臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度上字第二一號上 訴 人 六福鋼鐵股份有限公司法定代理人 壬○○ 住同上訴訟代理人 朱逸群 律師複代理人 顏福楨 律師
甲○○ 住台中市○區○○街○○號子○○ 住同上
參 加 人 米賀建設有限公司法定代理人 戊○○ 住同訴訟代理人 蕭智元 律師複代理人 丁○○ 住台中市○○路○○○號6樓被上訴人 丙○○ 住台中市○○○街○○○號7樓之2訴訟代理人 陳慶祥 律師複代理人 癸○○ 住台中市○○○○街○○號上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年十月二十四日臺灣臺中地方法院九十一年度訴字第三九七四號第一審判決提起上訴，本院於九十四年五月二十四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰壹拾陸萬貳仟肆佰柒拾貳元，及自民國九十一年十二月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審（含參加訴訟）訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠、原判決廢棄。
㈡、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二百五十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣、上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、本件參加人米賀建設有限公司（以下稱米賀公司）與被上訴人訂立協議書之背景，係於科博日盛大樓已完成結構體至八樓時（按該棟為九層建築），參加人因財務困難而與被上訴人協議由被上訴人繼續投入資金接手完成，雙方始有協議書之訂立。被上訴人雖力求確保其所投入之本金及利潤均能回收，然參加人何嘗不懼其已投入資金完成七、八成之建物遭被上訴人任意處分，在此情況下，始有協議書第三條及第七條之約定，其中第三條固在保障被上訴人投入之資金得以回收，然第七條則同時保障參加人先前所投入之成本不會因被上訴人取得產權後加以賤賣而損失殆盡，此外，該協議書附註條款則在補充約定第三條之執行方式。職故，於解釋參加人與被上訴人間協議書之真意時，自應就該協議書第三條、第七條及附註條款等約定，由雙方之立場加以合併觀察，否則僅就第三條之約定而由被上訴人之片面立場加以解釋，自非允當，合先陳明。
㈡、次查，右開協議書第三條固約定工程完成後應先行償還乙方（即被上訴人）所投資之本金及全部盈餘，然其償還來源則為辦理貸款所得，而非售屋所得。按系爭科博大樓得以辦理貸款之前提，必須該大樓建物未經出售，否則即無從辦理貸款，此亦即協議書第七條特別明文約定被上訴人不得轉讓、出售、典當系爭科博日盛大樓建物之緣由，蓋一則以配合第三條所約定之「工程完成後辦理貸款」，二則以保障參加人之權益，以免被上訴人為求回收資金而任意賤價處分該建物。由是觀之，該協議書所約定之真意，顯係由被上訴人投入資金完成該大樓之後續工程後，以完工之建物辦理貸款，並以貸款所得償還被上訴人所投入之資金，而大樓建物則返還予參加人，貸款亦由參加人承受。如此一來，被上訴人之資金可得回收，而參加人仍保有大樓，可經由出售而獲得貸款後之殘值，雙方皆受其利益。此外，由協議書附註條款特別就貸款人選問題加以約定，亦可知「貸款」始為雙方所約定之清償來源。職故，依該協議書之約定，被上訴人自不得於工程完成並辦理貸款前將建物逕行出售。今被上訴人違反此約定而將該大樓出售殆盡，渠已對參加人構成違約，從而參加人對被上訴人應有損害賠償請求權無疑。
㈢、本件被上訴人處分科博日盛大樓，即已違反渠與參加人間之協議書約定，此時參加人對被上訴人之損害賠償請求權已然發生，毋需經雙方之結算。矧況被上訴人處分建物之結果，將使協議書第三條所約定之「辦理貸款以償還被上訴人」乙節永遠無法完成，依民法第一百零一條第一項之規定，被上訴人以違約之不正當行為使協議書第三條之停止條件無法成就，應視為其條件業已成就，準此，則被上訴人仍應負返還不動產予參加人之義務。今被上訴人將渠應返還之不動產予以處分致不能返還，自應對參加人負損害賠償責任。
乙、上訴人之參加人方面：
一、陳述：
㈠、被上訴人本建設案總收入部份：七千四百二十九萬三千七百元
１、不爭執部分：五千七百四十三萬四千二百元
①、土地銀行撥款部份：土地銀行貸款第一筆撥款九十八萬元、第二筆撥款七百一十萬元係由被上訴人所領取。
②、地主交付款部分：被上訴人已收取地主張燕惠給付之一百八十八萬五千八百元。
③、出售十一戶之房屋款部份：出售十一戶房地之總價為三千三百四十五萬元由被上訴人收取。
④、以上不爭執部分，加計被上訴人就土地銀行撥款第三筆於一
百六十六萬元範圍內不爭執、就地主卓李蝦付款於五百八十一萬二千九百元範圍內不爭執，就預售六戶房地款於六百五十四萬五千五百元範圍內不爭執，合計被上訴人不爭執之收入合計為五千七百四十三萬四千二百元。
２、爭執部分：一千六百八十五萬九千五百元
①、土地銀行撥款部份：第三筆撥款，參加人主張被上訴人係領取二百九十四萬元；被上訴人主張只領取一百六十六萬元。
②、地主交付款部分：地主卓李蝦部分，參加人主張被上訴人有
收取七百三十一萬二千九百元：被上訴人主張實際收取五百八十一萬二千九百元。依參加人與地主卓李蝦及卓林綿簽訂之契約書，卓李蝦及卓林綿應支付八百三十一萬二千九百元予參加人。被上訴人雖辯稱該契約書係偽造，正確金額為一百八十一萬二千九百元，參加人擅自增加六百五十萬元，後經伊拜託地主卓李蝦才同意支付五百八十萬元云云。惟該契約金額若係偽造，豈有可能如被上訴人所稱，經伊拜託後卓李蝦即同意支付五百八十萬元，足見被上訴人所稱，與事實及常情有違，殊無足採。又參加人僅曾向卓李蝦收取一百萬元，卓李蝦尚欠七百三十一萬二千九百元。被上訴人辯稱僅向卓李蝦收取五百八十一萬二千九百元，是否屬實，亦非無疑。且被上訴人既得向卓李蝦七百三十一萬二千九百元，故不論實際上已收取多少，均應以七百三十一萬二千九百元計算被上訴人之收入。
③、預售六戶房地款部份：參加人主張被上訴人應收取一千八百
四十二萬五千元；被上訴人主張實際收到六百五十四萬五千五百元。依附卷之六戶房地買賣合約書，該六戶房地價金合計為二千五百二十六萬五千元，除簽約時參加人已收取之六百八十四萬元，餘款尚有一千八百四十二萬五千元應係由被上訴人所收取。被上訴人辯稱僅向庚○○收取一百四十三萬元（７Ｃ、８Ｂ、８Ｃ）、向丑○○收取五百一十一萬五千五百元（８Ｄ、９Ｂ、９Ｃ），合計六百五十四萬五千五百元，因庚○○稱參加人尚欠其債務要求抵銷，被上訴人認為影響權益現正訴訟中，丑○○稱參加人當初售屋時與他另有協議要求減價，被上訴人目前正與其協商中云云，參加人否認之。前揭剩餘款項既全部屬買受人應繳納之款項，則不論被上訴人實際收取多少，均應以剩餘款項計算被上訴人之收入。
