臺灣高等法院臺中分院民事判決 93年度上字第246號上 訴 人 國登營造股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 陳榮昌 律師
庚○○戊○○訴訟代理人 曾耀聰 律師被 上訴人 彰化縣彰化市公所法定代理人 丁○○訴訟代理人 甲○○
徐文宗 律師複 代理人 林雅儒 律師被 上訴人 台灣省自來水股份有限公司第十一區管理處法定代理人 己○○訴訟代理人 劉北元 律師複 代理人 楊俊彥 律師複 代理人 乙○○上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年7月8日臺灣彰化地方法院92年度訴字第325號第一審判決提起上訴，本院於95年3月14日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人彰化縣彰化市公所、台灣省自來水股份有限公司第十一區管理處應連帶給付上訴人新台幣柒拾陸萬玖仟捌佰柒拾玖元及自民國九十二年四月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
上訴人假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、兩造之聲明：
（一）上訴人方面：求為判決：
１、原判決廢棄。
２、被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（以下同）一百五十三萬九千七百五十八元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
３、上訴人願供供擔保，請准為假執行宣告。
（二）被上訴人彰化縣彰化市公所（以下稱彰化市公所）、台灣省自來水股份有限公司第十一區管理處（以下稱自來水公司）方面：均求為判決駁回對造之上訴。
二、本件上訴人起訴主張：伊承攬訴外人中華電信股份有限公司（以下稱中華電信公司）所發包位於彰化市○○路「彰化長途通信中心」地下二層、地上九層建築物新建工程（下稱系爭工程），訂約後依約進行施工，民國（下同）九十一年五月三十一日晚間大雨，工地附近由被上訴人負責管理之排水溝閘門因有光纖管線而未能關閉，大量水流宣瀉而下，且被上訴人自來水公司前曾發包排水溝內管線工程，驗收時疏未注意將排水溝內之模板支撐拆除，被上訴人彰化市公所負責養護上述排水溝，亦疏未注意排除排水溝內之模板，未善盡養護義務，致模板阻塞水流，排水溝之洪水夾帶泥砂流入上訴人公司承攬之系爭工程工地內，貫入系爭工地地下二樓結構體工程，致工地鄰房即門牌號碼彰化縣彰化市○○路○段○○○號前與工地鋼板椿前空地路基塌陷，已施作之工程嚴重受損。經台灣省土木技師公會鑑定結果認為本件事故係因排洪溝閘門內有光纖管線無法關閉、排水溝為土溝並未施作混凝土溝側牆、被上訴人自來水公司曾發包於排水溝進行管線工程未將模板支撐拆除阻礙水流所致。並認定伊之工地修復費用為：（１）塌坍處ＣＣＰ灌漿搶修（工帶料）費用四十六萬五千元；（２）排水溝側牆緊急搶修施作ＲＣ費用三十一萬二千元；（３）塌坍處回填級配夸實費用四萬三千二百元；（４）８７０號塌坍處瀝青路面修補費用三萬元；（５）流入工地泥漿廢棄物清理運離費用三十五萬二千元；（６）８７０號採光傾斜調整修理（工帶料）費用一萬元；（７）８７０號圍牆傾斜修復（工帶料）費用五千元；（８）零星整修及運、雜費費用十二萬一千七百二十元；（９）利潤、稅捐、管理費（15％）費用二十萬零八百三十八元，合計一百五十三萬九千七百五十八元。被上訴人彰化市公所、自來水公司均未注意將排水溝內之模板清除，致模板阻塞水流，排水溝之洪水夾帶泥砂流入上訴人公司承攬之系爭工程工地內，貫入系爭工地地下二樓結構體工程，以此行為使上訴人受損害，應對上訴人負連帶賠償責任。又被上訴人為上開工作物（排水溝）內模板之所有人，因該工作物之設置、保管有欠缺，致上訴人權利受損害，亦應對上訴人負連帶賠償責任，另被上訴人自來水公司就上述排水溝管線工程驗收時未注意將模板清除即准予驗收，對該排水溝管線工程之指示顯有過失，亦應對上訴人負賠償責任等情，爰本於侵權行為及工作物所有人賠償責任、定作人之指示有過失等法律關係，依據民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項前段、第一百八十九條、第一百九十一條第一項前段、第一百九十六條規定，求為命被上訴人彰化市公所、自來水公司連帶給付上訴人一百五十三萬九千七百五十八元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計付利息，並宣告假執行之判決。
