其公司所製作之廠商記錄表、書信函件及退貨單等件影本為證，被上訴人亦不否認該文書形式之真正，稽諸上訴人於原審所提證三十八號至四十一號所示，自八十八年八月八日起，上訴人已數次告知被上訴人第三型及第四型避震器有嚴重砂孔瑕疵，請被上訴人儘速處理，並陸續辦理退貨事宜，可知上訴人並非如被上訴人所言，上訴人從未告知瑕疵，及至八十九年十一月六日始就第三型避震器作出退貨單告知退貨，或僅於八十八年八月九日退貨一支等情，堪以認定。
②又上訴人主張本件避震器存有瑕疵，致其受有加工費及管銷費用，
共計伍拾捌萬貳仟捌佰貳拾元之損害，及皮帶軸毛胚鑄品產品存有瑕疵，致其受有修補瑕疵之必要費用及客戶退回產品所受之損失，共計肆拾萬零捌佰肆拾捌元之損害，此部分之事實，既為被上訴人所否認，則依舉證責任分配之原則，應由上訴人就本件避震器及皮帶軸毛胚鑄品產品存有瑕疵及該瑕疵係被上訴人所造成之事實，負舉證之責，自屬當然。經查：
⑴上訴人雖提出其公司所製作之廠商記錄表、書信函件及退貨單等
件影本為證，被上訴人固亦不否認其文書形式之真正，然否認其上所記載之產品有何瑕疵，即觀諸上開上訴人之廠商記錄表、書信函件及退貨單等件影本，縱有部分文件有被上訴人公司人員之簽名，亦僅能證明被上訴人有收到上訴人之部分退貨，尚難據以證明上訴人所主張系爭產品之瑕疵係由被上訴人所造成，自不待言。
⑵被上訴人交付產品予上訴人後，上訴人尚須經「加工」、「拋光
」、「陽極處理」及內部檢查等程序，為上訴人所不加爭執，依上訴人於九十一年十月七日書狀所附證四（見原審卷㈠第一０六、一０七頁）所示，僅能證明上訴人曾要求郁詠公司就加工避震器估價，郁詠公司並告知估價結果，事後有無加工，尚無從知悉，則上訴人是否確有支出修補瑕疵款項，即屬可疑，再者，上訴人要求郁詠公司加工避震器，與修補瑕疵並不相符，且郁詠公司所加工之避震器，是否係被上訴人所交付者，亦無從證明，則上訴人就被上訴人所交付之工作物即系爭避震器是否有瑕疵之事實，尚未盡舉證責任，自不得以此為其有利之認定，尚屬無疑。
⑶就被上訴人於八十七年九月二十四日交付之皮帶軸毛胚鑄品部分
，上訴人固提出緯岦公司函及發票，證明該皮帶軸毛胚鑄品確有瑕疵，但依緯岦公司函及其發票，該公司確曾受上訴人委託加工皮帶軸毛胚鑄品，則依該函所示，被上訴人係交付尚未加工之素材，事後發現瑕疵，得否逕指由被上訴人負責，尚屬可疑；再由永昌工作處所提之信函，係載「貴公司（即上訴人公司）生產皮帶軸，由我公司烤漆代工」，則是否係被上訴人所交付之皮帶軸毛胚鑄品，同值存疑，參酌上開上訴人發現被上訴人所交付之產品有瑕疵後，即已辦理退貨，暨被上訴人所交付之皮帶軸毛胚鑄品，苟有嚴重瑕疵，則上訴人自應立即退還，豈有可能再交予其國外客戶，是上訴人此部分所指，亦與常情不符。
⑷另就被上訴人八十七年十月十三日所交付之皮帶軸毛胚鑄品部分
，上訴人既早於八十七年十月十三日即已收受，自應儘速檢查，如今於事隔多年後，始主張瑕疵，顯難採信，且是否為上訴人之無效庫存即客戶未訂貨之過時產品，同值存疑。至上訴人另主張其將前開鑄品抽樣交由金工中心作氣孔射線檢測記錄，依其記錄表得知檢測結果為皮帶輪顯具氣孔，依國際標準AST ME155-Level1為基準，報告結果顯示加工後鑄品顯不合格，與雙方當時約定交付產品品質不符，顯有瑕疵云云；然查上訴人存於倉庫之貨品苟有瑕疵，上訴人亦應先踐行通知被上訴人補正或修復，進而再視其可補正修復與否，是否達於解除契約程度，為解除契約後請求返還價金，因損害賠償之請求應視是否實際發生損害而定，而非請求庫存之貨款，上訴人既未舉證證明瑕疵，更遑論行使解除契約之意思表示，竟逕而請求庫存之貨款，顯於法無據。
⑸至上訴人另主張依民法第一百八十四條第一項規定為其請求權依
據云云，惟按民法第一百八十四條規定之侵權行為，其成立要件有七：須有侵權行為須侵害他人之權利侵害行為須為不法須被害人受有損害侵害行為與被害人之損害間須有因果關係須有故意或過失侵害人須有責任能力。查本件兩造間之交易行為，並無任何不法，而上訴人亦無法證明被上訴人交付上開有瑕疵之避震器及皮帶軸毛胚鑄品之行為，係本於侵害上訴人之權利行為而為，則被上訴人之給付行為，自與侵權行為法律構成要件不符，是上訴人上開據此所為之請求，於法有違，要無理由，併予敘明。
㈡遲延交付曲軸箱模具部分：
①按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，固為民
法第二百三十一條第一項所明定，惟該條之規定必須實際上已有損害發生，並與責任原因之事實間有相當之因果關係者，始為相當，最高法院四十五年度台上字第一二六八號著有判決要旨可供參酌。
②本件上訴人固提出其向喜恩喜公司之訂購單及向日研工作所之訂購
單、匯款紀錄及廠商記錄表等件影本各一份為證，主張其委請被上訴人開發曲軸箱模具，並預計於取得被上訴人開發之模具後，將可量產曲軸箱產品，因此向其他廠商訂購專為配合該模具之相關機械，惟因被上訴人遲延未能完成該模具之開發，致上訴人遭其他廠商沒收ＳＨ－４００型切削機之履約保證金肆拾萬元，並將所訂購之二台ＣＮＣ ２５０ ＴＦＡ－Ｍ機械報廢，共計受有玖拾壹萬陸仟玖佰玖拾肆元之損失云云；被上訴人雖不否認上開文書形式之真正，然否認上訴人向喜恩喜公司及日研工作所訂購之機械，與本件曲軸箱模具之開發有關，是該文件縱能證明上訴人確有此部分之損失，然尚難遽認與被上訴人遲延交貨有何因果關係，要屬當然。③再者，即依上訴人之主張，係上訴人委請被上訴人開發曲軸箱模具
，並預計於取得被上訴人開發之模具後，將可量產曲軸箱產品，因此向其他廠商訂購專為配合該模具之相關機械，當屬於上訴人為商業行為判斷之準據，究難因此即謂上訴人該部分損失與被上訴人之給付行為間，有相當因果關係存在，自屬當然。
④綜上所述，上訴人主張被上訴人就曲軸箱模具部分之產品給付遲延
，依法請求賠償其所受之損害玖拾壹萬捌仟貳佰柒拾肆元云云，尚屬無據，不應准許。至於兩造就九十年十月間，上訴人曾開立數額為伍拾萬零捌佰伍拾元之統一發票予被上訴人之事實，雖不加爭執，惟本院認為上訴人所主張此部分之損害，尚難判定與被上訴人之給付行為間，具有相當因果關係存在，則就該部分之事實得否據為上訴人已向被上訴人主張損害賠償乙節，本院認無加以論述之必要，附此敘明。
五、綜上所述，則上訴人：㈠依兩造間之承攬契約，先位請求被上訴人交付附表九編號之模具，並以備位聲明請求被上訴人給付相當於附表九編號模具之價值壹拾貳萬柒仟伍佰元，及自九十一年十一月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡依債務不履行及侵權行為之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人玖拾壹捌仟貳佰柒拾肆元，及自九十一年十一月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，自不應准許。又其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分否准上訴人之請求，並駁回其假執行之聲請，尚無違誤，上訴人上訴意旨原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
貳、反訴即被上訴人起訴部分：
一、本件被上訴人主張：
（一）、如附表三所示之模具，皆係上訴人委託被上訴人開模製造，被上訴人依