④、停車位部份：參加人主張被上訴人出售十一戶停車位，每個
車位二十萬元，總金額為二百二十萬元；被上訴人則主張僅九個車位，且均尚未出售。參加人主張本建物大樓地下室總計設有三十九個停車位，扣除參加人預售之五個停車位、被上訴人出售十一戶建物時同時出售之十二個停車位、分配予地主及營造廠之十一個停車位，應尚有十一個停車位。被上訴人則抗辯僅剩九個停車位，且係暫時在名登記在他人名下，並未出售。惟該車位既均移轉登記他人名下，被上訴人空言辯稱僅係借名登記，未舉證以實其說，自無足採。況若係借名登記，則該車位之價值亦應列入被上訴人之收入計算。而依卷附之本件房地買賣契約書，已出售之車位最低價格至少有二十萬元，則被上訴人因本件剩餘車位取得之收入或價值至少有二百二十萬元甚明。
㈡、被上訴人本建設案支出部份：
１、不爭執部分：五千一百八十七萬一千三百四十元
①、鑑定報告補充說明附件一（即分類一）部分：除後述爭執之
項次外，其餘參加人不爭執。此部分不爭執之項次金額合計二千零六十九萬一千三百九十五元。
②、鑑定報告補充說明附件三（即分類三）部分：除總序編號46
0、473外，其餘參加人不爭執。此部分不爭執之項次金額合計二百三十一萬零五百八十四元。
③、鑑定報告補充說明附件五（即分類五）部分：除總序編號
、、、、、外，其餘參加人不爭執。此部分不爭執之項次金額合計五十七萬九千三百六十一元。
④、鑑定報告補充說明附件六（即分類六）部分總序編號１之六百萬元參加人不爭執。
⑤、清償土地銀行貸款部分：被上訴人有清償土地銀行貸款二千二百二十九萬元之事實，參加人不爭執。
⑥、以上不爭執收入金額合計五千一百八十七萬一千三百四十元。
２、爭執部分：一千四百四十三萬八千三百八十六元
①、鑑定報告補充說明附件一（即分類一）部分：被上訴人主張
總序編號2、3、5、6、8、9、10、11、12、17、18、21、27、29、32、53、71、88、89、91、111、121、125、179、18
3、199、212、231、266、270、284、285、286、288、289、294、301、302、303、320、327、329、339、340、341、
342、345、347、348、350、353、354、362、372、386、39
3、399、403、409、419、433、436、444、445、448、450、451、455、459、464、469、472、476、478、480、486、487為本建案支出（以上金額合計七百九十六萬四千三百二十六元）；參加人否認之。被上訴人主張編號2、3、5、6、
8、9、11、12、17、21是償還參加人對外負債，編號10、27、32、121是參加人還錢莊負債及利息，編號29、53、88、89是償還乙○○五十萬元借款等情，參加人否認之。且依被上訴人主張，可知該部分款項與本建案費用無關，被上訴人之主張為無理由，無調查之必要。又被上訴人主張編號71係退水電廠商房屋定金及工資，上訴人否認之。且上訴人既未將收取之水電廠商房屋定金列為收入，卻又將退款列為支出，足見被上訴人主張顯無理由。再被上訴人主張編號91、11
1、125、179、183、199、212、231、266、270、284、285、286、288、289、294、301、303、327、329、339、340、
341、342、345、347、348、350、353、354、362、372、39
9、419、445、450、451係本大樓工程支出，參加人否認之，至證人辛○○民國（下同）九十四年一月三日陳述狀雖就該部分之用途予以陳述，然證人辛○○係被上訴人所雇用，其證詞是否公正已非無疑，且由其提出之陳述狀觀之，明顯係附和偏頗被上訴人，其陳述實難採信。況該部分均非被上訴人所應支出之本件工程款項，且未依協議書約定經上訴人簽認，自難認係本建案之必要支出費用。另被上訴人主張編號302、320、386、393、403、409、433、436、444、448、
455、459、464、469、472、476、478、480、486、487係代書辦理保存及過戶登記之代書費用。惟上訴人擅自出賣房屋並辦理過戶，已屬違約，該部分費用自難認係屬必要費用。且前揭代書費用是否應由被上訴人負擔，被上訴人未逐筆舉證說明，自無理由。
②、鑑定報告補充說明附件二（即分類二）部分：被上訴人主張
有支出二十萬元；參加人否認之。被上訴人主張附件二（即分類二）即總序編號96是銷售人員售屋６Ｃ之仲介費。惟依鑑定報告所載支出說明該筆係「乙○○機械停車」，並非仲介費用，且簽收與存摺金額不符，可見被上訴人主張，顯無理由，無調查之必要。
③、鑑定報告補充說明附件三（即分類三）部分：被上訴人主張
有支出附件三所列全部項次金額合計二百三十四萬五千五百八十四元；參加人主張其中總序編號460、473合計三萬五千元並非本件建案支出。被上訴人主張編號總序460、473係房屋編號４Ａ之利息支出，因為要清償土地銀行貸款二千二百二十九萬元時，金額不夠所以先將４Ａ房屋過戶給人頭施一鳴辦理房屋貸款湊足金額清償土地銀行貸款，並提出米賀公司存摺影本為證。惟米賀公司帳戶固於九十一年十二月二日、九十二年一月九日有轉帳一萬五千元、二萬元至000-000000000000000帳戶，然該存摺並無法證明此二筆匯款轉帳之用途為何，被上訴人主張，自屬無據，委無足採。況依被上訴人前揭主張，亦非本建案之必要支出費用。
④、鑑定報告補充說明附件四（即分類四）部份：被上訴人主張
有支出附件四所列全部項目合計五百七十二萬七千零六十元；參加人全部否認。此部分於送請鑑定無任何簽收資料，被上訴人嗣後提出之簽收資料及憑證，參加人均否認之。且被上訴人所列各項支出，並未依協議書約定經參加人簽認，復未逐筆說明舉證各項支出均屬本建案應支出之必要費用，自屬無據，不應准許。至證人辛○○之陳述狀雖稱有部分項次係用於本建案，惟辛○○之證詞是否可信，殊有可疑，已如前述。且其陳述亦不足以證明該等費用均屬應支出之必要費用，自不得遽行將該費用列為本建案支出。
⑤、鑑定報告補充說明附件五（即分類五）部分：被上訴人主張
有支出附件五（即分類五）所列全部項次合計九十萬六千三百六十一元；參加人就其中總序編號40、43、47、48、49、50爭執（合計三十二萬七千元）。被上訴人主張編號40、47是米賀公司還錢莊支出，編號43是參加人借支，編號48是處理工地暴力事件之紅包支出，編號49、50是被上訴人向乙○○借入五十萬元之還款支出等情，參加人均否認之。況被上訴人主張縱屬事實，亦與本建案之支出無關或非屬必要支出，故無調查之必要。
⑥、鑑定報告補充說明附件六（即分類六）部分：被上訴人主張
