臺灣高等法院臺中分院民事判決 93年度上字第285號上 訴 人 吳田川即祭祀公業吳萬管理人訴訟代理人 周志峰律師被 上訴人 己○○
甲○○丙○○戊○○丁○○乙○○午○○壬○○庚○○辰○○寅○○卯○○丑○○子○○巳○○癸○○共 同訴訟代理人 陳益軒律師複 代理人 黃柏霖律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於民國93年8月27日臺灣彰化地方法院92年度訴字第752號第一審判決提起上訴，經本院於94年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用，均由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：㈠祭祀公業吳萬係由吳萬之子吳玉明或孫吳進、吳益、吳臨
、吳順以其遺產所設立，且被上訴人為吳玉明、吳臨之直系血親男性子孫，依法享有祭祀公業吳萬之派下權。惟上訴人於民國九十二年間，向彰化縣二水鄉公所申報祭祀公業吳萬派下全員系統表與現員名冊時，竟未將被上訴人列為派下員，否認被上訴人為祭祀公業吳萬之派下員，致侵害被上訴人對祭祀公業吳萬之派下權。
㈡被上訴人於本院補陳：
①被上訴人之先祖吳臨確為第十七世吳玉明之子：
⒈「靖邑渡臺歷代始高曾祖顯考光韋顯考妣吳公媽傳流
一派宗親神位」（下稱靖邑渡臺神主牌位）係由兩造共同祭祀：
⑴依原審九十三年一月十六日現場勘驗之結果，祭祀
公業吳萬所有坐落系爭土地上之祭祀公廳內，其神桌上供奉有三塊神主牌位，擺設中央後方者為「靖邑渡臺神主牌位，前方者為「皇民堂上始祖顯考妣吳公媽一派宗親神位」（下稱皇民堂上神主牌位），左側為「靖邑歷代始高曾祖顯考妣吳公媽老孺人傳流一派宗親位」（下稱靖邑歷代神主牌位），此有勘驗筆錄、現場照片在卷可稽。鈞院九十四年三月十四日再次現場勘驗結果亦同。而被上訴人主張擺設神桌中央之靖邑渡臺神主牌位，係由兩造共同祭祀之事實，業據上訴人於原審九十二年十月三十日準備程序期日自認無訛，應信為真實。上訴人嗣後雖翻異前詞，否認被上訴人有祭祀靖邑渡臺神主牌位之事實。惟按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第二百七十九條第三項定有明文。上訴人既未能舉證證明其前開自認與事實不符，且未經被上訴人同意，自不得為自認之撤銷。上訴人抗辯伊未曾自認，原審法官詢問時之語氣係指上訴人單獨乙造，伊當時係主張大神主牌（即靖吧渡臺神主牌位）僅上訴人在祭祀而已。惟查：
按原審筆錄記載：「被告：庭呈相片，原告庭呈
的神主牌是大家一起祭祀的沒錯，但是吳臨這一房另外在旁邊有一個小的神主牌，所以我認為跟吳萬是沒有關係的」。
次按上開原審筆錄雖與當事人全部語句未盡相符，然而參照當時之錄音內容「：
法官：那為什麼吳臨的名字會在你們的公媽牌裡
面？這公媽牌是你們在奉祀的公媽牌嗎？你有意見嗎？被告：對！這是我們在奉祀的公媽牌。但是他們
還有另外一個在旁邊喔！他們還有另外一個在旁邊那裡喔！午○○的父母都在那個牌子喔！法官：這個先給我。
原告複代理人：報告審判長，被告剛剛承認．．
．
法官：等一下啦，等一下啦，原告先等一下啦。
法官：你現在的意思是，現在這個大的是你們公
的，沒有問題嗎？被告：公的！我現在奉祀的是以吳萬為主的和吳
順而已，其他我不管啦，其他我沒心情拜那個，我只有拜吳萬，從有戶籍開始到現在而已。
法官：你現在的意思，吳臨這一房另外還有一個在旁邊。
被告：這裡有一個矛盾點，我覺得比較不符合。
法官：這個要附卷。被告：好。」查原審法官當時已向上訴人闡明：「你現在的意
思是，現在這個大的是你們公的，沒有問題嗎？」，上訴人亦回答：「公的」，故原審筆錄綜合上訴人當時之陳述記載，與上訴人之真意相符，並無錯誤。
⑵退步言，如鈞院認為依上訴人當時之陳述尚不成立
自認，惟靖邑渡臺神主牌位記載有被上訴人先祖諸如「吳臨」、「吳漏牛」、「吳全慶」等與上訴人先祖諸如「吳順」、「吳坪鼻」、「吳海」等，為兩造不爭執之事實，則由兩造共同祭祀該靖邑渡臺神主牌位應屬真正，且上訴人亦稱大神主牌位為「公的」，足認原審筆錄綜合上訴人當時之陳述記載，與上訴人之真意相符，並無錯誤。
⒉第十八世祖吳益（觀）應非吳玉明之子：
⑴依據靖邑渡臺神主牌位之記載，兩造所共同祭祀之
第十七世祖僅吳玉明一人，第十八世祖則有吳益觀、吳臨觀、吳進觀、吳順觀四人，參酌卷附日治時期戶口調查簿影本所載，吳臨之配偶為陳梅、吳進之配偶為林母、吳順之配偶為邱良，核與靖邑渡臺神主牌位顯考吳臨觀、吳進觀、吳順觀下方所載顯妣姓名均相符合，足見靖邑渡臺神主牌位之吳臨觀即日治時期戶口調查簿之吳臨、吳進觀即吳進、吳順觀即吳順。靖邑渡臺神主牌位背面亦載明，第十七世祖吳玉明係嘉慶戊辰年（原判決誤載為嘉慶辛未年）即民國前0000年出生、光緒己卯年即民國前三十三年死亡，第十八世祖吳益觀係嘉慶甲戌年即民國前000年出生、光緒甲午年即民國前十八年死亡，吳臨係道光壬寅年即民國前00年出生、光緒庚寅年即民國前二十二年死亡，吳進係道光丙申年即民國前000年出生、光緒甲申年即民國前二十八年死亡，吳順之出生日期未記載，僅載明係大正己未年即民國八年死亡。據此記載，第十八世祖吳益觀於民國前000年出生時，第十七世祖吳玉明年僅六歲，是吳益觀並非吳玉明之子，自堪認定。