指示製造開模，詎被上訴人欲向上訴人請款，上訴人均置之不理，為此依具有承攬及買賣混合性質之製造物供給契約法律關係，請求上訴人給付該模具款壹佰參拾壹萬參仟陸佰元。另九十年八月份，被上訴人已依約出貨予上訴人，惟上訴人皆拒不付款，爰依上開法律關係，請求上訴人給付貨款貳拾貳萬壹仟參佰參拾捌元。又如附表一所列之產品，乃上訴人所定作之產品，因被上訴人請求上訴人支付模具款及貨款，屢遭拒絕，若被上訴人將該附表所列之產品交予上訴人，必將血本無歸，故依上開法律關係及民法第二百六十五條規定，請求上訴人於被上訴人交付如附表一所列產品時，應同時給付貨款陸拾柒萬伍仟參佰捌拾柒元（經原審審理後，判決上訴人應給付被上訴人貳拾貳萬壹仟參佰參拾捌元即被上訴人請求九十年八月份之貨款，及自九十一年九月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並駁回被上訴人其餘之請求，上訴人就原審關於其敗訴部分，亦未提起上訴而告確定，則此部分本院亦無庸加以審酌）。
（二）、被上訴人受上訴人委託開模、製造模具已有多年，上訴人從未要求被上
訴人返還模具，係因部分模具體積較大，易占空間且重量甚鉅，上訴人為免麻煩，要求被上訴人無庸返還，足見依兩造交易習慣，並無返還模具之約定，因此兩造模具款之請領，參照民法第三百六十九條規定，屬另有習慣，當依慣例為之（即請領模具款而無須送回模具）此揆證人黃亦福於原審九十二年八月二十六日言詞辯論期日明確證稱：模具完成後無須交付模具給上訴人可證。按買賣係法律行為，基於買賣取得不動產之所有權，非經登記不生效力，與承攬之定作人原始取得工作物所有權之情形不同。至所謂工作物供給契約，即工作物全部材料由承攬人提供者，如當事人之意思重在工作物財產權之移轉時，仍不失為買賣之一種，最高法院五十九年台上字第一五九０號判例可資參照。本件被上訴人受上訴人委託製造模具，其材料係由被上訴人自己提供，依學說及實務見解，兩造契約應為工作物供給契約，其性質為承攬及買賣混合契約，依前所引實務見解，就完成之工作物（即本件系爭模具）所有權移轉，適用關於買賣之規定，被上訴人並無先行給付之義務，準此，如附表九所示之模具，上訴人尚欠模具款壹佰參拾壹萬參仟陸佰元，被上訴人自可行使同時履行抗辯權。
（三）、退萬步言，苟如原審判決所認本件被上訴人有先為給付模具及產品之義
務，因於原審判決後，被上訴人業於九十二年十一月十八日發函要求上訴人取回模具及產品，按報酬應於工作交付時給付之（民法第五百零五條第一項參照），上訴人自應給付本件模具及產品之款項，雖上訴人在收受被上訴人之通知後，仍未取回模具及產品，但此係上訴人受領遲延，屬可歸責於上訴人，自不影響被上訴人行使給付貨款之權利。
（四）、上訴人抗辯系爭模具未完成或已遲延，主張其無須付款及如附表一所列之庫存，非其所訂與其無關乙節，應屬不可採。蓋：
㈠附表九編號雙曲軸汽缸模具在成型確定前，即須上訴人提供襯套加
以配合始能制作，惟上訴人卻遲遲未能提供，致被上訴人之加工廠商無法制作，此不僅有加工廠商及被上訴人之催促文件可證（請參見原審被上訴人所提證六），亦經證人李耀輝九十二年三月二十五日至原審證述甚明。至其餘編號、及三種模具皆已完成，並經試模交予上訴人，有經上訴人確認之出貨單可稽，其中編號ＥＶＤ－ＦＸＳＴ曲軸箱模具業於九十年一月即已完成，此有照片及製作該模具之廠商即訴外人良機公司九十年一月十三日所開立請款之統一發票可稽；編號ＢＴＥＶ型離合器部分，上訴人係八十八年五月二十一日下單，本依約須於八十八年七月三十一日完成，惟八十八年六月二十六日即已製作完成；編號曲軸箱模具部分，亦是上訴人之圖面修改確認遲延所致，其間之圖面一版及二版確認，上訴人分別以長達年餘之時間為之，此揆諸被上訴人所提證十四模具圖面上有上訴人之負責人乙○○○之簽名可證，在上訴人未提供正確尺寸供繪圖前，實無法開模製造，此亦為上訴人所知悉，故其間所使用之時間，應非被上訴人之因素，嗣該模具在上訴人多次要求下，亦已依上訴人之要求完成。㈡證人李耀輝及陳明全於九十二年七月二十九日至原審分別結證，其中
李耀輝證稱：「附表九編號ＢＴＥＶ型離合器是我製作」、「我於八十八年六月二十六日就將模具交付明明公司」，陳明全結證稱：「於製作編號的過程與達伯耐公司負責人馬克與一位小姐與我接觸」、「明明公司下訂單給我之後，我就畫圖給台灣達伯耐公司確認，我們約做了卅天後，台灣達伯耐公司的人員說先不要做，他們要變更設計，就帶另一種樣品過來，我就再畫第二次圖給台灣達伯耐公司確認，結果該公司約一年後才給我們確認，我就常常到明明公司詢問，於達伯耐公司確認後的半年，達伯耐公司又帶另一種樣品過來說設計變更，我就直接用他們的樣品以石膏作出模型，我們再自行修改」、「我有將模具交給明明公司，且由明明公司試模量產一些產品交給達伯耐公司」；再者，BT離合器部分，上訴人在確定下訂單時，給付訂金，嗣該產品亦經試模合格，惟在被上訴人請款時，上訴人卻僅給付尾款，不願給付中間款項，即上訴人之此部分模具款已付款之數額方式分別為：八十八年七月二十九日交付發票日為同年十月三十一日，面額為壹萬捌仟玖佰元（百分之三十）之支票乙紙，八十八年七月二十日試模並經品管檢驗合格，再於八十九年八月三十一日交付發票日均為同年十月三十一日，面額分別為壹萬捌仟玖佰元及壹萬貳仟陸佰元之支票各乙紙，故尚欠百分之二十之款項未給付。苟被上訴人有遲延之情事，上訴人豈會給付部分款項，益見上訴人主張之不實。至上訴人以被上訴人所提出上開證七及證九之發票上所載之金額主張其皆已經付清該款項云云，查上開統一發票之金額，雖為該模具開發之金額無誤，然此僅是被上訴人已交付該模具開發之統一發票予上訴人，但上訴人卻未付清其上所載金額，足證上開模具確皆已完成。
㈢雖上訴人在原審曾主張上開證人之證詞，僅是證明渠等與被上訴人之
關係，與其無關，但查被上訴人接受上訴人訂單再委由下包廠商承製，當為能儘快完成交貨後，豈由扣留不交予上訴人之理？況查證人李耀輝及陳明全雖為被上訴人之下包廠商，但渠等為上開證詞時，是命具結而在負偽證罪處罰之心理情況下，而以證人身份供述，故渠等證詞亦無偏頗之虞，應屬可採。
㈣編號、、之模具確皆已經完成，並經試模交予上訴人，此有經
上訴人確認之出貨單可證（請參見原審被上訴人所提之證十七：編號之產品、證十八：編號及編號之產品），故上訴人主張尚未完成，其無受領實益乙節，顯屬不可採。
㈤由於兩造間之系爭產品受限於模具鑄造過程，故在兩造間之交易慣例
皆是訂單所下之數量與實際生產數量會有所差距，然上訴人對此皆無異議，而予以收受，此揆歷次訂單量與交貨量不符可證。
㈥故上訴人主張其無須給付模具款及如附表一所列庫存品非其所訂，與其無關等節，實屬無理由。
（五）、上訴人主張依民法第二百五十五條及第二百二十七條之二規定主張解除契約不合法：
㈠按「民法第五百零二條第一項有關承攬人不能於約定期限完成工作，