有支出附件六（即分類六）所列全部項次合計六百一十八萬五千元；參加人就其中總序編號51、202 、247、361爭執（合計十八萬五千元）。被上訴人主張編號51是參加人周轉用，參加人否認之。又被上訴人主張編號202、247、361係工地主任薪水，證人辛○○雖證述該部分係伊薪水。惟證人辛○○並未提出所得稅扣繳憑單，且該三筆支出之日期不同，與一般薪水係每月固定發放之情形有異，證人辛○○之證詞，尚難採信，被上訴人此部分主張為無理由。
㈢、本件被上訴人因本建案收入至少七千四百二十九萬三千七百元，而至多僅支出五千一百八十七萬一千三百四十元，可見被上訴人因本案應取得之收入扣除支出後至少尚有二千二百四十二萬二千三百六十元。是被上訴人主張伊受有虧損，得處分本建案房屋云云，顯與事實不符，並違反合建案協議書約定意旨，委無足採。
二、證據（含上訴人部分）：除援用第一審所提證據外，補提契約書二份、土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書各六份等影本為證，並請求訊問證人庚○○、丑○○、己○○，及聲請鑑定被上訴人對系爭工程收支之會計帳冊，並向土地銀行函查米賀公司於九十年十月三十一日轉帳收入二百九十四萬元之交易資料，及同日轉帳支出一百二十七萬一千八百四十九元，係轉入何帳戶。
丙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠、上訴駁回。
㈡、第二審訴訟由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、上訴人所稱無資金流程及無簽收文件部分，被上訴人否認之，並已當庭呈報相關證明，應已可證明有該項支出。姑不論上開文件上訴人是否承認，惟查：參加人有向被上訴人借貸六百萬元，並列為支出項目，為上訴人所不爭執。而上訴人所確認被上訴人有支出之金額為二千五百零一萬六千三百零五元；上訴人主張不應列為支出之兩項無資金流程及無任何簽收文件之支出，其中均列載參加人所借貸之六百萬元，該六百萬元既為上訴人所自認，自不應剔除，故應再將其重覆剔除兩次六百萬元，加入被上訴人之支出，即一千二百萬元加入上訴人確認支出之二千五百零一萬六千三百零五元，計為三千七百零一萬六千三百零五元，縱以此為被上訴人支出之總金額，而上訴人稱被上訴人售屋所得為三千四百四十五萬元，則本件建屋案尚虧損二百五十六萬六千三百零五元，並無盈餘可言，參加人並無損害賠償可向被上訴人請求，從而上訴人亦無從受讓參加人之損害賠償之債權。
㈡、依系爭合建案協議書第三條約定：「工程完成辦理貸款，除先償還銀行二、四五○萬外，餘款優先償還乙方所投資之全部本金及全部盈餘，清償完畢之同時，乙方得將全部產權登記證件交還甲方。」，為兩造所不爭執。上訴人及參加人指稱，依被上訴人所提出之銷售合約售價計算，系爭十一戶房屋計銷售三千四百四十五萬元，而被上訴人計支出四千四百零一萬九千七百二十六元，惟上訴人及參加人認諾被上訴人之支出僅為二千五百零一萬六千三百零五元。就僅以上訴人等所承認之支出計算，被上訴人出售系爭十一戶房屋所得為三千四百二十五萬元，扣除簽約時，尚欠銀行貸款二千四百五十萬元（業已由所銷售之十一戶房屋款中全數扣還）及上訴人所承認被上訴人所支出之二千五百零一萬六千三百零五元，即三千四百二十五萬元減去二千四百五十萬元及二千五百零一萬六千三百零五元，尚虧損一千五百二十六萬六千三百零五元，此項虧損，皆由被上訴人所墊付，參加人並未與被上訴人分擔，反要求被上訴人賠償其損害，實無理由。
㈢、參加人就被上訴人所提交會計師鑑定之憑據提出多項質疑，惟就其所提出之十項質疑之總金額：第１項之金額為二十萬二千五百零五元。第２項之金額，單據記載一萬八千五百三十二元，鑑定書附件四（即分類四）記載為一萬九千元，誤差為四百六十八元。第３項之金額為十三萬二千一百元。第４項之金額為二萬五千元。第５項金額為一百三十三萬九千七百七十六元（計算式：338,166＋34,116 ＋133,027＋296,358＋113,862＋220,396＋135,619＋68,232＝1,339,776）。第６項之金額為：單據記載九千零四十五元，而鑑定書附件四（即分類四）之記載為一萬元，誤差為九五五元。第７項之金額為三十萬元及二十萬元，合計為五十萬元。第８項之金額為八千元。第９項之金額為九千一百零四元。第項之金額為：除參加人代表人戊○○未簽收之三筆金額，計一百三十萬元（計算式：600,000＋650,000＋50,000＝1,300,000）外，其餘皆有簽收之人，故有疑問之部分應僅一百三十萬元。以上十項參加人所提出有疑問之支出金額，縱屬全數刪除，不計入被上訴人所支出，亦僅為三百五十一萬七千九百零八元（即202,505 ＋132,100＋25,000＋1,339,77 6＋955＋500,000＋8,000＋9,104＋1,300,000 ＝3,517,908），尚不足被上訴人所多支出之一仟餘萬元，何來盈餘可言。而參加人所提前揭第５項質疑支出部分，雖售出系爭十一戶房屋之買賣契約書中的定契稅部分為買方所支付，被上訴人雖將之列為支出項目，惟該契稅支出係為起造人第一次所有權登記所支出之契稅，被上訴人事後均有再向買受人收取該契稅，而列入本件合建案之收入項目。
㈣、茲就參加人所陳述之意見說明如下：
１、收入部分總計三千六百三十九萬六千六百七十元歸類如下：
①、向乙○○私人借入五十萬元。
②、土地銀行撥款九百七十四萬元：前後三筆，第一筆九十八萬
元，第二筆七百十萬元，第三筆一百六十六萬元，非參加人所言一千五百五十二萬元。
③、契稅、代書費、外水電費用一百三十五萬四千元：此部分是向購屋之客戶收取的，因為被上訴人先為代墊。
④、出售十一戶房屋之房屋款一千八百二十五萬七千一百七十元
：十一戶房屋之合約價為三千四百二十五萬元，但扣除清償土地銀行之土地貸款一千五百三十一萬元（加上地主卓李蝦、卓林綿、張燕惠六百九十八萬元，合計二千二百二十九萬元）及扣除參加人收三戶訂金四萬元、四萬元及五萬元，扣除未收款三十五萬五千元，扣除變更設計十九萬七千八百三十元，實際僅收到一千八百二十五萬七千一百七十元。地主房屋款僅六百九十八萬元，且是地主直接匯入土地銀行清償土地貸款，非被上訴人收取。本案乃參加人與地主簽訂合建契約，因財務發生困難，無法繼續履行合建工程，加上參加人向被上訴人借款六百萬元跳票，所以參加人將本案讓渡予被上訴人，讓渡合約簽訂時參加人稱可以向地主卓李蝦、卓林綿、張燕惠收取八百三十一萬二千九百元及一百十八萬五千八百元，且提示合建契約書取信被上訴人，等被上訴人接手後向地主卓李蝦查證才知道參加人先前所提示的契約書是偽造的，正確金額為一百八十一萬二千九百元，參加人擅自增加六百五十萬元，後經被上訴人拜託地主卓李蝦才同意支付五百八十萬用以清償土銀貸款，連同地主張燕惠一百十八萬元部份合計六百九十八萬元。