⑵上訴人雖謂原審自行認定第十八世吳益非第十七世
吳玉明之子，顯然違背辯論主義與當事人進行主義，惟如上述，第十八世祖吳益觀既非第十七世吳玉明之子，則被上訴人於原審主張第十八世吳益為吳玉明之子即顯與事實不符，被上訴人爰依民事訴訟法第二百七十九條第三項撤銷該主張，而原判決雖有違背辯論主義之嫌，然其結論（吳臨為吳玉明之子）即為被上訴人於本件所主張者，且亦符合實體真實之發現，按民事訴訟法第四百四十九條第二項規定「原判決依其理由雖屬不當，而依其他理由認為正當者，應以上訴為無理由」，是故，被上訴人既更正吳益為吳玉明之子之陳述，原判決瑕疵已為治瘉，上訴人再為爭執者即無理由。
⒊第十七世祖吳玉明共生三子，分別係吳臨、吳進及吳順：
⑴查吳順係安政三年即民國前000年出生，為吳玉
明之三子；吳臨之子吳漏牛為吳進之子吳歹之從弟，於明治三十八年四月十七日即民國前七年自彰化廳東螺堡東堡十五庄第一八二番地吳歹戶籍分戶，另設籍在彰化廳螺東堡十五庄第一九二番地等情，此有日治時期戶口調查簿影本在卷可稽，足見吳臨與吳進確為兄弟關係，且吳臨、吳進、吳順依序於民國前八十年、七十六年、000年出生，亦與日治時期戶口調查簿關於吳順為吳玉明三子之記載，互核相符。再觀諸靖邑渡臺神主牌位關於男性先祖之記載，除第十四世祖吳光韋、第十五世祖吳忠仁、第十六世祖吳萬清即吳萬，兩造均不爭執確屬第十七世祖吳玉明之直系血親部分外，其餘大部分則分屬第十八世祖吳臨、吳進、吳順三房。其中，屬於第十八世祖吳臨一房，有第十九世祖吳牛觀即吳漏牛，第二十世祖吳全慶，第二十一世祖吳麒爐；屬於第十八世祖吳順一房者，有第十九世祖吳坪鼻、吳海、吳標，第二十世祖吳甲庚、吳甲乙、吳添
參、吳華堂、吳瑞延，第二十一世祖吳炳賢、吳賜潭。而第十九世祖吳金觀係於戊午年即大正七年即民國七年一月二十三日死亡，其下方顯妣姓名為陳爽，核與卷附日治時期戶口調查簿影本，關於第十八世祖吳進之子吳歹係大正七年三月五日死亡、前配偶為陳爽之記載，其死亡時間雖相差月餘，然死亡年份同為民國七年、配偶同為陳爽，且日治時期戶口調查簿所記載者為辦理死亡登記日期，與實際死亡日期相差數月乃屬常見，是靖邑渡臺神主牌位之第十九世祖吳金觀即為日治時期戶口調查簿之吳歹，應堪認定。第二十世祖吳炎觀係明治甲午年即民國前00年0月0日出生，核與卷附日治時期戶口調查簿影本，關於吳歹之子吳炎係於明治二十七年即民國前00年0月00日出生，亦屬相當，則靖邑渡臺神主牌位第二十世祖吳炎觀即為日治時期戶口調查簿之吳炎，應堪確認。則靖邑渡臺神主牌位之記載，屬於第十八世祖吳進一房者，即有第十九世祖吳金觀、第二十世祖吳炎觀。而靖邑渡臺神主牌位第十七世祖僅載有吳玉明一人，倘若第十八世祖吳臨、吳進並非吳玉明之子，則吳臨、吳進之後代子孫所祭祀歷代先祖豈非遺漏第十七世祖，自與常理有違。至於靖邑渡臺神主牌位雖另載有第十六世祖吳成就、吳成義，第十八世祖吳益觀，第十九世祖吳石龍、吳石象、吳粒觀等六人，無從考究與吳萬、吳玉明間有何親屬關係，然其等六人姓名下方均未記載顯妣姓名，堪認其等六人或為幼年夭折，或因未曾娶妻，均已絕嗣，兩造先祖應係基於同姓宗親情誼，為免其等六人因絕嗣無人祭祀，始將其等六人姓名列入神主牌位一併祭祀，非如上訴人所辯只要第十四世吳光韋以下之吳姓宗親即可列入靖邑渡臺神主牌位。
⑵次查上訴人雖謂原審原證二神主牌（即靖邑渡臺神
主牌位）之記載，不足認定被上訴人派下權存在云云，惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條著有明文，上訴人既主張吳氏後人抄錄靖邑渡臺神主牌位時有錯誤情形，自應就其事實負舉證責任，否則空言靖邑渡臺神主牌位不嚴謹，抑或不正確，即屬臆測之詞，自不足採。被上訴人己○○（按其係所有派下最年長者）固證述大神主牌曾有重製，惟原因係其幼時與吳甲庚與吳添貳三人在捉迷藏時，吳甲庚撞到供桌，然後大神主牌掉下來摔破了，所以吳田川的爸爸就拿去重製等語，非如上訴人所言係火災燒燬後重製，其中差別係神主牌縱然摔破，惟重製時仍有所據，故現今靖邑渡臺神主牌位之記載，應無錯誤可言。
⑶上訴人另稱「倘依原審判決思考邏輯亦可謂『倘若
第十八世祖吳益並非吳玉明之子，則吳益豈非遺漏第十七世祖，自與常理有違』，何以原審認定吳益非吳玉明之子．．．原判決無法自圓其說」云云；惟誠如上述，第十八世吳益（觀）並非吳玉明之子，而不屬祭祀公業吳萬派下員，則靖邑渡臺神主牌位缺載吳益（觀）之父，乃屬當然。是故，原判決之推論尚無矛盾之處。又上訴人以第十六世吳成就尚有後人，諸如第十七世吳五湖、第十八世吳得水、第十九世吳風、吳悔等，質疑原判決所謂第十六世祖吳成就、吳成義，第十八世祖吳益觀，第十九世祖吳石龍、吳石象、吳粒觀等六人均已絕嗣之推論，實者吳成就一房至第十九世吳風、吳悔業已絕嗣，故原判決謂第十六世「吳成就」已經絕嗣，洵屬正確。