二、
（一）被上訴人彰化市公所則以：上開排洪溝閘門，係屬訴外人台灣彰化農田水利會（下稱農田水利會）管理而非由伊管理；又排水溝係於七十八年間由訴外人公路總局第二區工程處（下稱公路局）以函文交由伊管領養護，伊接收管理後，始終保持原狀並維持其排水功能，並無加設混凝土側墻之義務，排水溝內之模板未拆除，非伊之過失，上訴人主張之損害，與伊無關。鑑定報告未依據建築規則等相關規定分析損害原因，上訴人之請求並無理由等語，資為抗辯。
（二）被上訴人自來水公司則以：伊非上述模板之所有權人，上訴人依據民法一百九十一條規定請求伊應負工作物所有人賠償責任，為無理由。又鑑定報告認模板未拆除致水流不暢流入工地造成被上訴人之工地受損云云，純係鑑定人員個人臆測之詞，不足作為被上訴人自來水公司應負賠償責任之依據；又上開鑑定報告所附修復費用估算表其中所列費用仍未盡翔實；且排水溝內之模板未能拆除，亦係因上訴人於排水溝上方堆置建築材料、雜物，致難以拆除模板，上訴人請求被上訴人負賠償責任即有未洽等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人以二億六千四百五十八萬元承攬訴外人中華電信公司位於彰化市○○路「彰化長途通信中心」地下二層、地上九層建築物新建工程。
（二）九十一年五月三十一日晚間下大雨，上述工程旁之排水溝閘門因有光纖管線無法關閉，排水溝之水夾帶泥砂流入系爭工程工地內，貫入正進行施工之地下二樓結構體工程。
（三）被上訴人自來水公司前曾發包於上述排水溝內裝設管線工程，承攬人未將部分模板支撐拆除。
（四）前述排水溝係由台灣省交通處公路局第二區工程處函請上訴人彰化市公所負責管理養護。
四、
（一）被上訴人自來水公司自承伊曾於九十年間，與訴外人欣興水電行即陳進興訂立工程契約，由欣興水電行即陳進興承攬前述排水溝內之管線汰換工程，依被上訴人自來水公司所提出之上述工程契約書第十五條第四款約定：「工程竣工後，乙方（即承攬人欣興水電行，以下同）應對施工期間損壞或遷移之甲方（即定作人被上訴人自來水公司，以下同）設施或公共設施予以修復或回復，並將現場堆置的施工機具、器材、廢棄物及非契約所應有之設施全部運離或清除，並填具竣工報告，經甲方勘驗認可，始得認定為工程完工」等語（見外放之工程契約書第二十九頁），被上訴人自來水公司又自承上述工程業經伊公司驗收完畢，足見上述工程已竣工，則依上開約定，被上訴人自來水公司於工程驗收時，應注意並能注意承攬人欣興水電行須依約將現場所遺留之模板全部清除勘驗認可後始能完成驗收，竟疏未注意，未詳予勘驗工地即排水溝內之模板是否完全清除，即准予驗收，任令上述模板留置於現場，致上述時間下雨阻礙排水溝之水流，洪水流入上訴人之系爭工地內造成損害，顯見被上訴人自來水公司（定作人）對於工作之指示有過失，按民法第一百八十九條規定：「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任，但定作人．．．指示有過失者，不在此限」。本件被上訴人自來水公司發包上述排水溝管線工程，於驗收時，對於承攬人是否已將排水溝內所遺留之模板全部清除，未詳予勘驗，即准予驗收，顯見被上訴人自來水公司（定作人）對於該工程之指示有過失，依上開規定，就排水溝內模板未清除而不法侵害他人（上訴人）之權利，應負損賠償責任，是上訴人依據民法第一百八十九條規定，請求被上訴人自來水公司賠償損害，自屬有據。