⑤、預售六戶房屋房屋款六百五十四萬五千五百元：參加人預售
六戶房屋分別為７Ｃ、８Ｂ、８Ｃ三戶由庚○○代表，被上訴人向彭先生收款一百四十三萬元，另三戶８Ｄ、９Ｂ、９Ｃ由丑○○代表，被上訴人向丑○○收款五百十一萬五千五百元。參加人讓渡予被上訴人時稱庚○○可以收七百四十一萬元，丑○○可以收七百七十九萬五千五百元。照參加人說法被上訴人應可以再向庚○○收五百九十八萬元、丑○○收二百六十八萬元，但事實不然，庚○○稱參加人尚欠其債務要求抵銷，被上訴人認為影響權益現正訴訟中，丑○○稱參加人當初售屋時與他另有協議要求減價，被上訴人目前正與其協商中。
⑥、剩餘車位收入零：由於參加人當初規劃車位時，其數量大於房屋數，所以有剩車位，到目前為止，無人要買。
２、支出部份總計四千四百零一萬九千七百二十六元（至九十二年二月二十四日止，本案尚積欠廠商款項及住戶管理基金）。
①、銀行存摺支付，有簽收二千八百六十五萬五千七百二十一元。
②、銀行存摺支付，有簽收但金額不符二十萬元：這部份是銷售
人員售屋仲介費，付款時現金有六萬元，剩下十四萬元從銀行取款支付。
③、從銀行存摺轉帳（視同簽收）二百三十四萬五千五百八十四
元：這部分主要是繳土地銀行貸款利息，部分是工地主任薪水、電梯、廚具設備費用。
④、從存摺支付無簽收資料五百七十二萬七千零六十元：這部分被上訴人已經補上簽收資料及憑證。
⑤、以現金支付有簽收九十萬六千三百六十一元。
⑥、以現金支付，無簽收六百十八萬五千元：其中六百萬元係參
加人欠款無爭議外，餘十八萬五千元，工地主任薪水十三萬五千元已補上簽收簿（同第四部份）另五萬元是參加人周轉用。
㈤、就參加人另提陳述㈡狀部分說明如下：
１、支出「私人」部份三百七十四萬一千元：這是參加人讓與被上訴人後，參加人為了解決其民間借貸、錢莊借貸、個人周轉急用由被上訴人先行墊支，這部分未簽認部分是一百五十七萬元（其中只有一筆五萬是現金支付餘一百五十二萬元均從存摺支付）。
２、支出「還乙○○」部分八萬元：因被上訴人有向乙○○借入五十萬元，理應要還 。
３、支出「交際費」部分十萬四千元：因本案使用執照遲遲無法核准，故請跑照人員代為轉送公關費用，另節日拜拜與營造廠吃飯（由參加人邀約），實無不妥。
４、支出「法院」部分一百萬元：因參加人債權人眾多以致房屋完工後，就有人執行假扣押，此筆款項乃法院提存金。
５、支出「雜支」部分五萬零三百九十元：工地零用金。
６、支出「稅捐」部分一百五十八萬一千九百零四元：
①、契稅一百四十六萬二千八百元：此部分包含第一次登記之契
稅及房屋賣予客戶客戶應繳之契稅，客戶應收入部分已經向客戶收取並入帳。
②、機械停車設備稅金十萬元，因承包本大樓機械停車設備之廠
商，當初是以「換本大樓房屋」為條件承包工程，故無法開立發票，後來發票不足，遂要求其開發票，由被上訴人支出稅金。
③、地價稅一萬元：原應九千零四十五元，提領時以整數一萬元提領。
④、稅金部分九千一百零四元：這筆柯文貴的贈與稅是因參加人
當初與地主合建時起造名義人原應登記為柯文貴妹妹的房屋卻登記成柯文貴，後來再次移轉所發生的，錯在參加人，稅則由被上訴人先支付。
７、支出「水電」部分四十六萬八千二百十五元：這是本大樓水電工程款，其中一萬八千元現金支付有簽收，三十六萬零二百十五元是存摺支出。
８、支出「律師費」部分九萬八千萬元：因本大樓有假扣押情事，有讓渡法律咨詢，有客戶不繳房屋款，故委託律師處理，從存摺支出，已補簽收簿。
９、支出「代書費」部分一百十三萬元：此筆代書費，包含第一次登記之代書費及賣給客戶房屋過戶之代書費，客戶應收部份已經向客戶收取並入帳。
、支出「建築師費」部分九萬七千六百元：本案申請建築執照、變更建照起造人之 建築師簽証費用，由存摺支出，並已經補簽收。
、支出「跑照費用」部分十八萬二千一百元：本案申請使用執照時，專業跑照人員之費用，其中五萬元存摺支出已補單據，另十三萬二千一百元存摺支出並有簽收証明，為每個建築案都會有的必要支出。
、支出「其他費用」部分十三萬四千九百十二元：工地臨時性支出有資金流程，有簽收証明。
、支出「還款」部分，三十九萬五千元：同二說明。
、支出「污水」部分二十三萬元：本案污水處理工程費用，每棟新建集合住宅大樓一定要有此項設施才能拿到使用執照。
二、證據：除援用第一審所提證據外，補提提存書、國庫存款收款書、承諾書、收據明細表影本各一份為證，並請求訊問證人辛○○、賴仁蒞、乙○○。
丁、本院依職權訊問鑑定人（會計師）張志勝。理 由
壹、程序方面：按「就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。」民事訴訟法第五十八條第一項定有明文。依民法第三百四十七條準用第三百五十條規定，債權人之有償讓與人，應擔保其讓與之債權確係存在，否則即應負擔權利瑕疵及債務不履行責任。查參加人米賀公司係因積欠上訴人二百五十萬元，乃將其對被上訴人之損害賠償請求權讓與上訴人，上訴人據此提起本件訴訟。是上訴人若獲勝訴判決，則參加人對於上訴人之債務將發生清償效果，而受有法律上之利益；反之，上訴人若受敗訴判決，則參加人即須對上訴人負擔權利瑕疵及債務不履行責任，而受法律上之不利益，即屬有法律上利害關係之第三人，是依民事訴訟法第五十八條第一項規定，參加人為輔助上訴人而參加訴訟，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人於九十年間與參加人米賀公司簽訂協議書，合資興建案名為「科博日盛」之公寓大廈。約定米賀公司將「科博日盛」房屋建造執造起造人名義變更為被上訴人，於工程完成辦理貸款，除先償還銀行貸款，餘款償還被上訴人投資之本金及應分配之盈餘後，被上訴人應將全部產權登記證件交還予米賀公司，被上訴人並不得將上開建物轉讓，惟被上訴人並未依約履行，於取得銀行貸款後，並未將產權登記證件交還米賀公司，並違反同協議書第七條之約定，將所有建物辦理移轉登記予他人，致使米賀公司血本無歸，受有損害。因米賀公司對伊負有二百五十萬元之債務，故米賀公司將因前揭合建案中，對被上訴人之所有權利於二百五十萬元之範圍內讓與伊，並經伊以存證信函通知被上訴人。被上訴人將上開建案之建物移轉登記予他人，違反協議書之約定，使上開建物之給付陷於不能，而此給付不能之事由既可歸責於被上訴人，依民法第二百二十六條第一項規定，米賀公司對被上訴人取得損害賠償之請求權，伊自受讓之時起即取得債權人之地位，得對被上訴人主張債權人所得主張之一切權利等情，求為命被上訴人給付伊二百五十萬元及加給法定遲延利息之判決。
二、參加人主張：本件被上訴人因系爭建案收入至少七千四百二十九萬三千七百元，至多僅支出五千一百八十七萬一千三百四十元，可見被上訴人因本件建案應取得之收入扣除支出後至少尚有二千二百四十二萬二千三百六十元，被上訴人主張其受有虧損，得處分本建案房屋等語，顯與事實不符，並違反合建案協議書約定意旨等語。