⒋綜上所述，足認靖邑渡臺神主牌位應係第十七世祖吳
玉明之長子吳臨、次子吳進、三子吳順等三人後代子孫，為祭祀直系血親先祖即第十四世祖吳光韋、第十五世祖吳忠仁、第十六世祖吳萬清即吳萬、第十七世祖吳玉明所設置，是被上訴人主張其等先祖吳臨為吳玉明之子等語，應可採信。
②上訴人爭執戶籍謄本記載吳漏牛之叔父為吳得水，故被
上訴人之先祖吳臨與吳得水為兄弟，係吳五湖之子、吳成就之孫，並非吳玉明之子等語，然此非事實被上訴人爰否認之。經查：
⒈靖邑歷代神主牌位記載之男性先祖，計有第十四世祖
吳光韋，第十五世祖吳忠仁，第十六世祖吳成就，第十七世祖吳五湖，第十八世祖吳德水，第十九世祖吳悔、吳芳，第二十世祖吳錦。其中，第十八世祖吳德水左側顯妣姓名為卓春，核與日治時期戶口調查簿影本關於吳風、吳悔之母為卓春之記載相符；第十九世祖吳芳係同治戊辰年即民國前000年00月00日出生、大正丁已年即民國六年七月五日死亡，亦與日治時期戶口調查簿影本關於吳風係明治一年即民國前000年00月000日出生、大正六年即民國六年八月二十二日死亡之記載相當；堪認靖邑歷代神主牌位之第十八世祖吳德水即為日治時期戶口調查簿之吳得水，第十九世祖吳芳即吳風。而第二十世祖吳錦係明治壬寅年即民國前十年0月0日出生、昭和己卯年即民國二十八年十二月六日死亡，左側顯妣姓名為鄭浮，核與日治時期戶口調查簿影本關於吳漏牛之次子吳錦係明治三十五年即民國前十年0月0日出生、昭和十五年即民國二十九年一月十四日死亡，配偶為鄭浮等記載相符，則靖邑歷代神主牌位之第二十世祖吳錦即為吳漏牛之次子，即堪認定。然吳得水之子吳悔、吳風並無子嗣，其等先後於明治四十二年七月四日、大正六年八月二十二日死亡後，其所居住之彰化廳東螺堡十五庄一九一番地戶籍即登記為絕戶，此有日治時期戶口調查簿影本在卷可考。且被上訴人之第十八世祖吳臨與其後代子孫，僅有吳錦一人列名在靖邑歷代神主牌位，其餘之人非但並未列名在靖邑歷代神主牌位，更有第十八世祖吳臨，第十九世祖吳漏牛，第二十世祖吳全慶，第二十一世祖吳麒爐，列名在兩造共同祭祀之靖邑渡臺神主牌位。足見吳風、吳悔死亡後，第十六世祖吳成就一房業已絕嗣，為免日後無人祭祀，始由吳漏牛之子吳錦負祭祀之責，並另設置靖邑歷代神主牌位，由吳錦、其子即被上訴人午○○先後負責祭祀吳成就一房之同姓先祖，尚難以此推論靖邑歷代神主牌位所載第十七世祖吳五湖即為被上訴人先祖吳臨之父。況且吳錦戶籍謄本並無記載出養或過房字樣，甚至吳錦母親之墓碑亦記載六大房子孫立，益證吳錦僅係負祭祀之責，尚非出養或過房予吳風或吳悔，是被上訴人中吳錦乙房子孫仍為祭祀公業吳萬派下無疑。上訴人雖稱「依民間常理，若要挑過房來延續香火祭祀，也一定是優先挑選有共同最近親屬的支系者‧‧‧此佐證吳漏牛、吳錦等非為吳玉明的後代」云云，惟查，姑不論吳錦是否過房予吳風或吳悔（被上訴人否認有出養或過房之事實，此觀吳錦日治時期戶籍謄本並無記載出養或過房字樣至明），上訴人所謂「依民間常理，若要挑過房來延續香火祭祀，也一定是優先挑選有共同最近親屬的支系者」云云，並無依據，乃屬個人臆測之詞，不足為採。
⒉依卷附日治時期戶口調查簿影本之記載，吳臨之子吳
漏牛於明治三十八年即民國前七年四月十七日自彰化廳東螺堡東堡十五庄第一八二番地吳歹戶籍分戶後，即以吳漏牛為戶主，另設籍遷居至彰化廳螺東堡十五庄第一九二番地。當時同一戶籍內雖有吳得水之長子吳風、次子吳悔，並記載吳風之續柄即稱謂為「從兄」、「亡叔父得水之長男」，吳悔為「從弟」、「亡叔父得水之二男」。然吳風、吳悔二人於明治三十九年即民國前六年十一月二日復自吳漏牛戶籍分戶，吳悔於明治四十二年即民國前三年七月四日死亡後，吳風於大正六年即民國六年二月十五日再自彰化廳螺東堡十五庄第一九二番地，遷居至相鄰之同庄第一九一番地。另依上訴人於九十二年十月二十日準備程序期日所提出之杜賣契字書影本，吳風於大正二年即民國二年四月二十一日將其所有坐落彰化廳螺東堡十五庄第一九０番地出售予吳順之子吳坪鼻、吳海、吳標。
足見彰化廳螺東堡十五庄第一九０番地、第一九一番地於日治時期明治年間均屬吳風所有。倘若吳漏牛之父吳臨與吳得水確為親兄弟，吳漏牛即非祭祀公業吳萬之派下員，與吳順亦僅屬相同第十四世祖吳忠仁之七親等遠房堂叔姪關係，則吳漏牛於明治三十八年間自吳歹戶籍分戶後，理應與吳風、吳悔設籍遷居至吳風所有之前開第一九０番地或第一九一番地，方符常情。惟吳漏牛於明治三十八年間自吳歹戶籍分戶後，即設籍遷居至祭祀公業吳萬所有之彰化廳螺東堡十五庄第一九二番地即系爭一九二地號土地，吳風於大正六年遷居至相鄰之同庄第一九一番地後，吳漏牛並未隨同遷居，其五子吳全慶、六子吳坤山於昭和十七年即民國三十一年七月二十七日自吳漏牛戶籍分戶後，亦持續設籍居住在前開第一九二番地。再者，被上訴人之第十八世祖吳臨與其後代子孫，除負責祭祀吳風、吳悔之吳錦列名在靖邑歷代神主牌位外，其餘之人非但並未列名在靖邑歷代神主牌位，更有第十八世祖吳臨，第十九世祖吳漏牛，第二十世祖吳全慶，第二十一世祖吳麒爐，列名在兩造共同祭祀之靖邑渡臺神主牌位，是吳臨與吳順之親屬關係，應比吳臨與吳得水更為親近，吳臨與吳得水並非親兄弟，洵堪認定。
