臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度上字第二三七號
上 訴 人 乙○○被 上訴人 臺灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於民國九十三年五月三十一日臺灣苗栗地方法院九十三年度訴字第九五號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年十一月三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件被上訴人之法定代理人，於原審判決後之民國九十三年六月十日，業已變更為丙○○，並委任甲○○為訴訟代理人，且具狀聲明承受訴訟在案，有公司變更登記表、委任狀、民事答辯狀等件在卷可稽，核無不合，事涉程序，合先敘明。
乙、實體方面：
一、本件上訴人主張：
（一）、先位之訴部分：
㈠座落苗栗縣○○鎮○○段第三七一地號土地應有部分四八八九三分之
七二六，及該土地上同地段第四九一建號建物所有權全部（以下簡稱系爭房地），為上訴人於八十八年三月十二日向原所有權人即訴外人張東榮所購得，當時系爭房地上已由張東榮於八十三年二月三日向被上訴人借款而設定第一順位本金最高限額新臺幣（下同）二百四十萬元之抵押權（以下簡稱系爭抵押權）登記，惟上訴人於取得系爭房地所有權之後，以借新還舊之方式，由上訴人為抵押債務人向被上訴人借款，重新設定最高限額二百五十萬元之抵押權（以下簡稱第二順位抵押權），並將借款清償張東榮全部抵押債務，按理被上訴人應塗銷由張東榮為債務人而設定之系爭抵押權，而以上訴人之抵押債務設定為第一順位之抵押權，然被上訴人卻未塗銷系爭抵押權，至九十二年底，上訴人轉向日盛國際商業銀行股份有限公司（以下簡稱日盛公司）辦理借款，同時清償所有對被上訴人之債務，並要求被上訴人塗銷其為抵押權人之系爭抵押權及第二順位抵押權登記，然被上訴人卻僅塗銷其為抵押權人之第二順位抵押權登記，而保留系爭抵押權。系爭抵押權之主債權業因清償而消滅，已如前述，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權已失所附麗而失其效力，然被上訴人卻拒絕塗銷系爭抵押權登記，顯已妨害上訴人所有權之圓滿，上訴人自得依民法第七百六十七條之規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記。
㈡張東榮設定系爭抵押權予被上訴人時，約定擔保之範圍固包括保證債
務在內，惟張東榮對被上訴人所負之保證債務二百六十五萬六千八百十三元，於八十七年二月二十五日經法院核發支付命令確定，當時張東榮對被上訴人另負有一百九十四萬元之借款債務尚未清償（即嗣後上訴人向被上訴人申請貸款代償之部分），合計為四百五十萬六千八百十三元，其中逾越二百四十萬元外之債權，並無受抵押權擔保效力所及，而無優先受償之效力，此被上訴人當為知悉；再者，上訴人向張東榮買受系爭房地之時間為八十八年間，張東榮對被上訴人之前開債務未為任何清償，則張東榮之債務有擔保不足之事實仍然存在，並為被上訴人所知悉，然上訴人買受系爭房地前向被上訴人查詢張東榮之抵押債務時，被上訴人卻僅告知張東榮有一百九十四萬元之借款債務，致上訴人誤信僅須代張東榮清償一百九十四萬元後，即可塗銷系爭抵押權，進而代張東榮清償抵押借款，被上訴人顯有以故意隱瞞張東榮保證債務之方式，使被上訴人誤為清償張東榮之借款債務，因而使張東榮之整體債務減少，進而使原先超出抵押權擔保範圍之債權得以獲得抵押權擔保之利益，被上訴人行使權利之方式，顯有違誠實信用方法，無加以保護之必要，上訴人當得訴請塗銷系爭抵押權登記。
㈢系爭抵押權已經結算而確定：
①依最高法院八十七年台上字第四四０號判決意旨所示，最高限額抵
押權人於知悉抵押標的物遭查封時，最高限額抵押權所擔保之債權即告確定。本件被上訴人自認於八十七年六月間對系爭抵押房地聲請法院強制執行，自然知悉系爭房地遭查封之情形，最高限額抵押權債權確定之事由發生，抵押債權額經兩造決算後為張東榮未清償之抵押借款一百九十四萬元，其後亦不再發生受系爭抵押權擔保之債權，而上訴人已代張東榮清償確定債權之一百九十四萬元抵押借款，該部分被上訴人既無抵押債權存在，自應塗銷抵押權登記。②按最高限額抵押權存續期間，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自