三、被上訴人則以：伊就系爭建物之合建案，非但無盈餘，且虧損甚多，依協議書第三條之約定，伊在未受償完畢前，並無移轉建物所有權之義務。本件上訴人應就參加人米賀公司對伊有債權存在之事實負舉證責任，其既未能舉證證明，逕行請求伊給付損害賠償，顯無理由等語，資為抗辯。
四、上訴人主張，㈠被上訴人於九十年十月二十三日與參加人米賀公司簽訂「科博日盛房屋合建案協議書」，約定：「一、甲方（即米賀公司、下同）同意配合乙方（即被上訴人、下同）申辦科博日盛房屋合建案建造執照起造人名義變更為乙方或乙方指定人之手續。除預售六戶及營造廠一戶。（民國九十年十月三十日前）．．三、工程完成辦理貸款，除先償還銀行二四五０萬外，餘款優先償還乙方所投資之全部本金及全部盈餘，清償完畢之同時，乙方得將全部產權登記證件交還甲方．．七、本協議內建物（科博日盛）不得轉讓、出售、典當」；㈡米賀公司於九十一年九月十二日與伊簽訂協議書，將上開合資興建案中之所剩餘盈之分配債權及所有得主張之一切權利，於二百五十萬元之範圍內讓與伊，該債權讓與並經伊以台中法院郵局第四七九四號、英才郵局第八一０００號存證信函通知被上訴人等語，為被上訴人及參加人所不爭執，並有上訴人提出科博日盛房屋合建案協議書、協議書等影本各一份及存證信函影本二份為證。此部分，堪信上訴人之主張為真實。
五、上訴人主張，依被上訴人與米賀公司所簽訂協議書第三條之約定，被上訴人負有返還登記於被上訴人名下之上開「科博日盛」建物所有權文件予米賀公司之義務；被上訴人則辯稱本件建案結案後，仍有虧損，依該協議書之約定，伊不負返還建物所有權資料之責等語。是本件首應審究者，厥為被上訴人與米賀公司間所訂之上開協議書第三條、第七條約定所指真意為何？查：
㈠、依民法第九十八條規定：「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」，又「解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。」、「探求契約當事人之真意，本應通觀契約全文，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全盤之觀察。」，有最高法院三十九年度台上字第七六九一號判例、七十四年度台上字第三五五號判決可資參照。
㈡、按債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人。民法第二百九十九條第一項定有明文。所謂得對抗之事由，不以狹義之抗辯權為限，而應廣泛包括，凡足以阻止或排斥債權之成立、存續或行使之事由在內。蓋債權之讓與，在債務人既不得拒絕，自不宜因債權讓與之結果，而使債務人陷於不利之地位（最高法院五十二年台上字第一０八五號判例參照）。本件「科博日盛」建案，原為米賀公司負責，於興建過程中，曾向被上訴人借款六百萬元，嗣因米賀公司缺乏資金，乃與被上訴人協議，由被上訴人續行出資，伺建案結案後返還被上訴人資金，並按利潤分配，被上訴人始與米賀公司簽立房屋合建案協議書之事實，為兩造所不爭執，並經證人即米賀公司總經理己○○於原審證稱「當時因為蓋八樓後要蓋九樓時缺少資金，故找被告（即被上訴人、下同）丙○○合夥，他只是出資金，簽協議書時我也在場。當時是約定房子蓋完出售後按照利潤分配。當時被告丙○○陸續出資金，工程需要才拿出來的．．」等語屬實（見原審卷第八十四頁），足見該協議書第一條建案起造人名義應變更為被上訴人或被上訴人指定人之約定，乃在於保障被上訴人之權益。再參以證人己○○於原審證稱「．．（該協議書）第三條是被告提出來的．．」等語（見原審卷第一八二頁），被上訴人亦稱「在簽之前，米賀公司已經向我借了六百萬元，除了我之外，還有其他的債權人，但是我當時並不了解實際之債務是多少。當時我想我大概可以有十一戶的房子登記在我的名下，因為還要繼續蓋，我想，若是我不接手該工地，六百萬元就沒有了，我等於沒有後路可以退了，所以我就接手．．第三條後段是指，我的本金和盈餘都受償後，我才有返還權狀之義務。」等語（見原審卷第一八一頁），則依被上訴人與米賀公司簽約時，米賀公司已積欠被上訴人款項及因資金問題無法繼續建案之推行，始請求被上訴人續行出資，被上訴人為求保障，故要求訂立協議書第三條之經過以觀，顯然該第三條條款之約定，在於保障被上訴人之出資確能受償，否則被上訴人應無在前債未清之情形下，同意續為出資。且該條款亦載明：「三、工程完成辦理貸款，除先償還銀行二四五０萬外，餘款優先償還乙方所投資之全部本金及全部盈餘，『清償完畢』之同時，乙方得將全部產權登記證件交還甲方。」，是由被上訴人與米賀公司簽約之背景事實及該條款之字面解釋，應認系爭原登記於被上訴人名下「科博日盛」之建物，應在被上訴人之出資及利潤均已受償後，被上訴人始負有返還米賀公司之義務；反之，如被上訴人之出資及應得利潤未能確實受償，則被上訴人自不負返還之責，如此方能確保被上訴人之權益而符合其等立訂時之真意。是該約定之性質，屬附停止條件之給付，在停止條件（償還被上訴人所投資本金及全部盈餘清償完畢）成就前，被上訴人並無給付之義務，米賀公司亦無請求給付之權利。至上訴人主張，被上訴人雖力求確保其所投入之本金及利潤均能回收，然米賀公司何嘗不懼投入之資金完成七、八成之建物遭受被上訴人賤賣，故有第七條之約定「本協議內建物（科博日盛）不得轉讓、出售、典當。」，被上訴人竟未依約履行，於取得銀行貸款後，並未將產權登記證件交還米賀公司，並違反同協議書第七條之約定，將所有建物辦理移轉登記予他人，致使米賀公司血本無歸等語，惟從上開協議書第三條、第七條之約定以觀，第三條固為保護被上訴人之約定，第七條亦為對米賀公司保護之約定，但從條文之順序可知，米賀公司發生財務危機，須資金恐急時，因而找被上訴人投入資金完成興建「科博日盛」建案乙情，乃將保護被上訴人之約定條文（即第三條）放置在先，並以「『優先』償還乙方（被上訴人）所投資之全部本金及全部盈餘」，其次，才約定保障米賀公司，顯見米賀公司與被上訴人為達成上開協議，乃以先保護被上訴人之資金及利潤能獲受償為前提，應為當時被上訴人與米賀公司締結協議之真意，堪可確認，故仍應以上開所述，在償還被上訴人所投資本金及全部盈餘『清償完畢』之條件成就前，被上訴人尚無給付之義務，米賀公司亦無請求給付之權利，是上訴人之本件請求權是否存在，端視上揭被上訴人所投資之本金及全部盈餘是否『清償完畢』？
六、次查，按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實。則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」最高法院七十二年度台上字第四二二五號著有判決可資參照。本件被上訴人接手「科博日盛」之公寓大廈」工程，於上訴人提起本件訴訟前已完成興建之事實，迭為兩造及參加人所不爭執，至上訴人及參加人主張被上訴人接手完成興建系爭大廈之結算情形：
