臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度上字第二五三號
上 訴 人 戊○○
丁○○己○○被 上訴人 丙○○
乙○○甲○○庚○○右當事人間確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國九十三年六月二十九日臺灣彰化地方法院第一審判決（九十三年度訴字第三○五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣彰化地方法院。
事 實
甲、上訴人方面：本件未行言詞辯論，據上訴人提出之書狀所載：
一、聲明：⒈原判決廢棄。
⒉右廢棄部分，請求（一）確認被告庚○○對於被告丙○○所有坐落彰化縣○村
鄉○○段第七八一地號、地目建、面積六七八點五八平方公尺土地之應有部分二十四分之九，於九十二年十一月十四日設定之新台幣一百萬元最高限額抵押權不存在，被告庚○○並應就上開抵押權登記予以塗銷。（二）確認被告甲○○對於被告丙○○所有坐落彰化縣○村鄉○○段第七八○地號、地目建、面積一四一四點○七平方公尺土地之應有部分二十四分之三，於九十一年十二月十二日設定之新台幣二百萬元抵押權不存在，被告甲○○並應就上開抵押權登記予以塗銷。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述略以：⒈本件係消極確認之訴應由被上訴人就抵押債權及抵押權之存在負舉證責任：按
最高法院四十二年台上字第一七○號判例：確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。本件上訴人起訴意旨略以：因對被上訴人丙○○、乙○○有債權，並對其等執行分配不足所有債權憑證〔證
二、債權憑證影本二份〕，遂再執行時因上訴人認拍賣之價格過高，欲與被上訴人協調清償方法，並撤回強制執行，而債務人二人則分別設定系爭二筆抵押權，致損害上訴人權益，因此有令被上訴人間提出借貸金往來明細，以昭信服，且被上訴人間有親戚關係，難認有鉅大借貸關係存在，而請求確認抵押權債權不存在及塗銷抵押權之訴。則就本件原告起訴之原因事實而言，係認被上訴人間無實質之借貸關係存在，其訴訟標的為抵押債權及抵押權不存在之法律關係，性質上屬確認法律關係不存在之消極確認之訴，被上訴人主張其間有該抵押債權之存在，依上述說明，自應負舉證責任甚明。原審徒以上訴人無法舉證說明，而為不利上訴人認定，自非妥適。
⒉又按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起。而所謂即受
確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言〔最高法院四十二年台上字第一○三一號判例參照〕。查本件上訴人對被上訴人主張渠等抵押債權及抵押權不存在，而被上訴人，既有爭執，而抵押債權及抵押權存否，關係前揭抵押權之存續而影響上訴人之債權確保及受清償，上訴人私法上之地位即有受侵害之危險，且得以本件確認之判決除去，上訴人提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益。
乙、被上訴人方面：本件未行言詞辯論，被上訴人亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理 由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決而將該事件發回原法院，民事訴訟法第四百五十一條第一項前段定有明文。
二、按審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。民事訴訟法第一百九十九條第二項定有明文。此項闡明權為審判長之權利，亦為其之義務。倘審判長違背此項闡明之義務，其訴訟程序即有重大瑕疵，法院本此有瑕疵之辯論所為之判決，亦屬違背法令，最高法院著有四十三年台上字第一二號判例可稽。查本件上訴人於原審為原告，起訴時於起訴狀列載被告為丙○○、乙○○二人，訴之聲明記載為：「⒈確認被告，坐○○村鄉○○段地號七八一田面積六七八．五八平方公尺持分二十四分之九，員林地政事務所收件員收九二字第一一一○八○號債權人庚○○住彰化縣○○鄉○○村○○街○○○巷○○號本金最高限額新台幣壹佰萬元之抵押權設定不存在。⒉○○村鄉○○段○○○○號面積一四一四．○七平方公尺持分二十四分之三，丙○○所有，員林地政事務所收件九一員資字第一五○○○○號，債權人甲○○住台北縣新莊市○○里○○鄰○○街○○○號之三新台幣貳佰萬元之抵押權設定不存在，及塗銷抵押權登記。⒊訴訟費用由被告負擔。」其後，以準備書狀追加被告甲○○、庚○○二人，並於狀內記載：「訴之聲明部分：如九十三年四月一日呈𨔛起訴狀。」準此以觀，上訴人於原審起訴列載並追加被告後，其訴之聲明究對四名被告為或各為如何請求並不明確，原審法院未行使闡明權，命原告為敘明或補足，並記明筆錄，雖逕自整理認為原告訴之聲明為：「㈠確認被告丙○○所有坐落彰化縣○村鄉○○段第七八一地號、地目建、面積六七八˙五一平方公尺土地之應有部分二十四分之九，於九十二年十一月十四日設定予被告庚○○之新臺幣（下同）一百萬元最高限額抵押權不存在，並予以塗銷抵押權登記；㈡確認被告丙○○所有坐落同段第七八０地號、地目建、面積一四一四˙０七平方公尺土地之應有部分二十四分之三，於九十一年十二月十二日設定予被告甲○○二百萬元之抵押權不存在，並予以塗銷抵押權登記。」等云，惟對被告乙○○部分，則未列載原告對其請求之內容。似此，原告對乙○○部分，既無訴之聲明，則依民事訴訟法第二百四十四條第一項第三款之規定，其起訴並不合程式，審判長應定期補正，如未補正，則應依同法第二百四十九條第一項第六款規定認其訴為不合法以裁定駁回之，始為正當。乃本件原審法院未依前述行使闡明權，而於逕自列載之聲明中並無對被告乙○○有所請求（聲明）之情況下，復以原告對乙○○之訴（請求）為無理由予以駁回，殊屬矛盾違法不當。是其逕自列載之訴之聲明是否符合原告之原意，不無疑義，更涉及是否認作聲明或訴外裁判等問題。綜上所述，本件原判決法院未盡行使闡明權之義務，其訴訟程序顯有重大瑕疵，原告受敗訴判決而提起上訴，指摘原判決不當，為維持其審級利益之必要，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原法院更為審理，俾資適法。
三、據上論結，本件第一審訴訟程序有重大瑕疵，依民事訴訟法第四百五十一條第一項判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十七 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 古金男~B3 法 官 邱森樟右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 茆亞民中 華 民 國 九十三 年 九 月 三十 日
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