無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約，固不待言，惟若抵押權存續期間，經雙方同意結算並終止契約者，亦非法所不許；又契約之意思表示不以明示為限，默示之意思表示亦足當之。查不動產買受人與銀行間以成立新的或承受原抵押債務方式，用以抵償價金之一部而買受不動產者，即交易上所謂「借新還舊」之情形，為商業上之常態，則三方當事人間之法律關係為：①出賣人與銀行間原抵押權契約結算並終止，金額充作買賣價金一部。②買受人承受原抵押權債務成為義務人，或另立次順位抵押權並塗銷原抵押權。是不論採用承受或另立抵押權方式為之，出賣人（即原抵押人）均脫離原債務關係，為免責之債務承擔，而此因會影響抵押權人之利益，故銀行均會要求需事先經其同意，此觀，本件被上訴人與張東榮之貸款契約中，其他特約事項第四條之約定：「擔保物提供人及債務人如擬將擔保物轉讓、出借．．．均應事前徵得抵押權人書面同意後方得辦理」即得證之。準此，本件係以成立新抵押權之方式，以清償第一順位抵押債務，則張東榮與被上訴人間原系爭抵押權，自應解為經雙方合意終止，並因結算清償而消滅。蓋倘如被上訴人所辯稱，該抵押權存續期間尚未屆滿，與張東榮之債務亦未經結算者，則上訴人所清償之一百九十四萬元，係如何計算得來？被上訴人所辯，自不足採。
㈣原判決舉證責任分配不當：
張東榮於八十三年一月十一日即對被上訴人負有二百八十六萬元之保證債務，並於八十七年間取得執行名義，為兩造所不爭執，然上訴人於八十八年間，信賴不動產登記系爭最高限額抵押權為二百四十萬元，復經被上訴人結算金額為一百九十四萬元，準此，雖系爭抵押權定有存續期間，惟既經登記最高限額為二百四十萬元，則被上訴人對張東榮另有其他債權，且超過最高限額之事實即屬變態之事實，自應由被上訴人對上訴人明知尚有其他債務存在，而仍願清償之事實負舉證責任，況被上訴人於八十七年間，已對張東榮取得執行名義乙事，更無法諉為不知；再者，依消費者保護法第七條之一第一項，對企業經營者主張其商品於流通進入市場，或其服務於提供時，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性者，就其主張之事實負舉證責任，亦有明文，則原判決第十四頁第三行載：「至原告（即上訴人）主張被告（即被上訴人）故意隱瞞訴外人張東榮保證債務，使被告誤為清償被告之借款債務云云，無法舉證以實其說，自不足採。」乙節，於法即有未合。
㈤按定型化契約條款未經記載於定型化契約中者，企業經營者應向消費
者明示其內容；明示其內容顯有困難者，應以顯著之方式，公告其內容，並經消費者同意其拘束者，該條款即為契約之內容；定型化契約條款未經記載於定型化契約中而依正常情形顯非消費者所得預見者，該條款不構成契約之內容，消費者保護法第十三條第一項、第十四條分別定有明文。而所謂連帶保證人或物上保證人於最高限額抵押權存續期間，代為清償全部或一部債務時，不得請求移轉擔保物權等情，為實務所創，非一般消費者所得預見，依法被上訴人應明示其內容，否則消費者自不受拘束。本件上訴人以「借新還舊」之方式承擔前順位之抵押權債務，經清算應償還之金額為一百九十四萬元，被上訴人當時並未告知另有超過最高額之保證債務，上訴人自不應受其拘束。㈥綜上，系爭抵押權設定之目的，係為擔保張東榮對被上訴人之借款債
務，而由上訴人以「借新還舊」之方式承擔該債務，為兩造所不爭。按抵押權人與債務人間無基本契約為擔保債權發生之基礎關係，該抵押權因無一定之法律關係可資從屬，與抵押權之從屬性已有違背，且債務人與抵押權人間所生之一切債權，如損害賠償或不當得利所生之偶發債務，或為第三人之保證人之保證債務，均可能成為擔保之範圍，致抵押人受其限制，固為原設定抵押權契約之約定，惟由第三人與抵押權人結算清償後，除第三人明示同意承受原抵押契約之權利義務外，原債務人超過最高限額抵押權擔保範圍之債務，且未經抵押權人告知者，不得因第三人部分清償後，復成為擔保範圍之債務，此對第三人而言顯失公平。查民法第二百四十七條之一明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效，是該條第二款所謂「加重他方當事人之責任」，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。本件上訴人為善意第三人，無法得知被上訴人與張東榮偶發之保證債務，否則，斷無可能在無法塗銷抵押權之情況下，同意承擔債務。被上訴人於上訴人承擔債務時，復未明確告知上情，故今要求上訴人仍應承擔張東榮之保證債務，於法即有失公平。