日治時期戶口調查簿關於吳風、吳悔為吳漏牛「亡叔父得水之長男」、「亡叔父得水之二男」之記載，應屬誤載。況且，稱「叔」者乃父親之弟或父親同輩中較父親年輕者而言，此乃吾人社會禮儀之基本觀念，雖吳漏牛日據時代戶籍謄本記載吳得水為吳漏牛亡叔父，然吳漏牛之父吳臨與吳得水兩人是否即為親兄弟仍有待考證，於被上訴人否認情況下，理應由上訴人舉證以實其說，上訴人驟指其二人為親兄弟殊嫌率斷。而上訴人雖爭執被上訴人先祖未居住、使用一九二號與一九三番號土地，認原判決推論被上訴人先祖吳臨與吳順之親屬關係，應比吳臨與吳得水更為親近有誤云云，然依常理戶籍登記地顯較生活中心地更能彰顯吾人宗族淵源，被上訴人先祖既設籍遷居至祭祀公業吳萬所有之彰化廳螺東堡十五庄第一九二番地即系爭一九二地號土地，則原判決採認吳臨與吳順之親屬關係，應比吳臨與吳得水更為親近，吳臨與吳得水並非親兄弟，尚無違誤。
③上訴人另主張以彰化廳東螺堡十五庄第一九一號番地（
原所有人第十九世吳風）由第二十世「吳錦」相續，即謂「吳錦」必與「吳風」有極親近之親屬關係，否則不會由「吳錦」去繼承土地；及被上訴人的房子僅座落在一九一番地上，與祭祀公業之一九二、一九三番地無涉，推論被上訴人等非祭祀公業吳萬之派下云云，惟查：
⒈舊日治時代土地登記薄所載「相續」二字雖為中文「
繼承」之意，惟斯時臺灣民事習慣中關於繼承人之適格，與今日現行民法第一千一百三十八條規定之範圍有間（配偶、直系血親卑親屬、父母、兄弟姐妹、祖父母等），是故舊日治時代「相續」者與「被繼承人」間之身分關係及其親疏遠近仍須細究，非得謂「相續」者必與「被繼承人」間有何親屬關係，洵為真正。上訴人以吳錦「相續」吳風所有彰化廳東螺堡十五庄第一九一號番地，即謂二人同屬一房，殊嫌率斷。
⒉第二十世「吳錦」乃係第十九世「吳漏牛」二男，並
非出自第十九世「吳風」（絕嗣），而「吳錦」仍得相續非直系血親之「吳風」遺產，是故前述相續者非得有一定親屬關係不可，其理可證。
⒊此外，上訴人以戶籍謄本記載吳漏牛之從叔為吳得水
（吳風之父），推論被上訴人之先祖吳臨與吳得水為兄弟，係吳五湖之子、吳成就之孫，並非吳玉明之子乙節，業經原判決否定無訛，上已闡述其詳，茲不另贅述。由此可見，上訴人執稱「吳錦」必與「吳風」有極親近之親屬關係，否則不會由「吳錦」去繼承土地云云，實無理由。況且，依上訴人之邏輯推論，若因戶籍謄本記載吳漏牛之從叔為吳得水，即可認定吳漏牛之父吳臨與吳得水為親兄弟，則吳漏牛戶籍登記簿記載其為吳進之子「吳歹」之「從弟」，依上訴人邏輯應認定吳漏牛之父吳臨與吳進為親兄弟無訛，吳進既是兩造均不否認之祭祀公業吳萬派下，其親兄弟吳臨自然同為祭祀公業吳萬派下，對此，上訴人迄今無法自圓其說。
⒋上訴人所謂被上訴人的房子僅座落在一九一番地上，
與祭祀公業之一九二、一九三番地無涉，並提出私繪地籍圖為憑，惟與事實不符，被上訴人爰否認之，且上訴人所引私繪地籍圖，亦非地政機關實際複丈所製，根本無證據力可言，實不足採。
④上訴人以吳玉明死後由吳順繼承為「戶主（長）」，故
認當時年齡大於吳順之吳臨並非吳玉明之子，否則長幼有序，理應由吳臨繼承為戶長，惟查：
⒈按「戶主」登記原因不一，此參上訴人九十三年十二
月三十一日上訴（二）狀所附「附件一」可知，戶主登記原因略有：前戶長死亡、分家另立新戶、廢家（戶）再興、前戶主隱居、一家分立等等，另臺灣民事習慣調查報告所載，前戶長死亡時之戶主繼承，亦可分為下列三種：「法定戶主繼承」、「指定戶主繼承」、「選定戶主繼承」，是故第十八世吳順舊戶籍謄本雖記載其係「戶主」，惟其登記原因為何？仍不得而知，並與本件爭點：「吳臨是否為吳玉明之子、祭祀公業吳萬派下」無直接關聯。
⒉況且依上訴人所述，吳順相續戶主時，當時其兄長「
吳進」與「吳臨」仍然健在，又同長於吳順，為何由幼子吳順繼承戶主，而非由長男吳臨相續？足見日治時代戶主登記原因多端，應不限於年長者始能繼承戶主地位，上訴人以吳順相續戶主而非由年長之吳臨繼承，即謂吳臨不可能是吳順親兄弟云云，依上所述，並無理由。
⒊吳順舊戶籍謄本既記載出身別為三男，而吳進係吳玉
明次子，衡情以論，同為第十八世且年齡長於吳進、吳順之吳臨應為第十七世吳玉明之長男無訛，倘上訴人否認之，自應舉證證明吳玉明長男究係是誰，否則上訴人空言否認，即無理由。
⑤祭祀公業吳萬應係由吳臨、吳進、吳順所共同設立：
⒈按依據臺灣習慣，祭祀公業通常係由子孫於鬮分家產