定作人僅得請求減少報酬，而不得解除契約之規定，係同法第二百五十四條一般契約解除之特別規定，是承攬之工作因可歸責於承攬人之事由，致不能於約定期限完成，或未定期限經過相當時期而未完成時，除有同條第二項規定以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，定作人即應受民法第五百零二條第一項規定之限制而不得任意解除契約，初無再適用同法第二百五十四條規定之餘地，最高法院八十七年台上字第一七七九號判決參照。又同條第二項規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成，如有以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約。所謂以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，係指依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定期限為給付不能達契約之目的者而言。一般情形期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用，最高法院八十九年度台上字第二五０六號判決參照。
㈡是揆附於卷內兩造間之訂購單，多未載有交付期限，況被上訴人皆已
完成產品。至附表九編號雙曲軸汽缸模具未能完成，是因上訴人未能提供襯套配合之故，證人李耀輝九十二年三月二十五日至原審證述綦詳，另證人陳明全於九十二年七月二十九日至原審亦明確證述上訴人在下單之後，對產品之製作一再變更設計。故綜上述，兩造出貨時間不一定，縱訂單有載時間，期間亦因上訴人未能配合等因素會有調整，足認本件兩造間並無約定被上訴人須於一定期限完成系爭產品交貨。因之，上訴人主張因被上訴人未依約交付，乃依民法第二百五十五條規定不經催告解除契約，以其情形與前揭法條規定要件尚屬有間，於法不合。
（六）、被上訴人對上訴人之模具款請求權，並未罹於時效：㈠ＢＴ離合器：
上訴人於八十八年五月通知生產並給付百分之二十訂金，八十八年七月二十日試模完成，上訴人於八十九年八月三十一日給付百分之三十，並於九十年八月三十一日給付百分之二十尾款，僅尚欠百分之二十中間款，於上訴人九十年八月三十一日給付尾款時，顯然上訴人對上開模具款之債務已為承認之行為。
㈡雙曲軸箱模具：
兩造於八十九年二月二十七日，已就模具修改費達成各付一半之協議，再其間因上訴人一再修改及圖面多次延遲提出，該模具至九十年七月二十日始完成並出貨予上訴人，此參見原審卷被上訴人所提出證十六之出貨單可證，則至本件起訴請求上訴人給付款項，應未超過時效甚明。惟如前述，模具完成之時間常因上訴人主張修改等因素，致其完成時間非如訂購單上所定之時間，故上訴人依原證一主張模具完成之時間應為八十九年三月間，應屬違誤。
㈢ＥＶＤ－ＦＸＳＴ曲軸箱模具：
九十年七月七日完成，此參見被上訴人於原審所提證十七之出貨單可證，此亦無時效消滅。
㈣另於時效期間，被上訴人亦不斷對上訴人請求給付，此業經證人吳仲
志至鈞院證述甚詳，亦有被上訴人不斷聯絡之記載可證，且於被上訴人對上訴人聯絡之過程中，上訴人亦皆應允會依約付款，雖嗣上訴人未依承諾給付款項，然此僅係上訴人無誠信，對被上訴人之請求權時效，應無影響。
（七）、綜上所述，原審判決駁回被上訴人之請求，應屬有誤，爰為上訴聲明，求為判決：
㈠原判決關於反訴不利於被上訴人部分廢棄。
㈡右開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人壹佰玖拾捌萬捌仟玖佰捌拾
柒元，及自九十一年九月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣如受有利判決，願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人對於被上訴人主張：㈠上訴人有委請被上訴人製造系爭模具，尚未付款；㈡被上訴人於原審判決後，於九十二年十一月十八日發函催告上訴人取回模具及產品，上訴人業已收受該存證信函，但尚未取回該模具及產品等事實，固不加爭執，但以下列情詞置辯：
（一）、上訴人下訂單委請被上訴人開發模具時，約定有完成期限，然被上訴人
並未依約定時間完成模具開發，其應負給付遲延之責；況該等模具在被上訴人遲延給付多年後，已不具市場價值，甚且部分模具在上訴人屢次催告無效，迫不得已另向他公司訂購模具，在上訴人多次催告過程中，被上訴人從未告知上訴人該模具已開發完成，嗣後亦從未向上訴人表示開發完成請求給付模具款，直至上訴人提起本訴，被上訴人始以反訴主張請求給付模具款，時距原約定交付期限已遲延多年，倘被上訴人此時將模具交付上訴人，事實上亦無實益，依民法第二百三十二條之規定，遲延後之給付無利益者，上訴人得拒絕其給付。茲將被上訴人給付遲延之詳情，分述如下：
㈠雙曲軸汽缸模具部分（被上訴人提出之附表三編號１）：
①依被上訴人提出之八十八年四月十八日訂購單顯示，雙方約定之交
貨期限為六十日，上訴人並已預付貨款壹拾貳萬柒仟伍佰元，惟被上訴人未於該期限內完成，應負遲延之責。
②被上訴人指稱係因上訴人遲遲未能提供襯套以至於其加工廠商無法完成製作，惟查：
⑴於模具開發過程中，模具之完成並無須襯套之配合，所謂襯套之
配合是指完成後試模階段，因此，倘被上訴人自始未完成開發，何來上訴人未提供襯套加以配合之事，被上訴人所指上訴人遲未提供襯套以致於被上訴人無法完成，乃顛倒是非之說辭。
⑵被上訴人於九十二年三月二十七日提出之呈報狀所附證十五號「
雙曲軸汽缸部分模具圖」，指稱上載有上訴人之受僱人甲○○所書寫「必須要有三個不同尺寸的汽缸鑄鐵」，足見雙曲軸汽缸模具必須有襯套之配合，始能完成，經上訴人以被上訴人所附證十五號「雙曲軸汽缸部分模具圖」與留於上訴人處存查之模具圖加以比對下發現，證十五號之部分模具圖，根本不是系爭附表九編號之「雙曲軸汽缸模具圖」，而是上訴人已給付模具款之附表九編號及編號之１之汽缸模具，此可由該模具圖之全圖（原證四十五號）輕易看出，該圖上訴人給圖日期為八十五年一月十九日，而上訴人下單訂購雙曲軸汽缸之日期則遠在八十八年四月十八日，上訴人豈有為下單前三年，即提供模具圖予被上訴人並告知需要三種襯套之可能；另由上訴人向被上訴人訂購編號附表九編號及編號之１之訂購單亦可看出，所謂需要有三種尺寸之汽缸鑄品所指乃編號及編號之之汽缸座模具，而非系爭之雙曲軸汽缸模具，否則被上訴人自可提出證十五號模具圖之全圖加以比對，被上訴人張冠李戴，移花接木之舉，亦證其主張之不實。
㈡曲軸箱模具部分：
①上訴人於八十六年七月九日下單委由被上訴人開發時，約定開發期
間為一百天至一百十天，並分別預付定金陸萬玖仟元及壹拾伍萬陸仟元，惟被上訴人不僅未於該期限內完成開發，上訴人並數次去函催告被上訴人儘速完成曲軸箱模具開發，被上訴人遲至八十九年十一月八日，即上訴人最後一次去函催時仍未完成開發，上訴人迫非得已，僅得另覓廠商再行開發。現被上訴人主張已完成模具並請求給付模具款，除顯無理由外，上訴人並拒絕此無利益之給付。
②證人陳明全於九十二年七月二十九日庭期時，證稱其依被上訴人下
單委託開發曲軸箱模具，其已完成並交付予被上訴人，據被上訴人告知其有試模量產樣品交予上訴人，被上訴人另提出將試模樣品之出貨單為證。惟查：
⑴依據上訴人之訂購單（被上訴人九十一年九月六日答辯暨反訴起
訴狀後附證一號訂購單第三及第四頁），及被上訴人反訴起訴狀附表三，可知前揭二模具均有左、右二部分，必須有完整左右二邊模具始為完整之模具。依據被上訴人提出之證十七號九十年七月七日被上訴人出貨單所載「00型ＥＶＤ曲軸箱－ＦＸＳＴ型（右）」，可知被上訴人提供予上訴人試模之00型ＥＶＤ曲軸箱僅有右邊，亦未見被上訴人提出其他證據證明已完成該模具之左邊，可見被上訴人並未完成交上訴人試模。