（二）次按市區道路條例第三條規定：「市區道路附屬工程，指下列規定而言：一、連接道路之渡口、橋樑、隧道等。二、道路之排水溝渠、護欄、涵洞、緣石、攔路石、擋土牆、路燈及屬於道路上各項標誌、號誌、管制設施、設備等」。同條例第五條規定：「市區道路之修築、改善、養護，其在縣轄區內者，得由各有關鄉（鎮、市）公所辦理之」。又台灣省市區道路管理規則第四條第四款二目規定：「有關市區道路之修築、改善、及養護計畫之擬訂與執行事項」，係屬市政府工務局之權責。上開排水溝係由公路局規劃、修築，於七十八年間始由公路局點交予被上訴人彰化市公所管理養護等情，有上訴人所提公路局函四份、彰化市公所函一份附卷可稽（見原審卷第三十二頁至第三十八頁）。被上訴人自來水公司係上述排水溝之養護機關，對該排水溝即負有養護之責。又依依台灣省市區道路管理規則第十五條規定：「市區道路兩旁溝渠不得加以侵占、利用、堆置雜物或設置其他有礙水流之物體。管理機關並應會同有關單位定期或經常派員全面檢視，如發現違規情事，應即依法排除」。而所謂「管理機關」，依同規則第三條規定：「本規則所稱市區道路管理機關．．．在鄉、鎮、縣轄市為鄉、鎮、縣轄市公所」。是被上訴人彰化市公所係系爭水溝之主管機關，且依台灣省市區道路管理規則第十五條規定，被上訴人彰化市公所應經常派員檢視，並排除水溝內之雜物，以免妨礙水流。被上訴人彰化市公所於92.5.14所提出書狀中亦自承「被告（指被上訴人彰化市公所）對於排水溝之管理亦僅在維持排水溝作為排水之功能」等語，此外，復有台灣省交通處公路局第二區工程處78.11.2函被上訴人彰化市公所，載稱：「彰化市○○路水溝加蓋工程已完工驗收，茲訂於78年11月15日上午十時在本處第三工務段會齊前往現場點交，由貴所管理養護，請派員會辦」，足見被上訴人彰化市公所確為系爭水溝之養護機關，依法有排除有礙水流之物體之義務。竟未確實排除上述模板，致被上訴人自來水公司委請訴外人陳進興即欣興水電行施作之工程，在90.12.13工程完工，
90.12.19驗收完畢（見被上訴人自來水公司94.11.4所提驗收紀錄），竟遲至91.5.31本件事故發時，長達五個多月時間，仍未依上開規定排除其水溝內之板模，上訴人主張被上訴人彰化市公所應就本件上訴人所受損害，負損害賠償責任，自非無據。被上訴人彰化市公所雖辯稱板模未拆除，與本件損害之發生無關等語。然查，前述排水溝內板模未拆除，會使水溝水容量減少，造成堵塞，尤其本件之板模，有一部分係直立式之支架，更容易造成垃圾堵塞，使水流不順暢，台灣省土木技師公會鑑定報告亦認為：「由於板模未拆除，使得水溝易產生阻塞產生水流不順暢之現象，再加上前一段水溝恰巧為土溝（排洪溝閘門接著土溝，接著為此段模板未拆除之排水溝．．．），使得水流對土溝壁沖刷的情形更嚴重」等語（見鑑定報告書第四頁倒數第十四行起），該鑑定報告結論第2點更直指：「造成路基塌陷之次要因素為排水溝內之模板未拆除」等語（見鑑定報告第五頁）。足見被上訴人彰化市公所辯稱板模未拆除與損害之發生無關云云，並無足採。上訴人主張被上訴人彰化市公所有違反上開規定之過失，即屬可取。而前述市區道路條例、台灣省市區道路管理規則有關管理機關應經常派員檢視水溝，排除水溝內雜物之規定，其立法意旨在促使管理機關隨時檢視水溝，排除障礙物，以免妨礙水流，造成災害，其性質屬保護他人之法律，被上訴人彰化市公所違反上開規定，致排水溝內之模板阻礙水流，流入上訴人施作之工地內，使上訴人受損害，依民法第一百八十四條第二項規定，應對上訴人負賠償責任，是上訴人本於侵權行為之法律關係，請求被上訴人彰化市公所賠償，亦屬有據。
（三）被上訴人雖抗辯稱：縱令上訴人之主張屬實，惟依上訴人之主張，本件係因被上訴人自來水公司及被上訴人彰化市公所之承辦人員於執行職務行使公權力時，故意或過失不法侵害人民權利，上訴人僅能依國家賠償法請求賠償損害，不能依民法侵權行為之規定求償，玆上訴人依民法侵權行為之規定求償，即非有據等語。惟為上訴人所否認。按國家賠償法第二條第二項規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任」。該條所謂「行使公權力」，係指公務員屬於國家機關之地位，行使統治作用之行為而亦即國家機關運用命令及強制手段干預人民自由及權利之行為。