時，抽出一部分而設立，或由已分別異居之子孫提供財產共同設立，此為常態事實，當事人若主張祭祀公業為其先祖一人所設立，依舉證責任分配之原則，自應由主張變態事實之當事人負舉證責任。經查祭祀公業吳萬所有系爭二筆土地係於明治四十二年即民國前三年八月十一日辦理保存登記，並非設立登記，此有日治時期土地登記簿影本在卷可稽，可見祭祀公業吳萬於民國前三年為土地保存登記以前即已設立。又吳玉明之子吳臨、吳進、吳順，係分別於民國前二十二年、民國前二十八年、民國八年死亡等情，業如前述，是系爭二筆土地於民國前三年為保存登記時，僅吳順一人尚存，則祭祀公業吳萬派下員選任當時輩份最高之吳順擔任管理人，與常情並無違背，自難僅以保存登記當時吳順為管理人，推論祭祀公業吳萬係由吳順一人設立。且依臺灣習慣，家產自清治時期即屬父祖子孫構成家屬所公同共有，若吳玉明死亡前，祭祀公業吳萬尚未成立，則吳玉明死亡時，其家產應屬於吳臨、吳進、吳順及其等直系血親男性子孫所公同共有，自不能由吳順一人單獨以家產設立祭祀公業吳萬。再者，吳漏牛於民國前七年即設籍遷居至祭祀公業吳萬所有之系爭一九二地號土地，其五子吳全慶、六子吳坤山於民國三十一年分戶後，亦持續設籍居住在系爭一九二地號土地。倘若吳漏牛、吳全慶、吳坤山等人非祭祀公業吳萬之派下員，吳順及其後代子孫何以容任其等長期居住在系爭一九二地號土地？因此，祭祀公業吳萬係由吳臨、吳進、吳順所共同設立，殆有可能。此外，上訴人復未能提出其他證據足資證明祭祀公業吳萬係由吳順一人所設立之事實，按諸上開舉證責任分配原則，應認為祭祀公業吳萬係由吳臨、吳進、吳順所共同設立。
⒉上訴人於原審另辯稱：祭祀公業吳萬係由吳坪鼻、吳
海、吳標所共同設立等語，並提出彰化縣祭祀公業調查表影本為證。惟查卷附彰化縣祭祀公業調查表影本，雖有「六十七年五月查填」、「原有三人：吳坪鼻、吳海、吳標」、「現有十一人：吳文培、吳炳賢、吳炳賀、吳炳郎、吳炳章、吳田川、吳木全、吳甲乙、吳添叁、吳瑞旗、吳瑞平」、「本調查表受訪者：
吳田川、吳木全、吳瑞旗三人求證」等文字之記載，然經原審依職權調取上訴人向彰化縣二水鄉公所申報祭祀公業吳萬派下全員系統表及現員名冊之卷宗資料，發現彰化縣祭祀公業調查表原本並無上開文字，而係上訴人另以紅色原子筆、鉛筆自行加註在影本後，再持以向彰化縣二水鄉公所申報，則該調查表所記載之上開內容，自難信為真實。況且，祭祀公業吳萬之調查表係何時查填並無記錄、該調查表係向何人查證亦無記錄、該調查表記載「原有三人，現有十一人」未明確記載究係何人、該調查表亦無正式關防。證人辛○○亦證述六十七年間調查祭祀公業時，調查員根本未詢問被上訴人，益證被上訴人當時根本無法對該調查表表示意見。綜上，彰化縣二水鄉祭祀公業調查表製作簡陋可見一斑，是否真實無誤，實有可議之處，尚不得執此認定被上訴人非祭祀公業吳萬派下。又吳順之長子吳坪鼻係明治十三年即民國前000年0月0日出生、三子吳海係明治二十二年即民國前二00年0月0日出生、四子吳標係明治二十七年即民國前00年0月0日出生，系爭二筆土地於民國前三年為保存登記當時，吳坪鼻、吳海、吳標分別為二十九歲、二十歲、十五歲，且至大正八年即民國八年三月一日吳順死亡前，其等仍與吳順同一戶籍，並未別居分戶，則吳坪鼻、吳海、吳標應無於民國前三年即鬮分家產，而設置祭祀公業吳萬之可能。因此，上訴人上開辯詞，顯無依據，不足採取。
⑥按上訴人認祭祀公業吳萬係由吳順獨資設立，略以：被
上訴人先祖沒有與吳萬、吳玉明、吳順有關之家產；吳順設立祭祀公業吳萬時，其兄弟均已死亡，所以財產當然由吳順單獨提供；吳漏牛之職業為「被傭苦力」，故被上訴人先祖並無土地可供設立祭祀公業；系爭祭祀公業吳萬所有二筆土地辦理登記時，吳臨已死亡多年，而吳順時年四十九歲，故祭祀公業吳萬自不可能由吳臨出資成立云云，惟查：
⒈按臺灣祭祀公業在習慣上固以選任派下擔任管理人為
原則，惟該管理人並非當然即係公業之設立人，且祭祀公業之享祀人，自不以設立人之前一代祖先或較近代之祖先為限，最高法院八十七年台上字第二三四三號判決意旨參照。準此，公業所有一九二、一九三地號二筆土地雖於保存登記時以吳順為管理人，然非謂吳順即當然為公業之設立人，況且吳順是否為第一任管理人，容有存疑，即便第十七世吳玉明亦可能為公業之設立人兼第一任管理人（按享祀人為第十六世吳萬）。
⒉次按上訴人雖舉舊土地臺帳謂吳順有多筆祖傳土地，
而被上訴人一房卻於當地無相關不動產，故僅吳順有資力提供土地設立公業云云。惟吳氏宗親自十六世祖吳萬遷居彰化縣二水鄉坑口以來，即世居一九二、一九三地號土地上，迄今近兩百年歷史，此為兩造不爭執事實，上訴人亦自認吳順當時所有多筆土地係「祖傳家業」，果爾，系爭一九二、一九三地號土地亦係祖傳土地無疑！既係祖傳土地，則吳玉明所有繼承人包括吳進、吳臨、吳順等對系爭一九二、一九三地號土地應有相同權利，即每人持分均等，斷無所謂吳順單獨提供土地設立公業之理。況且，縱使吳順當時擁有多筆土地，仍無直接證據足證系爭一九二、一九三地號土地係其單獨所有，嗣提供設立公業。原判決即謂：依臺灣習慣，家產自清治時期即屬父祖子孫構成家屬所公同共有，若吳玉明死亡前，祭祀公業吳萬尚未成立，則吳玉明死亡時，其家產應屬於吳臨、吳進、吳順及其等直系血親男性子孫所公同共有，自不能由吳順一人單獨以家產設立祭祀公業吳萬。