㈠、上訴人及參加人主張，被上訴人支付之款項，因未經米賀公司與被上訴人依上開協議書第七條簽章認定，不能認為被上訴人已支付等語，但為被上訴人所否認。依上開協議書第六條約定「本工程施作由甲（即米賀公司）、乙（即被上訴人）方共同負責，工程款發放由雙方簽章認定。」，該條僅約定事「後」有關被上訴人加入興建「科博日盛」建案之工程款發放後，須由被上訴人與米賀公司簽章認定，並未約定有關工程款須「先」由被上訴人與米賀公司確認，始得發放，且系爭大樓高達九樓，米賀公司於興建至第八樓時，已積欠資金，有外債存在，乃由被上訴人投入資金繼續興建完成，則其應支付之工程款如附表所示，項目繁多、細目複雜，且證人乙○○及己○○於本院亦證稱米賀公司並欠有地下錢莊之債務等語，顯然被上訴人接收系爭工程後應支出之款項，有時仍須出於急迫，衡情對該工程款之支付亦難事先一一簽章認定才支給，故上開第六條之約定，應指事後簽章認定而言，故上訴人及參加人之上開主張，尚不足採。
㈡、系爭大樓工程於於九十一年七月二日完成，已據證人己○○到庭證述明確（見本院卷第二宗第一五九、一六０頁）。然本件被上訴人投入「科博日盛」建案後，與米賀公司間之盈收、利潤迄未清算完畢等情，亦為兩造所不爭執，並經證人己○○於原審證述屬實（見原審卷第八十四頁），而上訴人、參加人對被上訴人支出及收取系爭工程款部分既有爭議，除經爭點協商外，其餘有爭執部分，應依上揭舉證分配之原則予以審認。準此，被上訴人接手系爭工程後至完工時之收支情形如下：
１、就被上訴人收入部分：
⑴、向土地銀行貸款取得部分，上訴人及參加人主張，被上訴人
自土地銀行貸得一千一百零二萬元，包括其中第一筆九十八萬元、第二筆七百一十萬元、第三筆是於九十二年十二月三十一日（誤載為九十年十月三十一日）貸得二百九十四萬元；被上訴人對收取第一、二筆之金額不爭執，但第三筆部分，辯稱伊只取得一百六十六萬元等語。該部分經兩造協商後，兩造對被上訴人收取上開第一、二筆部分互不爭執（見本院卷第二宗第三十三頁），就第三筆部分，被上訴人並當庭提出存摺、聯邦銀行員林分行、戶名丙○○，九十年十二月三十一日存入一百六十六萬元之記載為證，惟經上訴人及參加人請求向土地銀行台中分行函查，經該分行函覆稱「本行客戶米賀建設有限公司（帳號000000000000）於民國九十二年十二月三十一日轉帳收入二百九十四萬元整係該公司貸款撥入款」，有該分行函暨該分行轉帳收入傳票影本二份在卷可稽（見本院卷第二宗第六十九至七十頁），足見上訴人及參加人所稱被上訴人有收取第三筆二百九十四萬元等語，應信為真實，故合計被上訴人自土地銀行台中分行貸得之金額為一千一百零二萬元。
⑵、地主交付款部分：上訴人及參加人主張依地主卓李蝦及卓林
綿、張燕惠簽訂之契約書，其等三人應支付八百三十一萬二千九百元、一百十八萬五千八百元予參加人，合計九百四十九萬八千七百元，而參加人僅向卓李蝦及卓林綿收取一百萬元，餘地主尚應支付八百四十九萬八千七百元；被上訴人辯稱伊僅收取六百九十八萬元等語。依舉證責任分配之原則，除被上訴人自認外，上訴人及參加人對被上訴人向地主收取金錢之積極事實，自應負舉證責任，然因未舉證以實其說，故該部分，應認被上訴人主張僅伊收取地主六百九十八萬元等語，為可採。
⑶、預售六戶房地款一千八百四十二萬五千元部分：上訴人及參
加人主張，依卷附之六戶房地買賣合約書所載（見本院卷第一宗第二二０至三０八頁），該六戶房地價金合計為二千五百二十六萬五千元，除了簽約時參加人已收取之六百八十四萬元，餘款尚有一千八百四十二萬五千元，應由被上訴人收取等語；被上訴人則稱伊實收之金額為六百五十四萬五千五百元等語。查，該預售六戶房屋分別為７Ｃ、８Ｂ、８Ｃ三戶由庚○○為代表，共支付被上訴人一百四十三萬元，另８
Ｄ、９Ｂ、９Ｃ三戶由丑○○為代表，共支付五百十一萬五千五百元等情，已經證人庚○○、丑○○證述屬實，且其等二人均稱尚有尾款糾紛及打官司等語（見本院卷第二宗第八
十四、八十五頁），足見被上訴人並未依上開房地買賣合約書所載金額收足價金，益徵被上訴人辯稱伊僅收取六百五十四萬五千五百元等語，應可採信。
⑷、出售房屋十一戶部分：上訴人及參加人均稱三千四百四十五
萬元等語，並提出買賣合約書影本為證（見本院卷第一宗第四十六至七十四頁，其中５Ｄ房之價金應為三百萬元，原審卷第一九一頁之售屋明細表此部分，應係誤載），此部分並為被上訴人所不爭執（見本院卷第二宗第三十四頁）。惟被上訴人辯稱伊向客戶收取價金同時，並扣除清償土地銀行之土地貸款一千五百三十一萬元、參加人收取之三戶訂金四萬元、四萬元及五萬元、未收款三十五萬五千元、變更設計十九萬七千八百三十元，實際僅收取一千八百四十五萬五千一百七十元（誤載為一千八百二十五萬五千一百七十元，依上開更正後之金額三千四百四十五萬元減上開扣除金額為一千八百四十五萬五千一百七十元，見本院第一宗第三二九至三三０頁）等語，上訴人及參加人則對扣除土地銀行一千五百三十一萬元貸款部分及訂金五萬元部分不爭執（見本院卷第二宗第十頁），但主張應將清償土地銀行貸款之一千五百三十一萬元列入支出部分，惟此部分由被上訴人逕行扣除，收入部分不列，則在收入及支出部分均不計算，並不影響金額之會算。至於尚有爭執部分，即其中二戶之四萬元、四萬元（即系爭大樓三Ｂ、三Ｃ二戶）及未收款三十五萬五千元（系爭大樓七Ｂ之十萬元、六Ｄ之十一萬元、六Ｃ之七萬元、五Ａ之一萬元、３Ｂ之六萬五千元部分）、變更設計十九萬七千八百三十元（即系爭大樓三Ｃ部分），被上訴人主張伊並未收取金錢等語，上訴人雖主張縱未收取，依契約尚應得收取，故應列入被上訴人收入等語。惟工程完工時，仍有可能因工程瑕疵，造成承購戶之減少價金或抵銷等，故尚難以契約之約定為計算被上訴人之收入，仍應認以實際收入為準，而上訴人及參加人既未能舉證就上開爭執部分被上訴人有收入，故應認被上訴人辯稱伊僅收取一千八百四十五萬五千一百七十元等語，為可採。
⑸、車位十一個部分：上訴人及參加人主張，被上訴人有十一個
車位，每個二十萬元，合計二百二十萬元之所得等語，被上訴人則辯稱，剩餘停車位為九個，並非十一個，且參加人當初規劃之大廈停車位時，因其數量大於房屋數，致所剩車位，到目前為止，無人要買等語。查，縱上開停車位移轉登記時，登記在他人名下，惟上訴人及參加人因未舉證證明被上訴人有出售該停車位而獲得價款之事實，故該部分，仍應認被上訴人所辯，伊並未取得價金等語，為可採。
⑹、向訴外人乙○○借入五十萬元部分：上訴人及參加人雖否認
被上訴人有向乙○○借貸五十萬元等語，惟此部分已經證人乙○○到庭證述屬實（見本院卷第二宗第一五五頁），且有關被上訴人因系爭建案，而向乙○○借貸五十萬元之事實，亦可由下述支出部分，被上訴人亦陸續支付乙○○本金及利息等情，及經證人乙○○到庭證述屬實（見本院卷第二宗第八十二頁），足證上訴人及參加人否認被上訴人有向乙○○借五十萬元云云，為不可採，是此部分，應認被上訴人之主張，為真實，即被上訴人有向乙○○借得五十萬元。