（二）、備位之訴部分：㈠被上訴人並無享有全部系爭抵押權擔保之權利：
本件上訴人為系爭抵押物第三取得人，並代抵押債務人張東榮清償其抵押借款一百九十四萬元，則依民法第三百十二條、第二百九十五條第一項規定及最高法院六十五年度台上字第七九六號判例見解，若上訴人無法請求塗銷系爭抵押權登記，於一百九十四萬元之限度內，抵押權之利益亦應歸由上訴人承受，而非被上訴人享有。故上訴人自得依抵押債權讓與之法律關係，請求被上訴人將系爭抵押權其中二百四十分之一百九十四移轉登記予上訴人，而與上訴人共有。
㈡查原判決第十五頁第十一行所載：「易言之，債務人於抵押契約所定
存續期間內對債權人所負債務，於最後決算時，在最高限額之債權，均有擔保效力，故已發生之一宗債權，縱因清償而消滅，不問其清償係由主債務人或連帶保證人或物上保證人或第三取得人所為，抵押權均不受影響．．．雖由連帶保證人向債權人清償，但擔保物權在抵押權存續期間內應解為並不移轉於連帶保證人。此即最高限額抵押權與普通抵押權不同處。」等語，雖非無見，惟按最高限額抵押權為實務所創，實定法上並無相關規定，故除性質上不能援用現有法條規定者外，其餘之效力自應適用現有法律規範，始符合憲法對人民財產權利之保障。易言之，法院自不得苛求人民具有超過法律明文規定以外之智識能力。按所謂連帶保證人或物上保證人於最高限額抵押權存續期間，代為清償全部或一部債務時，不得請求移轉擔保物權者，查其規範目的，是以連帶保證人或物上保證人均係受主債務人委任之人，並知悉主債務人與抵押權人間之法律關係，得預期存續期間仍有發生其他債務之風險，而仍願自任保證人者，不得要求移轉擔保物權，乃理所當然，惟本件上訴人因信賴不動產物權登記之公示效力而為清償，並經被上訴人同意結算金額，被上訴人亦未告知或提示與張東榮間之貸款契約，及原抵押權仍繼續存在之意旨，而上訴人為善意第三人，倘令其仍應對其他債務負擔保責任，此顯與一般人民之法律感情及期待不符，是否與憲法保障財產權之規範無違，即非無研求之餘地。
（三）、綜右所述，爰為上訴聲明，求為判決：㈠上訴先位聲明部分：
①原判決廢棄。
②右廢棄部分，被上訴人應將於八十三年二月三日南地所字第０００
九五七號，以系爭房地為共同擔保，所設定之系爭抵押權登記，予以塗銷。
③第一、二審之訴訟費用，由被上訴人負擔。
㈡上訴備位聲明部分：
①原判決廢棄。
②右廢棄部分，被上訴人應將八十三年二月三日南地所字第０００九
五七號，以系爭房地為共同擔保所設定之系爭抵押權登記，其中二百四十分之一百九十四移轉登記與上訴人，而與上訴人共有。
③第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
二、被上訴人對於：㈠上訴人於八十八年三月十二日向張東榮購買系爭房地，並於八十八年四月八日辦理以買賣為原因之所有權移轉登記完畢，當時系爭房地已由張東榮於八十三年二月三日提供予被上訴人設定系爭抵押權，以擔保張東榮對被上訴人以本金最高限額二百四十萬元為限，現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務，並包括利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用、損害賠償及其他有關費用之清償。㈡上訴人於取得系爭房地所有權後，由上訴人為抵押債務人向被上訴人借款，另為設定最高限額二百五十萬元之第二順位抵押權，並將該借款用以清償張東榮對被上訴人之抵押債權一百九十四萬元。㈢上訴人於九十二年底向日盛公司貸款，設定債務人為上訴人、權利價值為最高限額二百十六萬元、存續期間為九十三年一月七日至一二三年一月六日之最高限額抵押權，用以清償上訴人對被上訴人之債務一百九十四萬元，嗣經被上訴人塗銷前開第二順位抵押權，惟未塗銷系爭抵押權等事實，固不加爭執，但以下列諸項為辯：
（一）、先位之訴部分：
㈠系爭房地於八十三年二月三日，由張東榮提供予被上訴人設定系爭抵