⒊另按，依原判決所載：「祭祀公業吳萬所有系爭二筆
土地係於明治四十二年即民國前三年八月十一日辦理保存登記，並非設立登記，此有日治時期土地登記簿影本在卷可稽，可見祭祀公業吳萬於民國前三年為土地保存登記以前即已設立。又吳玉明之子吳臨、吳進、吳順，係分別於民國前二十二年、民國前二十八年、民國八年死亡等情，業如前述，是系爭二筆土地於民國前三年為保存登記時，僅吳順一人尚存，則祭祀公業吳萬派下員選任當時輩份最高之吳順擔任管理人，與常情並無違背，自難僅以保存登記當時吳順為管理人，推論祭祀公業吳萬係由吳順一人設立。」等語，可見上訴人稱系爭祭祀公業吳萬所有二筆土地辦理登記時，吳臨已死亡多年，而吳順時年四十九歲，故祭祀公業吳萬自不可能由吳臨出資成立云云，自無足採。
⒋上訴人稱吳順設立祭祀公業吳萬時，其兄弟均已死亡
，所以財產當然由吳順單獨提供云云，實屬謬論；誠如上述，祭祀公業吳萬所有系爭二筆土地，係於明治四十二年八月十一日辦理保存登記，並非設立登記，可見祭祀公業吳萬於民國前三年為土地保存登記以前即已設立，是故公業設立之初吳順兄弟是否俱已死亡，仍不得而知。且不論吳順單獨所有之土地抑或系爭
一九二、一九三地號二筆土地，均係吳氏祖傳土地，則縱使公業設立時吳順兄弟俱已死亡（被上訴人否認），則其兄弟之繼承人對系爭一九二、一九三地號等祖傳土地亦有權繼承，其中兩造不爭執之吳玉明次子「吳進」，其當時亦有繼承人「吳歹」尚存，則上訴人稱公業設立時僅有吳順一房尚存，不可能由其兄弟提供財產云云，已不攻自破。上訴人雖又稱吳進之子吳歹入贅董家，以支持其宣稱吳順設立祭祀公業吳萬時，其兄弟均已死亡，所以財產當然由吳順單獨提供云云，然而，吳歹根本沒有入贅之事實，此觀吳歹戶籍謄本中其配偶為黃陳氏爽，並非董氏人，所生子女吳炎、吳成、吳氏丹等亦均姓吳，足認吳歹入贅董氏乙說，實不足為採，益證祭祀公業吳萬並非由吳順單獨設立，洵為真正。
⒌祭祀公業吳萬究係何人於何時設立，依卷證資料所示
，並無從得知，甚至由第十七世吳玉明設立，亦不無可能；準此，不論公業辦理保存登記時，吳臨是否已死亡或吳漏牛當時職業為何，均不影響吳臨乙房為祭祀公業吳萬派下之資格。
⑦按中國傳統建築慣例，建築房屋必先定位、定向，我國
傳統民宅「三合院」，興建之初必正身以定位、定向，再另行興建左先右後之「護龍」為翼而完成。本件祭祀公業吳萬所有一九二、一九三地號土地上之三合院建築，其形式、格局為傳統三合院建築最典型之「五間起」建築，依傳統大房之繼承人方可住居之公廳正身左側及左側護龍之祖屋，此乃因左先右後，左大右小原則實現之故，不惟我國儒家倫理觀念所採行，而在禮教位序有左昭右穆之排班，亦為民間風水堪輿左龍右虎之說所遵行，更為我國傳統建築之方位、空間所實現。依原審及鈞院現場勘驗之結果，證明被上訴人乙房所居位置乃係屬左側護龍（即龍邊），依照上開說明，被上訴人乙房於傳統輩份上必然長於右側護龍（即虎邊）之上訴人乙房，益證上述吳臨為吳玉明長子（大房）、吳順為吳玉明三子之論述。上訴人雖以被上訴人乙房未參與祭祀公業之掃墓或不知先祖吳萬墳墓所在，推論被上訴人乙房非祭祀公業吳萬派下，然而，證人辛○○於鈞院九十四年六月三日業已當庭承認吳萬墳墓曾有遷移，且於遷移後並未告知被上訴人墓址所在，故被上訴人縱事後未能前去掃墓，亦係上訴人故意妨礙，且與被上訴人與生俱來之派下權亦無影響。
⑧綜上，按祭祀公業派下員，係指該祭祀公業設立人及享
有該設立人派下權之繼承人。而祭祀公業派下權之繼承，依臺灣習慣，則以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限。本件祭祀公業吳萬既由吳進、吳臨、吳順所設立，且被上訴人均為吳臨之直系血親男性子孫，按諸前開說明，被上訴人自應為祭祀公業吳萬之派下員，對祭祀公業吳萬亦具有派下權存在無疑。爰為答辯聲明，求為判決：
⒈上訴駁回。
⒉第一、二審訴訟費用，均由上訴人負擔。
二、上訴人對於上訴人向彰化縣二水鄉公所申報祭祀公業吳萬派下全員系統表及現員名冊時，僅列吳順之直系血親男性子孫為派下員，未將被上訴人列入派下員乙節，固不加爭執，但以下列諸情置辯：
㈠被上訴人之先祖吳臨，其父、祖父分別為吳五湖、吳成就
，而非吳玉明、吳萬，被上訴人自非系爭祭祀公業享祀者吳萬之直系血親男性子孫。又祭祀公業吳萬係由吳萬之孫吳順或曾孫吳坪鼻、吳海、吳標所設立，是以縱使被上訴人確為享祀者吳萬之直系血親男性子孫，惟其等既非設立人之直系血親男性子孫，對祭祀公業吳萬仍無派下權。
㈡上訴人於本院補陳：
①上訴人於原審並未說「原告（即被上訴人）庭呈的神主
牌是大家（兩造）一起祭祀的沒有錯」這句話，此業經調閱錄音光碟查明，原審誤認上訴人自認而為敗訴判決之基礎，與事實不符：
⒈查原審認為上訴人於原審九十二年十月三十日準備程