⑺、關於被上訴人向客戶收取之契稅、代書費、外水電費用一百
三十五萬四千元部分：上訴人及參加人主張契稅、代書費、外水電等費用既非應由被上訴人所收取，故不應列入被上訴人之收入，況依買賣契約書之約定，上開費用由買受人支付，故不應列入支出等語，被上訴人則辯稱此部分係向購屋之客戶收取的，因伊先前已代墊等語，但被上訴人既已自認伊有收取此部分款項，該自認被上訴人之收入增加，係對被上訴人應屬不利，而被上訴人既為自認，故應認被上訴人抗辯，為真實。
⑻、合計本件，被上訴人收入部分為四千四百八十五萬四千六百
七十元（計算式：00000000+0000000+0000000+00000000+500000+0000000=00000000）。
２、就被上訴人因系爭工程之支出部分：
⑴、本件就被上訴人支出情形，兩造同意送聯捷會計師事務所張
志勝會計師鑑定，經鑑定結果，以銀行存款支付者：一、有簽收資料者，為二千八百六十五萬五千七百二十一元；二、有簽收，但帳載與存摺金額不符者，為二十萬元；三、無簽收，但存摺載明轉帳帳戶者，為二百三十四萬五千五百八十四元；四、無簽收資料者，為五百七十二萬七千零六十元。以現金支付者：五、有簽收資料者，為九十萬零六千三百六十一元；六、無簽收資料者，為六百十八萬五千元」，有該事務所鑑定報告及補允說明書各一份附卷可稽，據鑑定人（於本院時以證人身分作證）張志勝到庭稱「依照被上訴人做帳的方式是非常正確的，一般的工程款、工資、材料、費用四個項目是正確的，至於內容是否是正確的沒有辦法確定」等語（見本院卷第一宗第一六八頁），準此，會計師張志勝所為上開之鑑定，應僅能就形式真實之認定，對被上訴人是否確實有上開支出，當事人仍應依民事舉證責任之分配原則，各負舉證之責。
⑵、就附件鑑定報告分類一部分：上訴人否認被上訴人主張總序
編號2、3、5、6、8、9、10、11、12、17、18、21、27、29、32、53、71、88、89、91、111、121、125、179、183、1
99、212、231、266、270、284、285、286、288、289、294、301、302、303、320、327、329、339、340、341、342、
345、347、348、350、353、354、362、372、386、393、39
9、403、409、419、433、436、444、445、448、450、451、455、459、464、469、472、476、478、480、486、487等部分係為本件建案之支出（以上金額合計七百九十六萬四千三百二十六元），其餘部分不爭執；被上訴人則辯稱編號2、3、5、6、8、9、11、12、17、21是償還參加人對外負債，編號10、27、32、121是參加人還錢莊負債及利息，編號
29、53、88、89是償還乙○○五十萬元借款，編號71係退水電廠商房屋定金及工資，編號91、111、125、179、183、19
9、212、231、266、270、284、285、286、288、289、294、301、303、327、329、339、340、341、342、345、347、
348、350、353、354、362、372、399、419、445、450、451係本大樓工程支出等語。其餘部分，經兩造爭點協商後，上訴人及參加人均不爭執為被上訴人支出，合計有二千零六十九萬一千三百九十五元（見本院卷第二宗第六十一頁）。就上訴人及參加人之上開爭執部分：爭執部分之302、320、
386、403、409、433、436、444、448、455、459、464、46
9、472、476、478、480、486、487等部分，業經證人即代書賴仁蒞結證稱為系爭「科博日盛」大樓變起造人及移轉登記費用等語，並提出陳述狀一份在卷可稽（見本院卷第二宗第九十七頁），其餘爭執部分，亦經被上訴人所舉證人即工地主任辛○○、房屋銷售經理乙○○證稱係用於系爭工程屬實（證人辛○○證述部分見本院卷第二宗第四十二頁），證人辛○○並稱「上面有簽收的確實是用於系爭工地，當時承包商都要求現金支付工程款，我有簽名的部分我都可以確認。」等語（見本院卷第二宗第三十五頁）、證人乙○○並證稱「這些確實是我經手的，確實是用於系爭工程的錢，有的是付工程款，有的是因為被上訴人拿的錢不夠我向外調借付給第三人的。」等語（見本院卷第二宗第八十一頁），足見被上訴人之上開抗辯，應為可採。至上訴人雖以證人辛○○係被上訴人所僱用，其證詞為不公正，及舉證人即系爭工程原實際負責人己○○到庭證稱，伊沒有請乙○○向人調借用於系爭工程等語，但為證人乙○○所否認，證人乙○○並證稱「當時工程缺錢的時候，己○○叫我幫他調錢，有很多筆。」等語（見本院卷第二宗第一一五頁），且上訴人及參加人對證人辛○○是否為偽證之變態事實，又未舉證證明，故應認證人辛○○及乙○○之證述為實在；上訴人及參加人又以系爭十一戶房屋之買賣契約書中的約定，契稅部分為由買方所支付，被上訴人將之列為支出項目，有未合買賣契約之約定等語；被上訴人則辯稱，該契稅支出係為起造人第一次所有權登記所支出之契稅，伊事後均有再向買受人收取該契稅，而列入本件合建案之收入項目等語。經查，就此部分，被上訴人將此列為支出之一部分，事後並列為收入，其收支平衡，尚符合公平，自無不當，足見，上訴人及參加人之上開主張，均不可採。是本件應依鑑定報告分類一所示之金額，認被上訴人有支付二千八百六十五萬五千七百二十一元。
⑵、就附件鑑定報告分類二部分：被上訴人辯稱該部分支出之二
十萬元，係銷售人員售屋６Ｃ之仲介費等語，上訴人及參加人均否認之，並稱依鑑定報告所載支出說明該筆係「乙○○機械停車」，並非仲介費用，且簽收與存摺金額不符等語。惟該部分，業經證人乙○○簽認屬實，係「售屋仲介費」，並經被上訴人提出存摺及簽收簿影本為證（見本院卷第二宗第一一九、一二一頁），雖補充鑑定報中書載為乙○○機械停車，但該鑑定報告僅為形式認定，仍應依實際支付情形認定之，從而，自難單憑上開記載遽認定為乙○○機械停車費用，故上訴人及參加人之上開主張，為不足取。應認被上訴人支付系爭工程二十萬元等語屬實。
⑶、就附件鑑定報告分類三部分：該部分二百三十四萬五千五百
八十四元，上訴人及參加人對其中編號460、473部分爭執，其餘部分不爭執（見本院卷第二宗第三十六頁），惟上開爭執部分460、473係房屋編號４Ａ之利息支出，因為要清償土地銀行貸款二千二百二十九萬元時，金額不夠所以先將４Ａ房屋過戶給人頭施一鳴辦理房屋貸款湊足金額清償土地銀行貸款，並提出米賀公司存摺影本為證（閱後發還被上訴人），足見被上訴人之抗辯，為可採，故應認被上訴人有支付，是此部分，被上訴人辯稱有支出二百三十四萬五千五百八十四元等語，堪認為真實。