押權，擔保債務人張東榮對抵押權人即被上訴人（包括總行及所屬分支機構），在抵押權設定契約書所定之本金最高限額以內，現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務，並包括其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用、損害賠償及其他有關費用之清償，而張東榮於八十三年一月十一日接受另案借款人張東華之邀為借款之連帶保證人，向被上訴人銀行竹南分行借款二百八十六萬元，惟未依約清償，經被上訴人銀行竹南分行訴追後，取得原審八十七年度促字第一四一二號支付命令及確定證明書，並據以聲請原審強制執行張東華所有之不動產，分配後尚不足受償二百零一萬三千八百五十九元。就不足受償部分，張東榮既為連帶保證人，自應負連帶清償責任。故張東榮將系爭房地移轉所有權予上訴人後，依據民法第八百六十七條規定，被上訴人就張東榮之擔保債務，仍得就系爭抵押物執行受償，而張東榮既尚有連帶保證債務未予清償，被上訴人自得不同意塗銷系爭抵押權。
㈡系爭房地於八十七年六月間，經被上訴人據原審八十七年度促字第一
四一０號支付命令及確定證明書，具狀向原審聲請執行拍賣在案。嗣因上訴人提出由其買受系爭房地，並邀張東華為連帶保證人，向被上訴人申貸借款，並予清償張東榮借款債務，被上訴人基於此舉對雙方有利，因張東榮信用貶落，在確保被上訴人債權前提下，未同意塗銷系爭抵押權，上訴人同意將買受後之系爭房地設定第二順位抵押權予被上訴人，上訴人之申貸乃經被上訴人同意後始配合辦理，而張東榮、張東華及上訴人等三人為兄弟關係，上訴人申貸前既已知悉，上訴人仍稱被上訴人違反誠信原則之舉，應負舉證之責任。
㈢按「抵押權人於最高限額抵押權存續期間，實行抵押權後，於強制執
行中，因與債務人成立和解而撤回實行抵押權之聲請時，其情形即與根本未實行抵押權無殊，故在原訂抵押權存續期間屆滿前，再發生之債權，為最高限額抵押權效力所及者，就該抵押權之性質，當解為仍得優先受償。」（學者謝在全著民法物權論下冊第一六八頁之論述可參），被上訴人已撤回該強制執行事件，且並非因與上訴人達成協議或決算才撤回，故本件並非如上訴人所稱有「最高限額抵押權確定事由發生」之情事。系爭抵押權為最高限額抵押權，並明定存續期間自八十三年一月二十七日起至一一三年一月二十七日止，故凡在上開存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，非抵押人於存續期間屆滿前得任意終止。另查系爭抵押權擔保之債務，均在最高限額抵押權存續期間內發生，故縱使債權額業已確定，於抵押債權未全部清償前，被上訴人仍得對抵押物行使抵押權。
（二）、備位之訴部分：
㈠張東榮於抵押權存續期間內，向被上訴人借款二百萬元及連帶保證張
東華借款二百八十六萬元，雖張東榮借款部分由上訴人清償，惟張東榮連帶保證張東華債務尚有二百零一萬三千八百五十九元未予清償，揆諸七十六年四月十四日司法院（七六）廳民一字第二０五五號，被上訴人之系爭抵押權對另筆二百八十六萬元債權，仍繼續存在。上訴人雖稱其係有利害關係之第三人之清償，有民法第三百十二條之適用，然依該條但書所定「但不得有害於債權人之利益」，被上訴人對抵押債務人張東榮之債權為系爭抵押權之效力所及，已如前述，故於被上訴人之債權全數受償前，自無上開條文之適用。
㈡依民法第三百十二條但書規定，第三人行使承受之權利，不得有害於
債權人之利益，因此，第三人不論行使人之擔保或物之擔保權，均不得主張其承受之權利與未受清償之債權有相同之效力，請求應受平均分配。換言之，其受清償次序應在原債權之後。在抵押人張東榮連帶保證債務本金二百零一萬三千八百五十九元未全部清償前，被上訴人仍保留未受清償之部分債權，被上訴人之利益應不因上訴人之清償而受影響，上訴人更不得據以主張其受讓之部分債權與其餘原有債權有相同之效力，並將二百四十分之一百九十四移轉登記予上訴人，而與被上訴人共有。再者，代位權之行使，係以確保求償權之實現為目的，解釋上應認為第三人僅就其行使求償權之限度，始得代位行使債權人之權利，最高法院六十六年第六次民庭庭推總會決定即採此見解，易言之，代位權之行使以求債權之存在為前提，惟有所欲實現之求償權，代位權之行使始具效用，而上訴人其因買受抵押人張東榮之系爭房地，再向被上訴人銀行竹南分行申貸後代為清償，故其代償行為應屬一般買賣價金給付行為，實已無欲實現之求償之權利，故上訴人自無民法第三百十二條之適用。