序期日自認「擺設神桌中央的靖邑渡臺神主牌位係由兩造共同祭祀之事實」，並以此作為上訴人敗訴判決之基礎，然原審該期日，上訴人其實係謂被上訴人祭拜的是另外在旁邊的另一面「靖邑歷代神主牌位」，彼等與上訴人祖先吳萬無關等語，並沒有所謂自認共同祭祀乙事，原審實有誤認。
⒉上訴人於鈞院請求調閱該期日錄音光碟以查驗當時開
庭之問話與答話情況，結果將系爭譯文與光碟錄音相互對照，顯示原審筆錄所載「原告庭呈的神主牌是大家（兩造）一起祭祀的沒有錯」這句話，是法官自己用國語所說轉頭要書記官記下（而被告即上訴人是聽不懂國語的），該話並非上訴人所說，原審筆錄卻將其記為上訴人所說，即屬誤載；又當日上訴人所說其餘之話，也沒有達到所謂自認共同祭祀「神桌中央的靖邑渡臺神主牌位」的情況，原審認定上訴人自認云云，與事實不符。
⒊況假設被上訴人若有祭祀所謂「靖邑渡臺神主牌位」
之情形（假設語氣），然由於該神主牌自十四世即開始列記各祖宗姓名，而第十四世、第十五世祖先其可能為兩造共同始祖，然後其後世中且與第十六世吳萬非直系血親之人士（如吳成就、吳成義、吳石龍等等，詳後述）之列名，所以被上訴人縱有祭祀該神主牌，也不能因此就說被上訴人就一定是第十六世其中的一支「吳萬」這一支之直系血親卑親屬，原審縱使認為被上訴人有祭祀所謂「靖邑渡臺神主牌位」之情形，也不足以推斷被上訴人即是吳萬之直系血親卑親屬，焉能即以此作為上訴人敗訴之基礎？②起訴主張派下權存在之被上訴人，依民事訴訟法第二百
七十七條前段、最高法院判例、判決、實務座談乃至鈞院確定案例，應就自己之祖先吳臨為祭祀公業吳萬之設立人負舉證之責任，而被上訴人顯然沒有證明祖先吳臨有出資設立之證據，自應駁回其訴：
⒈法律依據：
⑴按最高法院十七年上字第九一七號判例等均明示：
「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」。⑵又按九十三年臺灣高等法院暨所屬法院法律座談會
針對「祭祀公業甲之享祀人甲有子乙、丙、丁三人，其中乙之子戊曾登記為祭祀公業甲所有土地之管理人，此外別無原始規約或其他資料足以佐證該祭祀公業由何人設立。丙、丁之子孫己、庚主張其等亦為該祭祀公業之派下員，惟戊之子孫辛反對己庚對祭祀公業甲之派下權存在，是己、庚乃以辛為被告，訴請確認對於祭祀公業甲之派下權存在，辛則抗辯祭祀公業甲係由戊單獨設立，己及庚均非祭祀公業甲之派下員。請問應由己、庚先就祭祀公業甲為乙、丙、丁三人共同設立之事實負舉證責任；或由辛就祭祀公業甲由戊單獨設立之事實先負舉證責任？」問題，其研討結果為：「．．．依民事訴訟法第二百七十七條前段規定，由主張法律關係存在之當事人就有利於己之事實負舉證責任，故應由己、庚就自己之祖先為祭祀公業甲之設立人負舉證之責任。」經付表決結果：實到六十四人，採甲說（即研討結果）六十二票，採乙說０票。
⑶又最高法院歷年判決均認為：起訴主張派下權存在
之原告，應先就其祖先為設立人乙事負舉證責任，於兩造均未能確切證明系爭公業之設立人究為何人時，法院依十七年上字第九一七號判例意旨所示舉證責任分配原則，認原告應先負舉證責任，而駁回原告之訴，於法洵無違誤等語，此有最高法院八十二年度台上字第四三五號判決、八十六年度台上字第二三五七號判決、九十年度台上字第四八０號判決、九十二台上二五一號判決、九十四年度台上字第一六三一號判決可稽。
⑷鈞院八十七年度上易字第五十四號民事確定判決，
於處理兩造均未能確切證明系爭公業之設立人究為何人時的情況，也是依前述舉證責任分配原則，認原告應先負舉證責任，而駁回原告之訴，可供參考。
⒉今查：
⑴上訴人主張祭祀公業吳萬之設立人為吳順一人，或
吳順之子吳海、吳標、吳坪鼻三人（按當時吳坪鼻、吳海兩人已成年，提前鬮分家產有可能），而被上訴人在本案僅謂：「吳順僅曾擔任祭祀公業吳萬管理人，尚不足證吳順為出資設立人」云云，且其沒有提出任何設立人出資之證據（如鬮分書或合約書），兩造主張顯然不同，然身為原告主張派下權存在之被上訴人除為此種陳述外，在本案中並沒有證據證明祭祀公業吳萬之設立人是吳萬之子吳玉明？或其祖先吳臨？或有共同出資？如果被上訴人沒有明確證據證明之，那麼縱使被上訴人之祖先吳臨係吳順之親兄弟（假使語氣），即縱使被上訴人為享祀人之後裔（假設語氣），在被上訴人沒有證據證明設立人是誰的情況下，被上訴人乃無法證明其有派下權，因此被上訴人之訴單就此點而論即陷於不明，舉證責任在被上訴人，其不利益應歸被上訴人，依前述法律依據所示，自應駁回被上訴人在原審之訴。
⑵且就設立人之爭執而言：
上訴人於九十三年十二月三十一日即以「聲請調
查證據（三）狀」向鈞院聲請「命被上訴人提出彼等主張其直系血親祖先從案外人吳萬或吳玉明傳承所得之曾有或現有之不動產產權資料，或提出彼等直系血親祖先在二水鄉與案外人吳順或吳坪鼻、吳海、吳標等人有關之曾有或現有之任何不動產產權資料，以供查驗」，然迄今快一年要言詞辯論，被上訴人仍無法提出該類財產資料，證明被上訴人之直系血親祖先吳臨絕非有資力成為設立人（蓋依常理抽取自己一部分財產成立祭祀公業的話，會有其餘部分之財產自己留用）。