⑵被上訴人自始提出之證明為提供上訴人試模之出貨單，僅能證明
被上訴人有將樣品送上訴人試模，但與上訴人經試模無誤，該模具合於上訴人量產產品可謂已完成模具開發，實屬二事。依據民法第四百九十條承攬之規定，承攬既係指承攬人為定作人完成一定工作，該工作是否完成之決定權，除別有規定或交易習慣外，應由定作人決定是否完成。被上訴人之受僱人黃亦福於九十二年八月二十六日庭期時，即稱被上訴人為上訴人開發模具，需送樣品予上訴人確認無誤後，上訴人才會付模具款，於上訴人尚未確認前，被上訴人不能謂已完成模具開發，上訴人亦根本無給付模具款之義務。
⑶由此可知，被上訴人提出證十七號之出貨單，僅能證明模具僅在
試模階段，尚需上訴人確認樣品，在上訴人確認樣品前，不可謂模具已經完成，且上訴人於接獲被上訴人前揭試模樣品後，立即將需再加以改善之處以口頭告知被上訴人，而被上訴人於九十年九月六日，亦再次傳真通知上訴人，BT離合器將再次送樣，但迄今上訴人卻遲遲未接獲被上訴人之樣品，顯見被上訴人並未完成開發模具。
㈢BT離合器、曲軸箱（左）（右）修改、及00型ＥＶＤ曲軸箱ＦＸＳＴ
型（左）（右）模具部分（被上訴人提出之附表三編號２、５、６、
７、８）：①依被上訴人所提附表三編號２、５、６、７及８各項模具訂單中，
雖未明載交貨期限，然依兩造交易多年達成之默契，被上訴人當知完成開發交付之時期。查上訴人下單委由被上訴人開發前揭模具之時間，均在八十七年、八十八年間，各該模具完成開發之時間不應超過八十九年三月，被上訴人未於適當合理之期限內完成開發並將模具交付予上訴人量產，本應負遲延給付之責，反於上訴人起訴後提起反訴請求模具款，顯無請求之理。
②上訴人否認被上訴人九十二年一月二日本訴答辯㈢暨反訴準備㈡狀
、及九十二年一月七日提呈本訴答辯㈣暨反訴準備㈢狀第六頁之主張，且由被上訴人所提出證七號及證九號統一發票（證七號發票號ＶＦ00000000，證九號發票號碼ＸＢ00000000）上所載之金額及日期，與被上訴人於前揭二書狀中就本項之敘述，顯不相符合。按證七號之發票就離合器模具費之記載為壹萬捌仟元，與被上訴人九十二年一月七日書狀中記載上訴人給付百分之二十之訂金（按離合器開發金額為陸萬元，60,000×20%=12,000）不符，另證九號所載之金額為肆萬貳仟元，日期為八十八年九月二十一日，亦與被上訴人於前揭書狀中所載八十九年八月三十一日及九十年八月八月三十一日，分別給付百分之三十及百分之二十款項之主張，亦不相符合，且證七號及證九號二紙發票所載金額合計為陸萬元整，依被上訴人舉證證據，上訴人實已完全給付BT離合器之開發費用，何來開發費用百分之三十未給付之事（被上訴人九十二年一月七日書狀第六頁稱上訴人尚有百分之二十未給付）。
③綜上，被上訴人移花接木，張冠李戴，其目的僅在掩飾其遲延開發
之事實，其主張前後矛盾，亦證其主張之不實。再者，倘被上訴人確已依約完成開發，依兩造訂購單約定，被上訴人應將完成開發之模具送交上訴人請款，惟上訴人迄今從未收受被上訴人開發之BT離合器模具，更要無所謂積欠模具款之事。
㈣曲軸箱（左）（右）及曲軸箱模具（左）（右）修改部分，上訴人原
於八十六年七月九日下單向被上訴人訂製曲軸箱模具，因被上訴人合作之模具廠（即證人陳明全），未依照上訴人之樣品開發，因此，上訴人拒絕接受其開發之模具，並要求修改，後雙方於八十九年二月二十七日協議各負擔一半之修改費用，惟被上訴人仍遲遲未完成開發，因此，上訴人自八十九年七月三十一日及八十九年九月九日數次傳真被上訴人查詢模具開發進度，另於八十九年九月二十六日傳真抱怨模具無法順利完成，以致於上訴人無法於市場上與他人競爭，並限被上訴人須於二星期內完成開發，否則，上訴人將取消該筆訂單，被上訴人需歸還模具訂金等語，惟被上訴人至此仍置之不理，是上訴人於八十九年十一月八日再次將前函傳真被上訴人，是上訴人不否認修改部分係由兩造協議分擔費用，惟被上訴人及其合作模具廠（即證人陳明全）迄八十九年十一月八日仍未完成修改，其遲延開發之事實，已無法以任何藉口得以規避責任。被上訴人主張其遲延係因上訴人圖面修改確認遲延所致，惟其未舉證證明主張，其主張顯不可採。
㈤被上訴人就其提出附表三所示之模具，於多年後之給付，對於上訴人
早已無實益，上訴人得拒絕其給付，並請求損害賠償，而上訴人訂購時所預付之訂金（即被上訴人提出之附表三「已付金額」欄）總計陸拾參萬肆仟伍佰元，被上訴人亦應返還上訴人，上訴人爰依民法第三百三十二條規定，請求被上訴人返還。
（二）、原審判決書第四十頁認定「原告（即上訴人）之訂購單皆記載『模具若
屬原告所有，於請款時需將模具一併送回，以便整理帳款』等語，並提出相關訂購單影本為證，復為被告（即被上訴人）所不爭執，應可認定。而被告於接受原告之訂購單時，並未為不同之約定，自應認該記載亦為兩造契約之約定之一，被告即應受其拘束。」另判決書第四十六頁載明「原告依兩造契約，請求被告交付附表九除編號一一外之模具，為有理由，應予准許。」兩造間有一委託製造代工契約，為兩造所不爭執，而兩造間交易中，確曾發生上訴人未請求被上訴人於完成模具開發後，將訂製之模具返還，此係因為上訴人委由被上訴人開發模具後，另行委託被上訴人以該模具量產產品，故上訴人基於作業及成本等考量，為省去相同模具重複於雙方間運送所產生之成本與風險，故並未要求被上訴人先交付模具，但絕非因此即認為上訴人對於被上訴人開發之模具，不論其品質是否完善，均需無條件照單全收；況系爭模具並無上揭再委託量產之問題，即應依雙方之訂購單之約定，由被上訴人先交付模具，再由上訴人整理帳款後付款，始為允當。且上訴人確實尚未將被上訴人所列模具款給付被上訴人，也對該金額沒有爭執，故被上訴人應先將屬上訴人所有之模具返還上訴人，且經上訴人檢視所交付模具合於使用後，上訴人再行結算帳款，參諸民法第二百六十四條規定「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前得拒絕自己之給付。但自己先有為給付之義務者，不在此限。」據此，於被上訴人將屬於上訴人所有之模具返還予上訴人之前，上訴人當無義務，亦無法結算帳款予被上訴人，是依雙方訂購單之約定，被上訴人應先負返還模具之義務，上訴人始能結算帳款，故本件並無同時履行抗辯之問題。退萬步言，縱認被上訴人得主張同時履行抗辯（但上訴人仍否認之），則上訴人以就被上訴人主張上訴人應給付之模具款，與前述上訴人因被上訴人給付有瑕疵之物或給付遲延造成上訴人之損害賠償金額，於相同之金額部分主張抵銷。
（三）、原審判決依兩造間之契約判准上訴人得為模具之取回，然上訴人委託被