（三）、綜上所述，張東榮連帶保證債務未予清償前，被上訴人對系爭房地之抵
押權，仍繼續存在，故上訴人先位聲明及被備聲明，於法無據，應予駁回，爰為答辯聲明，求為判決：
㈠上訴人先位及備位之聲明駁回。
㈡第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人於八十八年三月十二日向張東榮購買系爭房地，並於八十八年四月八日辦理以買賣為原因之所有權移轉登記完畢，當時系爭房地已由張東榮於八十三年二月三日提供予被上訴人設定系爭抵押權，以擔保張東榮對被上訴人以本金最高限額二百四十萬元為限，現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務，並包括利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用、損害賠償及其他有關費用之清償。㈡上訴人於取得系爭房地所有權後，由上訴人為抵押債務人向被上訴人借款，另為設定最高限額二百五十萬元之第二順位抵押權，並將該借款用以清償張東榮對被上訴人之抵押債權一百九十四萬元。㈢上訴人於九十二年底向日盛公司貸款，設定債務人為上訴人、權利價值為最高限額二百十六萬元、存續期間為九十三年一月七日至一二三年一月六日之最高限額抵押權，用以清償上訴人對被上訴人之債務一百九十四萬元，嗣經被上訴人塗銷前開第二順位抵押權，惟未塗銷系爭抵押權。㈣訴外人張東華於八十三年一月十一日邀同張東榮為連帶保證人，向被上訴人竹南分行借款二百八十六萬元，惟該筆借款並未依約清償，經被上訴人竹南分行向原審聲請核發支付命令，經原審核發支付命令後，被上訴人持以向原審民事執行處聲請強制執行，經原審拍賣張東華之不動產，被上訴人受分配後，尚不足受償二百零一萬三千八百五十九元等事實，為兩造所不加爭執，復有有系爭房地之土地及建物登記謄本、存摺封面及內頁、借據、系爭房地之他項權利證明書、設定契約書及其他特約事項、原審八十七年度促字第一四一二號支付命令及確定證明書、原審九十一年度執字第一０九七號強制執行分配表、原審八十七年七月二日核發之債權憑證等件可證，則此部分之事實，自可認定，要無庸疑。
四、當事人爭點的論斷：本件兩造所爭執者，經整理簡化後，在於：㈠系爭抵押債權是否經結算而確定？並因清償而使抵押權消滅﹖㈡被上訴人未塗銷系爭抵押權登記，是否有違誠實信用原則？㈢被上訴人是否故意隱瞞張東榮之保證債務，使上訴人誤為清償張東榮之債務？㈣上訴人得否主張被上訴人將系爭抵押權其中二百四十分之一百九十四移轉登記予上訴人，而與上訴人共有﹖㈤本件上訴人得否再依消費保護法之規定而主張等項而已，茲分別論述如下：
（一）、按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在
一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效。而此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利，最高法院六十六年度台上字第一０九七號著有判例要旨足資參照。次按最高限額抵押權之標的物，經第三人之聲請強制執行而查封者，自最高限額抵押權人知悉該事實後，最高限額抵押權所擔保之債權即告確定，然抵押權人於最高限額抵押權存續期間，實行抵押權後，於強制執行中，因與債務人成立和解而撤回實行抵押權之聲請時，其情形即與根本未實行抵押權無殊，故在原訂抵押權存續期間屆滿前，再發生之債權，仍為最高限額抵押權效力所及。經查：
㈠兩造均不爭執系爭房地於八十七年六月間，曾經被上訴人以對張東榮
之支付命令向原審聲請強制執行，嗣經被上訴人撤回等情，則參諸前開說明，自與未實行抵押權無異，因此，尚不得以被上訴人於該強制執行事件中，既已知悉系爭房地遭查封即遽謂系爭抵押權確定之事由發生。此外，被上訴人否認撤回對系爭房地之前開強制執行事件，係因與上訴人間經決算或對清償額度有協議存在，且上訴人並未舉證證明與被上訴人間確有結算或協議存在，故上訴人主張系爭抵押權已經結算而確定，要無足採。
㈡系爭房地既設定本金最高限額二百四十萬元抵押權，且明定其存續期