本件依上訴人之主張，其工地已施作之工程受損，係由於被上訴人自來水公司發包排水溝管線汰換工程驗收時未依約要求承攬人將排水溝內之模板清除即准予驗收，致模板阻礙水流，上述時間大雨，排水溝之水流入工地造成損害，惟被上訴人自來水公司上述發包排水溝內管線汰換工程，與承攬人欣興水電工程行訂立工程契約書，將該工程發包給欣興水電工程行施作之行為，係屬私經濟行為，並非基於國家機關之地位，運用命令及強制手段而行使統治作用之行為。自非上述法條所定「行使公權力」之行為。又上述阻礙水流之模板，係上述排水溝內管線汰換工程之承攬人為進行管線汰換工程而臨時搭設者，並非被上訴人自來水公司設置之工作物，被上訴人自來水公司就上述模板，自無國家賠償法第三條第一項所稱公有公共設施設置或管理有欠缺致人民生命、身體或財產受損害應由國家負損害賠償責任問題。又依上訴人之主張，被上訴人彰化市公所亦係因未注意將排水溝內承攬被上訴人自來水公司排水溝管線汰換工程之包商遺留於排水溝內之模板清除，致模板阻礙水流，排水溝之雨水流入上述工地，使上訴人已施作之工程受損，並非被上訴人彰化市公所之職員行使公權力而有何行政處分行為或設置公有公共設施或管理公有公共設施有所欠缺造成上訴人損害，是上訴人亦不得依據國家賠償法規定，對被上訴人彰化市公所請求賠償。綜上所述，本件並不符合國家賠償法第二條、第三條所定之要件，上訴人指稱伊不得依國家賠償法請求被上訴人賠償，得另依侵權行為等其他法律關係向被上訴人求償，尚非無據。被上訴人上開抗辯，即不足採。
（四）如上所述，被上訴人自來水公司、被上訴人彰化市公所均未注意將排水溝內承攬被上訴人自來水公司排水溝管線汰換工程之包商遺留於排水溝內之模板清除，致模板阻礙水流，前述日期下大雨，排水溝之雨水流入上述工地，使上訴人已施作之工程受損，被上訴人自來水公司、被上訴人彰化市公所上開行為，共同不法侵害上訴人之權利，應依民法第一百八十五條第一項規定，對上訴人連帶負損害賠償責任。
（五）本件事故發生後，經台灣省土木技師公會就損害原因及責任鑑定結果，認為：「．．．91年5月31日晚上，於彰化地區降下豪雨，使得排洪溝水位上升．．．排洪溝與工地前水溝連接之閘門．．．因有光纖纜線通過，使得閘門無法關閉，由於閘門無法關閉，使得部分洪水經由閘門流入工地前之排水溝．．．．自來水公司委託欣興水電工程行於排水溝下方進行管線工程，工法採用推進工法，其施工時，須將部分水溝挖除，於施工完成後，將該水溝復原．
．．．該工程水溝蓋完工後，並未將模板支撐拆除．．．使得水溝易生阻塞，產生水流不順暢之現象，再加上前一段水溝恰巧為土溝，使得水流對土溝壁沖刷的情形更為嚴重」等語，有鑑定報告附卷足憑（見外放之鑑定報告第四頁）。並認定修復費用為：（１）塌坍處ＣＣＰ灌漿搶修（工帶料）費用新台幣（下同）四十六萬五千元；（２）排水溝側牆緊急搶修施作ＲＣ費用三十一萬二千元；（３）塌坍處回填級配夸實費用四萬三千二百元；（４）８７０號塌坍處瀝青路面修補費用三萬元；（５）流入工地泥漿廢棄物清理運離費用三十五萬二千元；（６）８７０號採光傾斜調整修理（工帶料）費用一萬元；（７）８７０號圍牆傾斜修復（工帶料）費用五千元；（８）零星整修及運、雜費費用十二萬一千七百二十元；（９）利潤、稅捐、管理費（15％）共二十萬零八百三十八元，合計一百五十三萬九千七百五十八元（見同鑑定報告第二十八頁）。民法第二百十三條第一項規定：「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀」；第三項規定：「第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀」。被上訴人自來水公司、被上訴人彰化市公所應連帶賠償上訴人之損害，業如上述，上訴人請求被上訴人自來水公司、被上訴人彰化市公所支付回復原狀所必要之費用，自屬正當。上開回復原狀之費用中之第１至８項費用，係就工地受損部分之修補必要費用，至於第９項「利潤、稅捐、管理費（15％）共二十萬零八百三十八元」部分，若上訴人委由第三人修補，第三人必向上訴人收取相當於修補總額15％之「利潤、稅捐、管理費」，若由上訴人自行修復時，須另加計稅捐、管理費等15％之情，亦經上開鑑定報告書載明（見上述鑑定報告第五頁），是上述鑑定報告中第９項之「利潤、稅捐、管理費（15％）共二十萬零八百三十八元」，亦屬回復原狀之必要費用，上訴人亦可向被上訴人請求賠償，被上訴人就此項費用，抗辯稱鑑定報告第９項並非回復原狀必要費用，不可求償云云，即無足採。