上訴人生產之產品均有其市場性及時效性，若未於短時間內推出市場銷售，則該等產品極可能為他公司開發之新產品取代，上訴人下訂單予被上訴人購買產品時，為了掌握市場時效，雙方約定交貨期限通常不超過三個月，否則時間一過，該等產品再推出市場，亦僅能低價賤售，甚至一文不值，因此，對於原審認定屬於上訴人所有之模具，上訴人取回後，其實已喪失該模具之經濟價值，對上訴人已無實益。按民法第二百二十七條之二規定，契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果；同法第二百三十二條規定，遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害；另民事訴訟法第三百九十七條亦規定，確定判決之內容如尚未實現，而因言詞辯論終結後之情事變更，依其情形顯失公平者，當事人得更行起訴，請求變更原判決之給付或其他原有效果，換言之，在確定判決內容尚未實現時，因情事變更顯失公平之情況下，當事人可以要求法院變更確定判決結果另行起訴，由於本件前揭編號模具因雙方當事人均未上訴而確定，就此一判決確定部分，上訴人主張情事變更，自應可請求法院就原審判決確定部分另為適合當事人現狀之判決，以避免因訴訟程序冗長致當事人無法獲得實質救濟，故依民事訴訟法之處分權主義及程序處分權之法理，併請鈞院判決將上訴人得取回如附表九所示編號、、、部分之模具，以其價值與被上訴人反訴請求上訴人應給付前開模具之模具款，在相同數額內互為抵銷，且為避免上訴人損失擴大，依附表九所示編號、、、部分之模具，因被上訴人遲未完成模具開發而為交付，且因訴訟延滯至上訴人目前取得模具後亦無實益，故上訴人擬對此部分模具，不再請求返還。退萬步言，倘鈞院認為前揭上訴人請求不可採，然因此時取回系爭模具，對上訴人而言已無實益，依民法第二百三十二條規定，上訴人對被上訴人此項遲延給付已無受領之利益，上訴人自得拒絕被上訴人此項之給付，故上訴人得依民法第二百五十五條規定，不為催告逕自解除契約。上訴人與被上訴人間之代工鑄造契約，已經上訴人於九十三年四月九日庭呈鈞院之民事準備書狀內明白表示解除契約之意思表示，契約既解已解除，被上訴人自不得再要求上訴人支付所謂之模具款，此應屬當然之理。至於被上訴人所主張之模具款金額，與事實亦有出入，因雙曲軸汽缸模具尚未完成，故被上訴人不得向上訴人請求其模具款，另曲軸箱（左）（右）之修改費用，是否屬實，尚有疑義，亦不得向上訴人請求，故上揭金額總計二十三萬元，應予扣除，一併敘明之。至於編號２、３、、之１、、部分之模具，上訴人早已交付模具款與被上訴人，故上訴人將擇期至被上訴人處取回模具。
（四）、上訴人委託被上訴人以上訴人所有之模具生產製造半成品，故兩造所成
立之契約僅限於上訴人有下單者，即上訴人之受領義務僅限於當時有委託被上訴人生產之品項及數量者，倘被上訴人之庫存產品並非受上訴人委託產製者，則上訴人自無受領義務，被上訴人又何能要求上訴人受領該等庫存產品。查被上訴人所提證三號訂購單影本，並無個別產品之單價，則被上訴人附表一之明細所列金額依據為何，亦未見其舉證說明，上訴人否認其附表一所列貨款金額；又將被上訴人提出證三號各訂購單訂購數額與附表一所列庫存數量相核對，發現庫存數量顯與訂購單不符，顯見被上訴人庫存商品與證三號訂單無關，該批庫存並非上訴人所訂購，縱使被上訴人附表一所列之庫存係依照證三號之訂單所製造，然如前所述，上訴人產品均有市場性，未於短時間內推出市場銷售，該等產品即可能為他公司開發之新產品所取代，因此，先不論被上訴人主張附表一之金額是否無誤，對於被上訴人此種無利益之遲延給付，上訴人當可拒絕，更無所謂同時給付貨款之理。茲將上情分述如下：
㈠附表一編號１─４第二、三型避震器部分，依證三號之訂單，上訴人
各訂購二百組，則附表一卻分別為三百零八組（１６５＋１４３＝３０８），超出上訴人所訂購之數量，而上訴人係於九十年六月十一日向被上訴人訂購各二百組第二型（ＦＬＴ）及第三型（ＦＬＳＴ）避震器，期間經過上訴人數次向被上訴人請求出貨，惟被上訴人拒絕出貨予上訴人，上訴人遂請求被上訴人返還模具以交由他公司量產，又遭被上訴人拒絕，上訴人於九十一年八月間，僅得另向外國廠商進口同型之避震器使用。
㈡編號５汽缸箱上訴人訂購九十三件，但附表一僅列九十件，顯然不足
上訴人訂購數量，又編號８、９之00型避震器，依被上訴人提出證三號之訂購單，上訴人訂購數量為五百組，惟附件一卻僅列出左、右各二百四十二件，即二百四十二組，遠不足上訴人訂購數量。查訂單之日期分別為九十年八月六日及九十年六月十一日，被上訴人自該時起未曾交付任何汽缸箱或避震器產品予上訴人，上訴人以電話數次催告，亦無結果。再者，上訴人係於九十一年九月十三日收受被上訴人答辯暨反訴起訴狀時，始知被上訴人已完成該批汽缸箱及避震器產品，而如今該批產品早不具市場價值，被上訴人遲延給付至今，其給付對上訴人早已無任何利益，上訴人當可拒絕其給付。
㈢編號６大搖桿箱部分，依據上訴人自行保有之訂單，訂購數量為二千
組，扣除被上訴人於九十年六月二十二日、七月二十四日及七月二十七日已分別交付四百九十五組、四百四十組及五百五十八組，剩餘未給付之數量應為五百二十三組，附表一卻列數量為五百二十五組，顯已超過上訴人訂購數量；編號７小搖桿箱部分，亦同，所餘未給付之數量應為五百零七組，附表一所列五百八十組遠超過未給付之數額；上訴人於九十年六月十一日向被上訴人訂購大、小搖桿箱各二千組（惟被上訴人提出之小搖桿箱訂購單上載明為二千五百ＰＣＳ），訂購單上特別註明，每隔三星期交五百組，被上訴人分別於九十年六月二十二日、七月二十四日及七月二十七日各交付產品，剩餘部分最遲應於八月中旬交付，始符合約定之交貨期限，經上訴人催告被上訴人交付，被上訴人卻置之不理，反而於一年後以反訴請求上訴人於被上訴人交付該批產品同時給付貨款，其顛倒是非之說辭，殊不足採。
㈣又被上訴人於主張附表一所列貨款之請求，係依據民法第二百六十五
條不安抗辯權所為之主張，惟查民法第二百六十五條之不安抗辯權，其要件係指一方之財產於訂約後，顯形減少，有難為對待給付之虞時，而上訴人並無財產顯形減少，而難為給付之虞情事發生，被上訴人何來不安抗辯之事，被上訴人主張，顯不可採。
（五）、對於被上訴人於原審判決後，於九十二年十一月十八日發函催告上訴人取回模具，上訴人業已收受該存證信函之事實，固不加爭執，但查：
㈠被上訴人所稱之雙曲軸汽缸模具因尚未完成，亦為被上訴人所不爭執
，故該模具既尚未完成，自不生報酬請求權，被上訴人自不得請求上訴人給付所謂之模具款。
㈡按承攬人之報酬請求權依民法第一百二十七條規定，因二年間不行使
而消滅，故被上訴人主張上訴人應給付之模具款，即報酬請求權之請求亦因時過境遷而罹於時效，詳言之，雙曲軸汽缸模具約定交貨期限為八十八年六月十八日，曲軸箱模具之約定交貨期間為八十六年七月九日下單後之一百天至一百十天，BT離合器、曲軸箱（左）（右）修改、及ＥＶＤ曲軸箱ＦＸＳＴ型（左）（右）模具等之下單開發時間均在八十七、八十八年間，因此各該模具完成開發之時間不應超過八十九年三月，然前開模具之應完成日期迄今已超過四、五年之譜，上訴人之承攬報酬請求權早已罹於時效，若鈞院認為上訴人主張對被上訴人遲延給付無實益而拒絕受領模具不可採者，亦因被上訴人請求報酬之短期時效消滅，更應據此駁回被上訴人之反訴上訴聲明，始為恰當。雖被上訴人之受僱人吳仲志於九十三年七月三十日庭期時，到庭證稱系爭模具款曾於九十一年間分別電催上訴人給付模具款，前揭時效已然中斷，然吳仲志本為被上訴人之受僱人，其證詞自有偏袒被上訴人之嫌，且證人吳仲志到庭所述與系爭當事人間平時交易模式不符，通常被上訴人在完成上訴人所委託製造之模具後，會提出模具確認單（代模具交付）予上訴人，由上訴人確認系爭模具合於品質要求後，上訴人始匯付款項，絕無證人吳志仲所言以電催方式代確認單之提出，上述付款模式亦當庭由上訴人之受僱人甲○○與證人吳仲志對質後，取得雙方一致確認；況且證人吳志仲到庭時，對其究竟是九十一年幾月間電催或至上訴人處請求模具款，皆無從答覆，證人吳仲志於被上訴人公司擔任業務經理一職，平時電催模具款本來就不是他的工作執掌範圍，按照經驗法則，在其偶然代公司其他人員向上訴人請求模具款交付，應具深刻印象，不會如庭期內證詞之反覆與含混，故證人之證詞不僅顯有偏頗之虞，且與經驗法則不符，不足採信。
