臺灣高等法院臺中分院民事判決 93年度上字第229號上 訴 人即附帶被上訴人 丁○○
戊○○上 二 人共同訴 訟 代理人 鄭洋一律師複 代 理 人 丙○○被 上訴人即附 帶 上訴人 力興資產管理股份有限公司
（即中興商業銀行股份有限公司之承當訴訟人）法定代理人 乙○○訴訟代理人 郭明仁律師上列當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國92年3月4日臺灣台中地方法院第一審判決（91年度訴字第3900號），提起上訴，被上訴人並提起附帶上訴，本院於94年6月14日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於命上訴人連帶給付被上訴人部分及該部分假執行之宣告，暨命負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人中興商業銀行股份有限公司（下稱中興銀行）於原審起訴請求上訴人連帶清償本件系爭借款新台幣（下同）5,550,000元及其遲延利息、違約金，並經原審判決後，被上訴人中興銀行於93年4月16日將其對上訴人之借款債權本息全部讓售予第三人力興資產管理股份有限公司（下稱力興公司），並於93年6月14日刊登於民眾日報第35版，完成公告程序，依金融機構合併法第15條第1項第1款暨第18條第3項規定，債權已合法移轉，中興銀行就系爭債權關係已因讓與第三人而消滅，應由力興公司繼受取得中興銀行原有之權利，並據中興銀行於本院聲請由力興公司承當訴訟，合於民事訴訟法第254條第2項之規定，由本院裁定准由力興公司為本件被上訴人中興銀行之承當訴訟人在案，爰據以改列力興公司為被上訴人。
二、被上訴人主張：上訴人戊○○於民國（下同）87年6月30日提供其所有坐落南投縣○里鎮○○○段140之159地號土地及其上即門牌南投縣○里鎮○○路○○號房屋設定最高限額抵押權予中興銀行以為借款債務之擔保，而向其伊借用5,500,000元，上訴人丁○○為其連帶保證人。並約定94年6月30日為清償日期，利息自借款日起按年利率百分之九計算，該行已依約將系爭借款撥入上訴人戊○○於中興銀行之帳戶，已生交付借款效力，本件消費借貸契約已合法成立，詎上訴人戊○○自87年7月30日以後，即未再給付利息，迭經催告，上訴人均置之不理，嗣該行已將該借款債權轉讓於伊等情，爰依消費借貸及連帶保證等法律關係，提起本件訴訟，求為命上訴人連應連帶給付伊5,500,000元及自87年7月30日起至清償日止按年息百分之九計算之利息；暨自87年8月31日起至清償日止，逾期六個月以內部分按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分按上開利率百分之二十加計違約金之判決。
三、上訴人則以：上訴人戊○○係向訴外人松村建設開發股份有限公司（下稱松村公司）訂約預購坐落南投縣○里鎮○○○段140之26、140之78號地號上興建之「新埔里鎮」透天別墅編號Ｂ區39號房屋（經編門牌號碼○○里鎮○○路○○號），土地連同房屋總價款合計7,930,000元，自備款為3,170,000元，尾款4,760,000元則以向銀行貸款清償（其中房屋部分為1,200,000元，土地部分為3,560,000元），並授權松村公司代辦向銀行貸款之前置作業，再由伊等直接與銀行就貸款金額，貸款條件（貸款期間）及擔保標的物達成合意後，始得成立消費借貸契約。且依銀行正常貸款作業程序，應先完成徵信核貸程序之後，後續始能辦理簽約對保。惟本件於系爭房屋所有權狀尚未核發之87年6月27日即通知伊等到玉生路33號松村公司工地辦公室辦理所謂之「對保」，被上訴人中興銀行經理吳文欽、襄理金大宇、行員甲○○等人遲至11時許始趕至，系爭土地房屋買賣契約均未據提出之情形下，亦未告知核貸金額即命伊等在原屬銀行徵信核貸之內部文件空白「消費借貸申請及調查表」及空白借據上先行簽名，並謂將為三日之對保手續。伊等以為將在日後三日內確實對保始成立消費借貸契約，故依其指示先予簽名，但事後三日，銀行人員均未再出現。