間為自八十三年一月二十七日起至一一三年一月二十七日止，有系爭房地之登記謄本存卷可證，揆諸上揭判例意旨，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，是系爭抵押權所擔保之一百九十四萬元債權，雖據上訴人清償完畢，但就上訴人自認其於取得系爭房地所有權之後，係由上訴人為抵押債務人向被上訴人借款，重新設定最高限額二百五十萬元之第二順位抵押權，並未塗銷系爭抵押權等情觀之，足認系爭抵押權於上訴人將借款清償張東榮之借款債務一百九十四萬元後，系爭抵押權仍不受影響，自得對當時已存在之債權或其後將發生之債權繼續存在，復因存續期間亦未屆至，則該最高限額抵押權所擔保之債權金額即無從確定，再觀諸系爭抵押權聲請登記時，被上訴人與張東榮所簽訂之系爭抵押權設定契約書其他約定事項第一條即明載：「擔保物提供人為擔保債務人對抵押權人臺灣中小企業銀行股份有限公司（包括總行及所屬各分支機構，以下同），在抵押權來所負票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務（如應返還之押租金等），並包括其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用、損害賠償及其他有關費用之清償，特提供前列擔保物設定抵押權與抵押權人。」是系爭抵押權擔保之債務範圍至為明確。準此，則本件債務人張東榮除向被上訴人借款外，復於八十三年一月十一日擔任張東華向被上訴人借款二百八十六萬元之連帶保證人，且因張東華未按期繳款，經被上訴人銀行竹南分行取得支付命令後，據以向原審聲請強制執行張東華所有之不動產受分配後，尚不足受償二百零一萬三千八百五十九元等情，已如前述，則被上訴人抗辯張東榮對其負有保證債務，屬於系爭抵押權契約所訂定之被擔保債權，又因張東華迄未清償，其自得對抵押之不動產行使權利，應堪採信。從而上訴人主張系爭抵押權所擔保之債務，已因上訴人清償而不存在云云，顯違最高限額抵押權之特性及擔保機能，委無足取。
（二）、按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條第
二項定有明文。本件上訴人及張東榮與被上訴人間，以系爭房地所設定之最高限額抵押權，係屬定有存續期間之情形，已如前述，依上開說明，此項約定之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，故凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，雖本件所設定之最高限額抵押權所擔保之債權，本具有其不特定性，於設定抵押權後，是否會發生擔保之債權及發生債權之額度為何，對於抵押人在訂立抵押權設定契約時，亦具有某種程度之不可預測性，然如前所述，以本件被上訴人所辯張東榮尚未清償之連帶保證債務觀之，其本質上既屬契約明訂擔保之債權範圍，並非純係偶發性之債務而使抵押人或債務人有負擔無法預測之危險，上訴人若欲塗銷系爭抵押權，自應代為清償該筆連帶保證債務，是該保證債務既在系爭抵押權所擔保之範圍內，尚難徒因被上訴人不同意塗銷系爭抵押權，即遽認其行使權利有違反誠實信用原則，自屬當然。
至上訴人主張被上訴人故意隱瞞張東榮之保證債務，使上訴人誤為清償張東榮之借款債務云云，本應由上訴人就其主張負舉證責任，乃上訴人就此既無法舉證以實其說，復抗辯原判決就舉證責任分配不當諸語，自不足取。
（三）、綜右所述，系爭抵押權所擔保之一百九十四萬元債權，雖據上訴人清償
完畢，惟系爭抵押權既不受影響，仍對當時已存在之債權或其後將發生之債權繼續存在，且張東榮既擔任張東華向被上訴人借款二百八十六萬元之連帶保證人，並因張東華未按期繳款，尚積欠被上訴人本息共計二百零一萬三千八百五十九元之債務未清償，是張東榮另對被上訴人負有保證債務，屬於系爭抵押權契約所訂定之被擔保債權，被上訴人自得對系爭房地行使權利，自屬當然，從而上訴人先位聲明請求被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷，自屬無據，不應准許。
（四）、上訴人之先位聲明既屬無據，自應就其備位聲明加以審酌。按所謂最高