又上述鑑定報告，就工地受損部分，就各項損害回復原狀所需施作之工程數量、單價詳細列載計算其金額（見該鑑定報告第28頁），被上訴人指稱鑑定報告未就各項損害項目詳細計算回復原狀所需之金額等語，尚非有據。從而上訴人請求被上訴人連帶給付一百五十三萬九千七百五十八元，即屬正當。
（六）民法第二百十七條第一項規定：「損害之發生擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額」。本件被上訴人自來水公司曾將排水溝管線汰換工程發包予訴外人欣興水電工程行施作，模板為欣興水電工程行施作上開管線汰換工程時為支撐而僱工裝設等情，業經證人陳進興結證在卷（見原審卷第七十五頁）。上訴人於系爭工程施工時，曾將工程雜物堆置於排水溝溝蓋上，導致排水溝管線汰換工程之承攬人欣興水電行難以進行模板拆除工作之情，亦經證人陳進興證述在卷（見原審卷第七十五頁），鑑定人林峰旭亦證稱：當時確有角材、模板堆置在入口處等語（見原審卷第一六八頁）。準此，上開模板未拆除，其原因除被上訴人上開過失外，上訴人於系爭工程施工時，曾將工程雜物堆置於排水溝溝蓋上，導致排水溝管線汰換工程之承攬人欣興水電行難以進行模板拆除，此亦同為模板未能拆除之原因，顯見上訴人對於本件損害之發生與有過失，本院自得依上述規定，減輕被上訴人之賠償金額，經審酌本件事故之情節，認兩造之過失程度相同，應減輕被上訴人賠償金額二分之一，即被上訴人自來水公司、被上訴人彰化市公所應連帶賠償上訴人769879元〔0000000元×（1－
0.5）=769879〕。上訴人請求被上訴人自來水公司、被上訴人彰化市公所連帶給付上開金額及自訴狀繕本送達翌日即92年4月15日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，原審就此部分，為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴論旨，就此部分指摘原判決失當，求予廢棄，為有理由，應由本院將此部分廢棄，改判如主文第二項所示。所命給付之金額未逾新台幣一百五十萬元，本院判決後兩造均不得上訴而告確定，無宣告假執行必要，上訴人聲請宣告假執行，即有未合，其假執行之聲請應予駁回。至超過上開範圍部分，上訴人之請求即屬無據，原審就此部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，核無不合，上訴論旨，就此部分指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，上訴人另主張被上訴人彰化市公所係上開閘門之管理機關，未善盡管理義務，有光纖纜線卡住致閘門無法關閉，造成溝水沖入上訴人之工地，使上訴人受損害；被上訴人自來水公司曾發包排水溝管線汰換工程，上述模板係被上訴人自來水公司所有，竟於工程完工驗收時未要求承攬人將模板清除使上訴人工地受損害，應依民法第一百九十一條規定對上訴人負賠償責任等語，無庸再予審究，以及兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核於判決結果無影響，無庸逐一論述，均附此鈙明。
六、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 28 日
民事第五庭審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑法 官 邱森樟以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官 鄧智惠中 華 民 國 95 年 3 月 31 日
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