且依上訴人戊○○與松村公司所簽訂之貸款委託書之約定，須於正式對保時，始由借款人開立提款單予該公司並同意貸款撥付時由該公司逕向銀行提領該貸款金額，本件上訴人戊○○於87年6月27日所謂對保之日亦未開立上述之取款條。詎該松村公司與中興銀行却誤上訴人戊○○為松村公司之人頭戶，於未正式對保以形成消費借貸契約及開立取款條之情形下，任意以原由訴外人楊茂銀所預購編號為Ｂ區5號自備款較少須貸款550,000元之房屋（門牌號碼經編號玉生路73號），偽為係上訴人戊○○所購買，而登記在其名下，並逕為松村公司辦理分戶貸款，而乖離正常購買戶貸款支付尾款應以「轉帳提款」之會計科目程序，反而出現借用人清償借款之「放款本息」科目，以達松村公司「分散（人頭）借款，集中使用」「借新還舊」及掏空中興銀行之一部目的。伊等如明知其情形，即貸款為5,500,000元，且以非上訴人戊○○所購買之玉生路35號房屋為抵押標的物，殊不可能於所謂對保之時予以同意簽名，是本件乃無以該73號房屋為貸款5,500,000元之合意，並撥款5,500,000元至松村公司代戊○○所開立之帳戶資該公司清償其「放款本息」之用，對伊等自不生消費借貸之效力，並使伊真正購買之35號房屋遭法院拍賣，乃屬權利之濫用，再請求伊等清償借款，殊無理由等語，資為抗辯。
四、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認本件於上訴人戊○○原欲借貸之4,760,000部分，其消費借貸法律關係仍然成立，因認被上訴人之訴為一部有理由，一部無理由，而為被上訴人一部勝訴及一部敗訴之判決，命上訴人應連帶給付被上訴人4,760,000元，及自87年7月30日起至清償日止按年息百分之九計算之利息；暨自87年8月31日起至清償日止，其逾期六個月以內部分按上開利率百分之十，逾期超過六個月以上部分按上開利率百分之二十計算之違約金，並依兩造之陳明，分別酌定擔保金計算之違約金額，為准予假執行及免為假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其受敗訴判決部分聲明不服，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決關於伊敗訴部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人就其敗訴部分，並提起附帶上訴，聲明求為判決：㈠原判決關於第2項及命伊負擔訴訟費用暨駁回假執行之聲請部分均廢棄；㈡附帶被上訴人應再給付伊790,000元及自87年7月30日起至清償日止按年息百分之九計算之利息，暨87年8月31日起至清償日止，其逾期在六個月以內部分按上開利率百分之十，逾期超過六個月以上部分按上開利率百分之二十計付之違約金；㈢第2項聲明伊願供擔保，請准宣告假執行；㈣附帶上訴費用由附帶被上訴人負擔。兩造之答辯聲明均為求為判決駁回對造之上訴或附帶上訴。
五、兩造不爭執之事實：㈠上訴人戊○○向訴外人松村公司購買其所興建坐落南投縣○
里鎮○○○段140之26、140之78地號土地及其地上房屋，並定有「房屋預定買賣契約書」、「土地預定買賣契約書」。且訂有「代辦貸款委託書」，以上開購買之房地作為擔保用，向銀行申辦抵押貸款，作為上訴人戊○○給付松村公司買賣價款之尾款。
㈡上訴人於中興銀行人員為對保時，僅在授信約定書「對保簽
章」及借據上「借用人」、「連帶保證人」項下簽名用章，其餘包括借款金額、日期等項均由中興銀行人員自行填寫。㈢中興銀行係以松村公司所提出之「房屋預定買賣契約書」上所載之價金七成核貸。
六、兩造之爭點，厥為：上訴人戊○○是否向松村公司預購上開Ｂ區30號房地（門牌號碼為玉生路35號），而與松村公司訂立「代辦貸款委託書」，以之為抵押標的物，向被上訴人貸款用以清償買賣價金之尾款，而中興銀行是否依松村公司所提供上訴人戊○○係購買Ｂ區5號門牌號碼為玉生路73號房地之該買賣契約核貸，兩造依此就該筆抵押借款之消費借貸之意思表示是否合致？中興銀行將該筆借款5,550,000元存入上訴人戊○○設於中興銀行之帳戶內，並直接由松村公司提領，是否對上訴人戊○○已生交付借款之效力等項。經查：