限額抵押契約，係指所有人提供抵押物與債權人訂立在一定金額限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，易言之，債務人於抵押契約所定存續期間內對債權人所負債務，於最後決算時，在最高限額之債權，均有擔保效力，故已發生之一宗債權，縱因清償而消滅，不問其清償係由主債務人或連帶保證人或物上保證人或第三取得人所為，抵押權均不受影響，仍對當時已存在之他宗債權或其後將發生之債權繼續存在。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消減，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。故主債務人於抵押權存續期間內向債權人借款後，雖由連帶保證人向債權人清償，但擔保物權在抵押權存續期間內應解為並不移轉於連帶保證人，此即最高限額抵押權與普通抵押權不同之處。承前所述，本件張東榮除向被上訴人之借款債務外，對於張東華向被上訴人借款之連帶保證債務迄未清償，揆諸前開說明，系爭抵押權對張東榮尚未清償之保證債務仍發生擔保之效力，上訴人自不得依據民法三百十二條、第二百九十五條第一項之規定，主張被上訴人之系爭擔保物權其中二百四十分之一百九十四移轉於伊，而與上訴人共有，要屬無疑。
（五）、本件上訴人於原審係主張系爭抵押權已因上訴人代為清償張東榮之借款
債務一百九十四萬元而消滅，並於原審協議簡化整點時已具體表示兩造所爭執之事項，其中第一項為被上訴人未塗銷系爭抵押權登記，是否有違誠實信用原則，是本件訴訟標的為抵押債權消滅而請求塗銷系爭抵押權登記，自屬當然。按「受命法官為闡明訴訟關係，得為下列各款事項，並得不用公開法庭之形式行之：．．．㈢整理並協議簡化爭點．．．
」、「當事人就其主張之爭點，經依第一項第三款或前項為協議者，應受其拘束，但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。」民事訴訟法第二百七十條之一第一項第三款、第三項著有明文；又當事人就訴訟標的法律關係前提之權利或法律關係所為之陳述，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前為相同之陳述，倘當事人對之具有實體法上處分權，已充分明瞭該陳述之內容及其法律上之效果，且無害於公益，又經當事人整理並協議簡化爭點者，為尊重當事人之權利主體地位，對於訴訟審理範圍及事實主張、證據提出具有決定之權能，以資平衡保障其實體利益及程序利益，並節省司法資源之付出，應認法院即可以該當事人協議簡化後之相同陳述內容為裁判之依據，無庸再就該相同陳述內容另為調查審認，最高法院九十二年度台上字第一五四七號著有判決要旨足資參照。經查本件原審已行協議簡化爭點之程序，上訴人於原審協議簡化爭點時，並未依據消費者保護法之規定而為主張，已如前述，則上訴人應受其拘束，不得再為主張，是其於本院再主張依消費者保護法之相關規定，主張上訴人以「借新還舊」之方式承擔前順位之抵押權債務，經清算應償還之金額為一百九十四萬元，被上訴人當時並未告知另有超過最高額之保證債務，上訴人自不應受其拘束云云，尚屬無據，本院認為自無庸加以審究，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人雖清償系爭抵押權所擔保張東榮對被上訴人之一百九十四萬元債權，惟因張東榮擔任張東華向被上訴人借款二百八十六萬元之連帶保證人，並因張東華未按期繳款，尚積欠被上訴人二百零一萬三千八百五十九元之本息債務未為清償，是系爭抵押權對張東榮尚未清償之連帶保證債務仍發生擔保效力，被上訴人自得對系爭房地行使權利，且因系爭抵押權為最高限額抵押權，擔保物權在存續期間內並不移轉於代為清償之保證人或物上保證人，則上訴人先位聲明請求被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷，及備位聲明主張被上訴人之系爭抵押權登記其中二百四十分之一百九十四應移轉予上訴人，而與上訴人共有，於法均屬無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十七 日~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松~B2 法 官 王重吉~B3 法 官 李寶堂右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 廖次芬中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十七 日
Ｙ