⑷、就附件鑑定報告分類四部份：該部分合計五百七十二萬七千
零六十元，上訴人及參加人以此部分無任何簽收資料，而否認有此部分之支出等語。查，該附件分類四部分69、83、95、126、166、168、169、172、197、210、215、262、263、
265、273、276、319、326、331、355、374、377、379、38
1、385、391、392、394、395、404、405、406、407、408、410、415、416、428、439、453、458、463、465、468、
470、471、477等四十七項，其中166、168、169、210、21
5、265、273、276、319、326、331、355、406、407、415、416、439、453、468、477等，為證人辛○○經手支出等情，已經證人辛○○證屬實（見本院卷第二宗第四十二頁），其中374、377、381、385、391、392、395、405、408、
410、428、458、463、471等，業經證人賴仁蒞證明為其經手支付無訛（見本院卷第二宗第九十七頁），另126為仲介費，已有顧報國經理簽名確認，379、394、470律師費，404為工程款，有施一鳴簽收，分別有被上訴人提出之簽名簿影本為在卷可證，172是土地銀行融資貸款之利息，197「蘇仔」是米賀公司向地下錢莊借錢後，由被上訴人清償之錢，亦經證人乙○○證明（本院卷第二宗第一五六、一五七頁），465為上訴人聲請假扣押後被上訴人所提之反擔保金，有被上訴人提出提存書、國庫存款收款書影本各一份為證。惟其中被上訴人辯稱69之三萬元、83之一百二十五萬元、95之五萬元，262之五萬元、263之六萬元從聯邦銀行台中分行付給己○○之周轉金，但為證人己○○否認，被上訴人又未舉證證明，故此部分，應予扣除。另上訴人及參加人主張，編號
97、96、146、197等支出，係在證人乙○○於九十年十月十九日離職後才由被上訴人請乙○○簽認為不實在等語，但為被上訴人所否認，且證人乙○○並證稱「工地有時用的零用金都會先墊出，有時金額不多我們就會先支出，事後再請（領）。」等語（見本院卷第二宗第一五九頁），按證人乙○○為負責系爭工程之銷售經理，兩造所不爭執，於系爭工程之支付零用金等，自得權宜花用，因此上開被上訴人所之簽收簿雖於事後才由乙○○簽名確認，尚不影響其真實性，是此部分仍應認被上訴人有支付，上訴人及參加人執此主張，為不可採。為此，經扣除後，此項部分支出金額為四百二十八萬七千零六十元（計算式：0000000-00000-0000000-00000-00000-00000=0000000）。
⑸、就附件鑑定報告分類五部份：該九十萬六千三百六十一元部
分，被上訴人雖就其中編號40、43、47、48、49、50部分爭執（合計三十二萬七千元），其餘部分不爭執。惟該部分，已經鑑定結果，為均有簽收資料，並經證人賴仁蒞、辛○○、乙○○證明屬實，故應認被上訴人確實有上開支出。
⑹、就附件鑑定報告分類六部份：六百十八萬五千元部分，上訴
人及參加人對其中六百萬元部分不爭執，僅就其中編號51、
202、247、361部分爭執（合計十八萬五千元）；上訴人及參加人主張編號202、247、361部分，據被上訴人辯稱係工地主任辛○○之薪水等語，但並未提出證人辛○○所得稅扣繳憑單，且該三筆支出之日期不同，與一般薪水係每月固定發放之情形有異，自尚難採信等語，惟此部分業經證人辛○○證述是薪水等語（見本院卷第二宗第三十七、四十三頁），自難以發放薪水之時間不一即認不是薪水，又扣繳憑單乃稅務機關課稅之憑據而已，尚難據此為支付薪水之證明，故上訴人及參加人此部分之抗辯，為不足取。然被上訴人主張編號51之五萬元是參加人周轉用，則為參加人所否認，被上訴人又未能舉證以實其說，故該部分應予扣除。經扣除編號
51 部分之五萬元後，應認此部分，被上訴人有支出六百十三萬五千元。至上開六百萬元部分，此部分上訴人及參加人米賀公司雖主張為單純之借貸而已，並非被上訴人支出之工程款，但查，該六百萬元原為被上訴人借予參加人米賀公司之借款，固為被上訴人所不爭執，但嗣後參加人於系爭建案建至約八層樓時，因故未能續建乃找被上訴人接手興建，而被上訴人為了其已借予參加人米賀公司之上開六百萬元得以受償，才被動接手續建，亦為兩造及參加人所不爭執，且為上訴人及參加人米賀公司於本院歷次準備序中所自承，故該部分應認已轉入被上訴人支出之工程款，自應計算在入，始符合被上人與參加人米賀公司簽訂上開協議之意旨，是上訴人及參加人此部分之主張，尚不足取。
⑺、合計被上訴人支出部分為四千二百五十二萬九千七百二十六
元（計算式：00000000+200000+0000000+0000000+906361+0000000=00000000)。
㈢、基上，系爭工程完工時，經核算後，被上訴人收入多於支出之數額為二百三十二萬四千九百四十四元（計算式：00000000-00000000=0000000），於工程完工時有盈餘。又系爭工程兩造協商同意，盈餘分派以被上訴人與參加人米賀公司各二分之一比例分配（見本院卷第二宗第一八三頁），參加人米賀公司依該協議書約定既得請求被上訴人給付二分之一即一百十六萬二千四百七十二元（計算式：0000000x1/2=0000000）。為此，參加人米賀公司將此債權讓與上訴人，從而，上訴人自得對被上訴人為上開請求，是上訴人此部分之主張，為可採。
七、綜上所述，上訴人本於債務不履行及債權讓與之法律關係，請求被上訴人給付一百十六萬二千四百七十二元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國九十一年十二月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示；至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本判決後，兩造上訴之利益，其金額均未逾新台幣一百五十萬元，屬不得上訴於第三審法院之案件，經本院判決後即告確定，上訴人及被上訴人分別陳明以供擔為附條件之假執行及免假執行之聲請，即無必要，附此說明。
九、本件事證已臻明確，兩造及參加人其餘攻擊、防禦及舉證，因與判決結果不生影響，爰不一一論敘。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中華民國 94 年 6 月 7 日
民事第七庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 陳賢慧法 官 盧江陽本件正本係照原本作成。
均不得上訴。
書記官 康孝慈中 華 民 國 94 年 6 月 7 日
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