㈣承前，被上訴人於完成上訴人委託製造模具後，一直未向上訴人請求
模具款，遲至原審反訴提出時，早已超過承攬報酬請求權之時效。然退萬步言，倘鈞院認為被上訴人係遲至原審反訴時始完成系爭模具之製造，並無請求權罹於時效情事發生，然系爭模具開發價值由其一定時效和年限，最遲應於八十九年三月間完成開發，故亦可反面推知確有可歸責被上訴人之事由給付遲延模具，況且被上訴人於其提出民事準備書㈡狀內陳明，本件確有民法第五百零二條遲延給付情事發生，即便無法依民法第二百五十五條規定解除契約，上訴人亦得主張第五百零二之解除契約，並得請求被上訴人遲延之損害賠償責任。
㈤上訴人雖遲至鈞院審理程序始提出系爭模具款似罹於時效之抗辯，然
民事訴訟法就證據之提出採適時提出主義，按民事訴訟法第四百六十三條準用第一百九十六條第二項之規定，「當事人意圖延滯訴訟，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。」換言之，就當事人疏漏提出有利之攻擊防禦方法其後補正，且對本案訴訟終結程度無影響者，法院不得逕自駁回當事人之主張。查民事訴訟法採辯論主義，就當事人提出之攻防方法，法院當完盡調查證據之能事，以維雙方當事人之權益。至證據適時提出主義之法理，係為防止當事人忽視第一審功能，而造成延滯訴訟之結果，並非為懲罰當事人漏未提出攻防方法為目的，況且本件在未礙訴訟終結之情況下，若鈞院逕就上訴人之時效抗辯予以駁回，豈非與民法時效利益保護之觀點大相逕庭，且有違法判決之嫌。
（六）、綜上所述，爰為答辯聲明，求為判決：㈠被上訴人之上訴駁回。
㈡第一審及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人有委請被上訴人製造系爭模具，並生產製造系爭產品；㈡於原審判決後，被上訴人於九十二年十一月十八日發函催告上訴人取回模具及產品，上訴人業已收受該存證信函，但尚未取回各該模具及產品等事實，為兩造所不加爭執，並有出貨單、客戶別出貨明細表、統一發票、託運單、存證信函及收件回執等件影本存卷可參，則此部分之事實，自可認定。
四、當事人爭點的論斷：本件兩造既有如上所述之爭執，因此，本件所應審究者，當為：㈠被上訴人得請求之模具款項（含修改費用）為若干？㈡被上訴人就應交付之模具，得否主張同時履行抗辯？㈢上訴人主張情事變更或受領無實益而解除系爭模具部分之契約，有無理由？㈣被上訴人就系爭模具款之請求權，是否業已罹時效而消滅？㈤被上訴人就系爭庫存品得否請求上訴人給付貨款﹖㈥上訴人得否主張抵銷？茲分述如下：
（一）、被上訴人請求附表三之模具款（含修改費用）部分，業據上訴人之訴訟
代理人於原審審理時自認：「．．．有關附表三之模具金額，原告即反訴被告（指上訴人）確實尚未給付對造，且也對該金額沒有爭執．．．
」等語在卷（原審卷㈠第九十三頁），經查該部分之模具款（含修改費用），合計一百三十一萬三千六百元，已據被上訴人陳明在卷，並提出訂購單、資料明細存卷可參（見原審卷㈠第六十五頁、第七十一至第七十八頁），則此部分之事實，應可認定。上訴人嗣後就該金額再事爭執，並主張曲軸箱（左）（右）之修改費用，是否屬實，尚有疑義，亦不得向上訴人請求，故上揭金額總計二十三萬元，應予扣除，或抗辯稱業已給付云云，尚難採信，至為灼然。
（二）、按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；
工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第五百零五條定有明文。復按承攬人完成之工作，依工作物供給契約工作之性質，有須交付者，有不須交付者，大凡工作之為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人，且承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物，最高法院五十年度台上字第二七０五號著有判例要旨可資參照。經查：
㈠本件上訴人係委請被上訴人開模製造模具及生產製造產品，所需材料
由被上訴人提供，兩造契約應為工作物供給契約，因係重在工作物之完成，故其性質應屬承攬契約，則被上訴人辯稱：兩造契約之性質為承攬及買賣之混合契約，依實務見解，就完成之工作物所有權移轉，適用關於買賣之規定云云，要屬無據，尚難憑採。
㈡依上說明，本件被上訴人於完成工作後，自須將完成之工作物交付於
上訴人，且被上訴人此項交付完成工作物之義務，與上訴人給付報酬之義務，並非當然同時履行，稽諸上訴人主張：上訴人之訂購單皆記載「模具若屬上訴人所有，於請款時須將模具一併送回，以便整理帳款」等語，並提出相關訂購單影本為證，復為被上訴人所不爭執，而被上訴人於接受上訴人之訂購單時，並未為不同之約定，自應認該記載亦為兩造契約之約定之一，被上訴人即應受其拘束，是被上訴人即不得以上訴人尚未給付報酬而拒絕交付完成之工作物，自屬當然。
㈢被上訴人固辯稱：被上訴人受上訴人委託開模、製造模具已有多年，
上訴人從未要求被上訴人返還模具，係因部分模具體積較大，易占空間且重量甚鉅，上訴人為免麻煩，要求被上訴人無庸返還，足見依兩造交易習慣，並無返還模具之約定，因此兩造模具款之請領，參照民法第三百六十九條規定，屬另有習慣，當依慣例為之（即請領模具款而無須送回模具）等語，然為上訴人所否認，並稱：兩造之交易中，雖曾發生上訴人未請求被上訴人於完成模具開發後，將訂製之模具返還，係因為上訴人委由被上訴人開發模具後，另行委託被上訴人以該模具量產成品，故上訴人基於作業及成本等考量，為省去相同模具重複於雙方間運送所產生之成本與風險，故並未要求被上訴人先交付模具，但絕非因此即認為上訴人對於被上訴人開發之模具，不論其品質是否完善，均需無條件照單全收等情，則依舉證責任分配之原則，自應由被上訴人就兩造間有系爭模具完成後，無須交付模具即可請求模具款之慣例負舉證之責。被上訴人雖聲請訊問證人黃亦福，而證人黃亦福於原審九十二年八月二十六日言詞辯論期日到庭證稱：「我是明明公司的業務課長」、「（請問證人依照兩造間的交易慣例，有關模具完成後如何處理？）模具完成後不須交付模具給達伯耐公司，但須交付試模量產的產品給達伯耐公司」等語，然證人黃亦福既係被上訴人之業務課長，為被上訴人之受僱人，與被上訴人利害與共，其證詞難免對被上訴人有所偏頗，尚難遽採為有利於被上訴人之認定。此外，被上訴人復未能提出其他證據以實其說，故被上訴人主張兩造間有系爭模具完成後，無須交付模具即可請求模具款之慣例，難以採信。㈣綜右所述，足見被上訴人自應先將所完成之模具交付上訴人，始可向