㈠上訴人戊○○向松村公司訂約預購松村公司於坐落南投縣○
里鎮○○○段140-26、140-78地號土地上如買賣契約所附配置圖所示Ｂ區39號房屋及其基地，嗣上訴人戊○○經登記為玉生路73號房屋所有權人，而訴外人楊茂銀經登記為玉生路35號房屋所有權人，此業據上訴人提出土地預定買賣契約書一份、房屋預定買賣契約書一份、土地登記謄本二份及建物登記謄本二份為證，參諸證人楊茂銀於原審到庭證稱：「我有買的是玉生路73號的位置，我買的是預售屋，我那個契約有附位置圖。．．．．．建設公司的黃姓職員有通知我要到銀行辦對保，我回答說房子沒有移轉，所以我不要去對保，過幾天之後，黃先生告訴我說把我買的房子登記在被告的名下，被告所買的房子登記我名下」等語，且依上訴人提出訴外人楊茂銀與松村建設公司之買賣契約書觀之，其上記載訴外人楊茂銀所購買者確為Ｂ區5號房屋，可知，上訴人戊○○所購買之Ｂ區39號房屋應係玉生路35號，而訴外人楊茂銀所購買之Ｂ區5號房屋應係玉生路73號，而松村建設公司卻誤將玉生路73號房屋登記為上訴人戊○○所有，玉生路35號房屋誤予登記為訴外人楊茂銀所有。
㈡又上訴人戊○○向訴外人松村建設公司購買之房屋及其基地
，其總價金為7,930,000元（土地價金為4,760,000元、房屋價金為3,170,000元），業據上訴人提出房屋預定買賣契約書及土地預定買賣契約書為證，而依上開買賣契約書之記載，上訴人戊○○應給付之自備款為3,170,000元（土地部分為1,200,000元、房屋部分為1,970,000萬元），其餘4,760,000元則係向銀行辦理貸款（土地部分：3,560,000元，房屋部分：1,200,000元），而上訴人戊○○已給付自備款合計2,960,000元（2,680,000元加上280,000元）；此亦可自該買賣契約書所附房屋付款明細表及土地付款明細表觀之即明。被上訴人主張上訴人戊○○僅給付自備款960,000 元乙節，並非可採。又被上訴人提出土地預定買賣契約書及房屋預定買賣契約書，該二份買賣契約書係建商即訴外人松村建設公司逕交付被上訴人，業據被上訴人陳明在卷，而被上訴人並未曾提出供上訴人確認該買賣契約書內容之真實性。且據該買賣契約書之記載，上訴人戊○○係購買Ｂ區5號房屋及基地，參諸前述說明，即有錯誤。又其房屋及土地之總價金固同為7,930,000元，其中自備款為2,380,000元，其餘5,550,000元則為貸款，惟該買賣契約書所附房屋付款明細表及土地付款明細表分別記載上訴人戊○○已給付之自備款合計僅1,880,000元（1,200,000元加上680,000元），參以訴外人松村建設公司雖誤將玉生路73號房屋所有權移轉登記為上訴人戊○○，然該房屋及土地面積均與上訴人戊○○實際購買者相同，此有上訴人提出之土地登記謄本二份及建物登記謄本二份可稽。倘上訴人戊○○僅給付自備款1,880,000元，加上本件貸款5,500,000元，則上訴人戊○○尚有550,000元未給付，出賣人松村建設公司豈會將房屋及土地所有權移轉登記予上訴人戊○○。反之，如上訴人戊○○已給付2,960,000元，加上本件貸款5,500,000元，合計為8,460,000元，則已逾房屋及土地之總價額，於此情形下，訴外人松村建設公司將產權移轉登記為上訴人戊○○所有，尚稱合乎常理。基上，應認被告所提出之買賣契約書為被告戊○○與訴外人松村建設公司所訂立之買賣契約無訛。參以上訴人戊○○與松村公司所簽訂之「代辦貸款委託書」所載，上訴人戊○○乃係以該Ｂ區39號即玉生路35號房地為擔保借款4,760,000元以支付松村公司之尾款，堪以採信。而中興銀行則以松村公司所提出，原係訴外人楊茂銀所購却登載上訴人戊○○係買受○○○區○號○○○路○○號房地予以核貸5,5 50,000元乙節，為被上訴人所是認，亦堪信為真。
㈢上開中興銀行依松村公司所提供錯誤之契約書所為之核貸，
既與上訴人戊○○所購買房地不同，貸款以支付尾款之金額亦異，但上訴人戊○○與松村公司訂有代辦貸款委託書，松村公司以「集團作業」之方式，提出上開錯誤之契約書予中興銀行，作為徵信核貸之參考依據，上訴人於中興銀行人員為「對保」時，亦在消費借貸申請及調查表，借據上簽名，其後中興銀行亦將5,550,000元存入上訴人戊○○設於中興銀行之帳戶內，則兩造就以該玉生路73號房地為擔保借貸5,550,000元之消費借貸契約是否不成立及生效，則為本件主要之爭執要旨。按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證責任。若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在（最高法院81年度台上字第2372號判決要旨參照）。又「蔣佩玲雖能證明電滙13,700,000元予楊景惠之帳戶內，但無法舉證證明兩造，就該13,700,000元有借貸之意思表示互相一致，其依借貸之法律關係，請求楊景惠返還借款，於法不合，不應准許」，最高法院就此情形亦著有82年度台上字第1830號判決闡釋其法則甚明在案。按對保與否，固非保證法律關係是否成立之要件，且代理人之意思表示之錯誤，依民法第105條、第103條規定意旨雖亦對本人發生效力，又本件上訴人戊○○固與松村公司訂有代辦貸款委託書，記明上訴人戊○○乃全權委託松村公司向金融機關申請抵押貸款，且上訴人等於
87 年6月27日中興銀行人員為「對保」時，亦在上述申請表及借據上簽名。然上訴人戊○○為借款人，並非保證人，原無所謂「對保」必要，就此證人即為中興銀行於87年6月27日辦理對保之行員甲○○在本院準備程序中到庭，乃不諱言：「（法官問：借款當事人並非保證人，也要對保的性質如何？）對保是要確認當事人確實要借款，借款金額多少，及印鑑、簽名之真偽」、「（法官問：如對保結果，不是要借款的本人，金額不對，則銀行與建設公司前置作業所作的借款資料是否就不成立借款的合意？）對，應該是這樣」等語（見本院卷第一審第305、306頁），參以上述之代辦貸款委託第2點約定記載「辦理貸款手續如需甲方（即借款人）親自會同辦理，．．．甲方按照乙方（即松村公司）指定之時間、地點配合辦理」等旨，上開「中興銀行消費貸款申請及調查表」之格式，亦印製申請借款之金額、借款時間、條件，由借款人在「對保」時親自簽名，其後始為申請單位據此表示及為擬辦事項，是所謂全權代辦貸款之松村公司所作，實只該項向銀行辦理貸款之前置作業，銀行再就此前置作業資料，與借款人於「對保」時為核對確認，則此情形，乃借款之本人直接參與其事，則兩造借貸意思之有無，其內容如何，自應就實際情形審之，而非以建設公司集團作業之資料籠統為之。上訴人主張本件於87年6月27日為對保時，中興銀行人員詢以其有無携帶系爭房地之買賣契約以供查核，上訴人因未携帶，在場松村公司人員回以該公司有一份，可影印給銀行人員等情，中興銀行就此關於系爭貸款提出契約書之過程未予爭執，甚且承認買賣契約書及其他資料均由松村公司之代書所提供無訛（見原審卷第316頁），參以中興銀行亦承認其係依Ｂ區編號5號之房地買賣契約書買賣總價七成核貸（見原審第195頁、第251頁、第266頁、第273頁），足見87年8月27日對保之時並無買賣契約書關於買賣總價以供審核借貸之額度。雖被上訴人主張中興銀行於本件貸款之初即已明白告知借用人戊○○貸款之金額云云，並舉證人甲○○為證，證人甲○○於原審及本院準備程序亦到庭證稱本件貸款經過徵信後，由借款人確定借款金額後，再進行對保手續，並由借款人與連帶保證人在借據上簽名云云。惟倘於對保前中興銀已有系爭買賣契約書供核貸金額，殊無囑建設公司再備影本之必要，且倘於對保程序中告知上訴人系爭貸款金額，上訴人在知悉借款金額為5,500,000元情形下，必不會於借據及其他申請書上簽名蓋章，蓋前述買賣契約書約定之貸款金額及代辦貸款委託書所記載委辦貸款金額均為4,760,000元，且房地總價金為7,930,000元，上訴人戊○○已給付自備款2,960,000元，扣除已付自備款後，尚未給付之價款僅為4,970,000元，自無庸貸款5,500,000元並逕由松村公司提領。