上訴人請款，應可認定。查「上訴人模具下單定作時，先付三成訂金，粗胚完成確認後，再拿四成，模具全部完成再寄產品給對造確認，數日內如對造無意見，再付剩餘三成。被上訴人即上訴人現所請求款項，有些是尾款，有些是中間款」等情，已據被上訴人之訴訟代理人於本院審理時陳明在卷，即：附表三編號１之模具，係尾款未付，編號２之模具係二期款未付，編號３至編號８之模具，均係二期款及尾款未付（見本院卷㈡第一０七頁），而上訴人之訴訟代理人對此亦僅陳稱：「如果沒有確認，我們以傳真下單量產亦算確認，是對造一直未請求模具款。」（見本院卷㈡第九十四、一一三頁）。又上訴人之訴訟代理人於本院審理時陳稱：「上訴人公司是將模具取回後才付款，或模具雖未取回，但有確認單才付款。」、「上訴人公司是傳真訂購單表示確認後才付款。」、「我們（指上訴人）是確認模具沒問題後，就下訂購單量產。」、「．．．系爭模具款部分沒有確認單，其實上訴人即被上訴人公司傳真下單時就有確認之意。」稽諸證人吳志仲證稱：「上訴人公司沒有開過確認單，雖無確認單亦會付款，如果有問題的話就不會下單量產。」、「．．．模具是放在鑄造廠，我們（指被上訴人）是送樣品給上訴人公司確認，模具並未交到客人手上，模具款是樣品確認之後才請款」等語（見本院卷㈡第六、七、八、二十二頁），再參酌上訴人自陳；「．．．兩造間交易中，確曾發生上訴人未請求被上訴人於完成模具開發後，將訂製之模具返還，此係因為上訴人委由被上訴人開發模具後，另行委託被上訴人以該模具量產產品，故上訴人基於作業及成本等考量，為省去相同模具重複於雙方間運送所產生之成本與風險，故並未要求被上訴人先交付模具．．．」等情，足認被上訴人並非均須現實交付模具，始得請領模具款，易言之，如未現實交付，於試模經上訴人確認無誤下單後，上訴人亦有付款之義務，此亦為上訴人所不加爭執。經查：
①附表九編號、、之模具，確已完成並經試模交予上訴人確認
下單乙節，有被上訴人提出之出貨單、出貨明細表、託運單等文件在卷可憑（見原審卷㈠第七十九頁至第八十四頁、㈡第一三七頁至第一三九頁），即上訴人對於積欠被上訴人九十年八月份之貨款二十四萬一千三百三十八元未為給付之事實，亦不加爭執，則此部分之模具款，被上訴人自得向上訴人請求給付，要無庸疑。
②至附表九編號之模具，係屬可歸責於上訴人之事由致尚未完成，
已詳如前述，則被上訴人一併請求上訴人應給付該部分之模具款，亦屬有據。上訴人固抗辯稱被上訴人所稱之雙曲軸汽缸模具因尚未完成，亦為被上訴人所不爭執，故該模具既尚未完成，自不生報酬請求權，被上訴人自不得請求上訴人給付所謂之模具款乙節，因該模具係可歸責於上訴人之事由致尚未完成，則被上訴人自得請求該部分之款項，要無庸疑，是上訴人所辯，尚難採信。
③是上訴人自給付本件系爭模具款一百三十一萬三千六百元予被上訴人之義務，自屬當然。
㈤被上訴人另抗辯稱就上訴人已給付模具款而仍置於被上訴人公司之模
具得行使留置權云云，惟查該部分經原審判決被上訴人應交付模具後，業因兩造未上訴而告確定，已如前述，則此部分本院認為尚無再加論述之必要，併此敘明。
（三）、按「民法第五百零二條第一項有關承攬人不能於約定期限完成工作，定
作人僅得請求減少報酬，而不得解除契約之規定，係同法第二百五十四條一般契約解除之特別規定，是承攬之工作因可歸責於承攬人之事由，致不能於約定期限完成，或未定期限經過相當時期而未完成時，除有同條第二項規定以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，定作人即應受民法第五百零二條第一項規定之限制而不得任意解除契約，初無再適用同法第二百五十四條規定之餘地。」最高法院八十七年度台上字第一七七九號著有判決要旨足資參照。又同條第二項規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成，如有以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約。所謂以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，係指依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定期限為給付不能達契約之目的者而言。一般情形期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用，最高法院八十九年度台上字第二五０六號亦著有判決要旨可參。經查：
㈠本件附表九所示之模具，係上訴人起訴請求被上訴人應為交付，其中
附表九編號雙曲軸汽缸模具未能完成，是因上訴人未能提供襯套配合之故，已如前述，是上訴人主張其無受領實益而拒絕受領模具，尚屬無稽，不言可喻。
㈡本件經原審判決被上訴人應給付上訴人附表九所示除編號外之模具
，該部分之判決因兩造未上訴而確定，而上訴人於本院並未舉證證明原審判決後，有何情事變更之事實發生，徒以各該模具不具市場價值而主張情事變更，請求本院就原審判決確定部分另為適合當事人現狀之判決，以避免因訴訟程序冗長致當事人無法獲得實質救濟，故依民事訴訟法之處分權主義及程序處分權之法理，併請本院判決將上訴人得取回如附表九所示編號、、、部分之模具，以其價值與被上訴人反訴請求上訴人應給付前開模具之模具款，在相同數額內互為抵銷，且為避免上訴人損失擴大，依附表九所示編號、、、部分之模具，因被上訴人遲未完成模具開發而為交付，且因訴訟延滯至上訴人目前取得模具後亦無實益，故上訴人擬對此部分模具，不再請求返還，尚屬無據。
㈢再者，卷附兩造間之訂購單，多未載有交付期限，況被上訴人皆已完
成產品，至附表九編號雙曲軸汽缸模具未能完成，是因上訴人未能提供襯套配合之故，已如前述，稽諸證人陳明全於九十二年七月二十九日原審審審時確證稱上訴人在下單之後，對產品之製作一再變更設計等情，則兩造出貨時間不一定，縱訂單有記載時間，期間亦因上訴人未能配合等因素會有所調整，因之，上訴人主張因被上訴人未依約交付，乃依民法第二百五十五條規定不經催告解除契約，於法尚有未合。
㈣附表九編號ＢＴＥＶ離合器即附表三編號２部分，上訴人於八十八
年五月通知生產並給付百分之二十訂金，八十八年七月二十日試模完成，上訴人於八十九年八月三十一日給付百分之三十，並於九十年八月三十一日給付百分之二十尾款，僅尚欠百分之二十中間款，於上訴人九十年八月三十一日給付尾款，即上訴人尚積欠二期款一萬二千六百元未付之事實，為上訴人所不加爭執，顯然此部分之模具業據被上訴人完成並經上訴人確認下單量產，要可認定；至附表九編號之雙曲軸箱模具，兩造於八十九年二月二十七日，已就模具修改費達成各付一半之協議，此為上訴人所不加爭執，再其間因上訴人一再修改及圖面多次延遲提出，該模具至九十年七月二十日始完成並出貨予上訴人，此有見原審卷被上訴人所提出證十六之出貨單影本可證，而附表九編號之ＥＶＤ－ＦＸＳＴ曲軸箱模具，九十年七月七日完成，亦有被上訴人於原審所提證十七之出貨單影本可證；另附表九編號雙曲軸汽缸模具未能完成，是因上訴人未能提供襯套配合之故，已如前述，則上訴人主張系爭模具最遲應於八十九年三月間完成開發，故亦可反面推知確有可歸責被上訴人之事由給付遲延模具，況且被上訴人於其提出民事準備書㈡狀內陳明，本件確有民法第五百零二條遲延給付情事發生，即便無法依民法第二百五十五條規定解除契約，上訴人亦得主張第五百零二之解除契約云云，尚與事實不符，不言可喻。
（四）、按商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價，其請求權因二
年間不行使而消滅，觀諸民法第一百二十七條第八款之規定即明，經查：
㈠本件被上訴人之模具款請求權，經原審認定係被上訴人應先為模具之
給付後，始得請求系爭模具款，因認被上訴人之模具款請求權尚未發生，經本院審理後，固亦認被上訴人有先為給付模具之義務，但系爭模具款被上訴人已得向上訴人為請求，因之，上訴人於本院就此部分被上訴人之請求權所為時效消滅之抗辯，如不許其提出，顯然於上訴人顯失公平，故本院認為上訴人於本院始為時效消滅之抗辯，仍應許其提出，先予敘明。