基此，可知證人甲○○證稱上訴人確定借款金額後，再進行對保手續乙節，並非實在，故被上訴人上開主張亦不可採。反之，上訴人辯稱渠等於對保時，僅在「對保簽章」及「借用人」項下簽名用章，被上訴人中興銀行未詢問渠等貸款金額，亦未告知貸款金額及貸款期間等語，堪認可信。參以上開消費借貸申請及調查表乃於上訴人簽名申請及中興銀行可為徵信調查之後，始由申請單位於其末表示該擔保品放款價值為5,550,000元，而擬同意借予5,550,000元，益徵被上訴人中興銀行主張其係於對保之前，已先由松村公司提供上訴人戊○○係○○○區○號○○○路○○號房地之買賣契約書，並由松村公司代理上訴人戊○○與其協商，並談妥貸款金額為5,550,000元，且於對保時，由對保之行員告知上訴人該貸款金額後，上訴人等同意而簽名，依此兩造間之貸款5,550,000元之消費借貸契約即已成立云云，殊不可信。再者，本件既係松村公司為前置作業，對保之時，固無買賣契約書可參，亦未告以係貸款5,500,000元，其後建商提出不實之買賣契約書後，中興銀行復未知會上訴人以查核該契約書之真偽暨貸款金額之多少，任意以主觀臆認該55,500,000元之消費借貸契約已成立，而將該款項撥入上訴人戊○○之帳戶內，復乖離應由上訴人戊○○開具取款條以供松村公司轉帳提款之方式，逕以「清償放款本息」之方式沖抵松村公司之舊欠，寧非認上訴人戊○○為松村公司之人頭帳戶，所借等同松村公司之借款，而准予借新還舊。綜上言之，上訴人戊○○乃確未以提供上述玉生路73號房地為擔保向中興銀行告貸5,550,000元，而與之有上開5,550,000元之借貸合意存在，縱該銀行曾將該筆款項撥入上訴人戊○○之帳戶內，亦不因此發生該5,550,000元消費借貸之效力。再者，上訴人等雖原有以上開Ｂ區39號即玉生路35號房地為擔保借貸4,760,000元意思，惟上開其於「對保」之時所填具之消費借貸申請及調查表，乃以○○○區○號○○○路○○ 號房地為擔保借貸5,550,000元為基礎，二者並非同一事實，是亦無從依上開意思之不一致情形，逕認兩造就4,760,000元借貸及保證之法律關係已經成立並生效。
七、綜上，上訴人無論就提供南投縣○里鎮○○路○○號房地為擔保，向中興銀行借貸5,550,000元，抑提供同路35號房地為擔保向該行借貸4,760,000元之消費借貸及保證之法律關係均未成立。是被上訴人基於消費借貸及保證之法律關係，訴請上訴人連帶給付5,550,000元抑4,760,000元本息及其違約金，均無理由。原審失察，誤認兩造未合致之意思表示及中興銀行悖離程序由松村公司沖抵舊欠本息之撥款情形已在4,760,000元部分成立消費借貸並已生效，而就此部分為上訴人等敗訴之判決，判命給付，即有未洽，上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，聲明求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分廢棄，並駁回被上訴人在原審此部分之訴及假執行之聲請。至被上訴人在原審請求超過4,760,000元本息及違約金，而為原審判決予以駁回部分，依法並無不合，被上訴人附帶上訴請求廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第449第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 28 日
民事第五庭審判長法 官 陳滿賢
法 官 古金男法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與。受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳俞豪中 華 民 國 940 年 70 月 4 日
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