㈡至被上訴人就系爭模具款之請求權時效，是否業已罹於時效消滅，茲分述如下：
①ＢＴＥＶ離合器部分：
上訴人於八十八年五月通知生產並給付百分之二十訂金，八十八年七月二十日試模完成，上訴人於八十九年八月三十一日給付百分之三十，並於九十年八月三十一日給付百分之二十尾款，僅尚欠百分之二十即一萬二千六百元之中間款，此為上訴人所不加爭執，已如前述，則於上訴人九十年八月三十一日給付尾款時，顯然上訴人對上開模具款之債務已為承認之行為，要屬當然。
②雙曲軸箱模具部分：
兩造於八十九年二月二十七日，已就模具修改費達成各付一半之協，此為兩造所不加爭執，再其間因上訴人一再修改及圖面多次延遲提出，該模具至九十年七月二十日始完成並出貨予上訴人，觀諸原審卷被上訴人所提出證十六之出貨單可證，則上訴人認主張模具完成之時間應為八十九年三月間，應屬違誤。
③ＥＶＤ－ＦＸＳＴ曲軸箱模具部分：
九十年七月七日完成，此參諸卷附被上訴人於原審所提證十七之出貨單可證。
④查本件被上訴人係於九十一年九月六日向原審提起反訴請求系爭模
具款，觀諸卷附民事反訴起訴狀即明（見原審卷㈠第五十九頁），顯然本件被上訴人就上開模具款之請求權，尚未罹於二年之請求權時效而得請求，應可認定。至附表九編號雙曲軸汽缸模具未能完成，是因上訴人未能提供襯套配合之故，已如前述，則此部分尚難認為被上訴人之請求已罹於時效而不得主張，自屬當然。
⑤綜上，足見上訴人就此部分所為時效消滅之抗辯，尚屬無稽，自難
憑採。又被上訴人所云上訴人付款之方式，或云「上訴人模具下單定作時，先付三成訂金，粗胚完成確認後，再拿四成，模具全部完成再寄產品給對造確認，數日內如對造無意見，再付剩餘三成。」，或云ＢＴＥＶ離合器部分，「上訴人於八十八年五月通知生產並給付百分之二十訂金，八十八年七月二十日試模完成，上訴人於八十九年八月三十一日給付百分之三十，並於九十年八月三十一日給付百分之二十尾款，尚欠百分之二十之中間款」，即就付款之百分比有所岐異，然上訴人對於模具款並非一次付清乙節，並不加爭執，且上訴人尚積欠附表三所示之模具款，亦如前論，自不影響本件被上訴人請求權之行使，併予敘明。
（五）、上訴人委託被上訴人以上訴人所有之模具生產製造半成品，故兩造所成
立之契約僅限於上訴人有下單者，即上訴人之受領義務，僅限於當時有委託被上訴人生產之品項及數量者，倘被上訴人之庫存產品，並非受上訴人委託產製者，則上訴人自無受領義務，被上訴人自不能要求上訴人受領該等庫存產品，要屬當然。經查：
㈠被上訴人於原審所提證三號訂購單影本，並無個別產品之單價，則被
上訴人於原審附表一之明細所列金額依據為何，亦未見其舉證說明，此部分上訴人亦否認被上訴人於原審附表一所列貨款金額。
㈡將被上訴人於原審提出證三號各訂購單訂購數額與附表一所列庫存數量相核對，不難發現被上訴人庫存數量顯與訂購單不符，即：
①附表一編號１─４第二、三型避震器部分，依證三號之訂單，上訴
人各訂購二百組，附表一卻分別為三百零八組（１６５＋１４３＝３０８）。
②編號５汽缸箱上訴人訂購九十三件，但附表一僅列九十件，顯然不
足上訴人訂購數量，又編號８、９之00型避震器，依被上訴人提出證三號之訂購單，上訴人訂購數量為五百組，惟附件一卻僅列出左、右各二百四十二件，即二百四十二組，遠不足上訴人訂購數量。
③編號６大搖桿箱部分，上訴人訂購數量為二千組，扣除被上訴人於
九十年六月二十二日、七月二十四日及七月二十七日已分別交付四百九十五組、四百四十組及五百五十八組，剩餘未給付之數量應為五百二十三組，附表一卻列數量為五百二十五組，顯已超過上訴人訂購數量；編號７小搖桿箱部分，亦同，所餘未給付之數量應為五百零七組，觀諸卷附訂購單影本即明（見原審卷㈠第一七四、一七五頁）附表一所列五百八十組遠超過未給付之數額。
④綜右所論，則被上訴人所主張庫存之商品與該證三號訂購單是否有
關，即該批庫存品是否為上訴人所訂購，尚值商榷；稽諸被上訴人關於此部分之貨款請求，於原審係依據民法第二百六十五條不安抗辯權所為之主張，惟經原審認為被上訴人此部分之主張無足憑採後，被上訴人於本院乃又主張由於兩造間之系爭產品受限於模具鑄造過程，故在兩造間之交易慣例皆是訂單所下之數量與實際生產數量會有所差距云云，前後不一，已然可見，因此，本院認為就此部分，被上訴人既無法舉證證明該等產品確係上訴人所訂購，則其請求此部分之貨款，尚屬無據，自不能准許。
（六）、另上訴人主張抵銷部分，經查上訴人於本件本訴部分請求被上訴人賠償
其所受之損害，為無理由，且其主張解除契約或依情事變更原則請求另為適法之認定，亦均經本院認為尚無足取，前已認定，故上訴人自無從以各該金額與系爭模具款主張為抵銷，彰彰明甚，是上訴人此部分抵銷之抗辯，應屬無據，難以准許。
五、綜上所述，本件被上訴人依據兩造間之契約關係，請求上訴人給付系爭模具款一百三十一萬三千六百元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即九十一年九月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。至被上訴人另請求上訴人給付如附表一所列之貨款部分，為無理由，不應准許。又被上訴人之請求上開應准許部分，被上訴人陳明願供擔保請准為假執行之宣告，而上訴人亦陳明願供擔保，請准免為假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額並宣告之。另被上訴人之請求不應准許部分，此部分之其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審將被上訴人之請求上開應准許部分及該部分假執行之聲請悉予駁回，尚有未合，被上訴人上訴意旨指摘原判決該部分不當，求為廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決予以廢棄改判如主文第二項所示，並依兩造之聲請，分別酌定相當之擔保金額而為假執行及免為假執行之宣告。至被上訴人之請求不應准許部分，原審就該部分駁回被上訴人之請求及該部分假執行之聲請，尚無不合，被上訴人上訴人意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
參、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
肆、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項、第七十八條、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 三 月 十六 日~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松~B2 法 官 王重吉~B3 法 官 李寶堂右為正本係照原本作成。
台灣達伯耐企業股份有限公司得上訴。
明明鋁業股份有限公司不得上訴。
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 李妍嬅中 華 民 國 九十四 年 三 月 十六 日
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