反觀上訴人則提出相關之財產資料，顯示吳順或吳坪鼻、吳海、吳標才是設立人。
吳臨之獨子吳漏牛之戶籍資料上顯示其生前為「
被傭苦力」（工人），可知吳漏牛為工人，並無土地耕作，顯與系爭祭祀公業吳萬名下之土地一九二地號、一九三地號農地從來無關。
被上訴人於原審九十三年三月二十五日準備程序
筆錄中自認：「原告確實沒有使用一九二、一九三土地．．．」等語，亦證被上訴人與一九二地號、一九三地號無關。
日據時前台灣土地登記始於明治三十八年七月一
日（即光緒三十一年，一九０五年），台灣土地登記規則施行之時，而系爭一九二與一九三番地的保存登記在明治四十二年八月十一日，已在明治三十八年台灣土地登記規則施行後四年多，若台灣土地登記規則施行前，祭祀公業吳萬已經成立，應該會在台灣土地登記規則施行後之明治三十八年即進行保存登記，何以遲至四年後才登記？證據只能顯示在明治四十二年才有祭祀公業吳萬，之前不能證明已有祭祀公業吳萬，被上訴人若主張在明治四十二年以前即存在祭祀公業吳萬，應由被上訴人負舉證責任。而明治四十二年（西元一九０九年）當年，吳臨已死亡十九年（按吳臨死於一八九０年），吳順四十九歲仍生存，因此祭祀公業吳萬自不可能由含吳臨在內之人出資成立。
據上，上訴人其實已證明被上訴人之祖先吳臨沒
有出資事實，即並非設立人（其實也非吳萬之孫），縱上訴人亦無法明確證明設立人為吳順，或為吳坪鼻、吳海、吳標，然於此事實未明時，依前述法律依據所示，舉證責任應在被上訴人而非上訴人。
⑶原審認為上訴人主張祭祀公業吳萬為吳順獨資設立
為變態事實，責由上訴人負舉證責任，並認為上訴人未舉證成立云云，除與前揭資力事實不符外，亦與前揭判例與實務座談、最高法院歷年判決意旨責由起訴主張派下權存在之原告應就設立人為何人乙事負舉證責任見解抵觸，原審之見解，應予以摒除。
③上訴人亦否認被上訴人所主張其祖先吳臨為本案祭祀公
業享祀人吳萬之子吳玉明的兒子（即非吳順之親兄弟），被上訴人所用證據薄弱，不足以證明其主張：
⒈按被上訴人起訴主張為祭祀公業吳萬之派下員，依前
述最高法院十七年上字第九一七號判例意旨，應對自己有利之權利要件事實負舉證責任，即被上訴人必須證明彼等為設立人之直系血親卑親屬。而關於設立人何人乙事及其舉證責任，已論述於前，此處再就被上訴人之祖先亦非上訴人祖先吳順之親兄弟乙事，論述於後。
⒉關於被上訴人之直系血親祖先吳臨並非上訴人直系血
親祖先吳順之親兄弟乙事，有戶籍謄本、神主牌、公廳歸屬、土地蓋房子耕作使用狀況、賦稅、早期之祭祀公業調查表、土地財產情況、證人證詞等證據資料為證，茲再說明如後：
⑴去除原審所認為上訴人所謂自認乙事的誤會後，原
審僅剩以被上訴人所呈原證二號一面神主牌與戶籍曾設於同一番號為論據，就認為上訴人一定為祭祀公業設立人之直系血親卑親屬云云，然該神主牌記載歷代歷世人物廣泛，兩造均不爭執有記載到非享祀人吳萬之直系血親卑親屬在內，因此從原證二號神主牌絕對無法推論被上訴人就是祭祀公業吳萬設立人之後代直系血親卑親屬，同理，日據時期戶籍設在同一番號，也不能因此即認定居住人均為同一父親或使用相同地號土地，況被上訴人之戶籍亦曾與確定不是祭祀公業吳萬派下員之人設在同一番號土地上，所以被上訴人之舉證仍不能成立，縱使上訴人之舉證也有不足或疵累，然舉證責任在被上訴人身上，自應駁回被上訴人在原審之訴。
⑵關於依卷內戶籍謄本所載「出生別」資料顯示「吳
順」出生別為「三男」，兩造又不爭執「吳益」、「吳進」、「吳臨」早於「吳順」出生，被上訴人於原審即主張「吳益」、「吳進」為「吳順」之兄弟，若又主張「吳臨」亦為「吳順」之兄弟，「吳順」出生別勢將成為「四男」，顯與戶籍不符，此恰可證「吳臨」並非「吳順」之兄弟。雖原審判決從原審原證二號之神主牌所載認為吳益出生時，吳玉明僅六歲，所以吳益不是吳玉明之兒子云云，然查系爭原證二號神主牌記載不嚴謹乙事，上訴人於原審歷次書狀即已再三強調，原審原證二號之神主牌雖記載橫跨二百多年的歷代吳氏祖先名錄，然因都是同一人之筆跡所寫，可見是後代最近年代所寫才有可能（按公廳曾遭火災，神主牌焚燬重寫，被上訴人於鈞院筆錄至少亦不否認於近代有重新抄寫情況），因此最近年代的人再製作神主牌轉抄時，大有可能將吳玉明與其妻之出生年代抄錯，或將吳益出生年代抄錯，此不足為奇，現成例子在本案馬上就有，請看原審法官在判決書第四頁倒數第二行記載「吳玉明係嘉慶辛未年．．．出生」，然此出生年代係原審法官抄錯自該神主牌吳玉明妻子之出生年代。如果法官寫判決書這麼慎重，都會張冠李戴地抄錯，當然後代之人弄錯一、兩百年前的祖先的出生年月日，也有可能，原審不應於辯論主義之外，另創當事人主張以外之事實，否則即屬違法判決。
⑶承上問題並退一步言，縱使第十八世「吳益」果真
非第十七世「吳玉明」之子，然亦不能逕認定被上訴人之祖先「吳臨」為上訴人之祖先「吳順」之親兄長，蓋若「吳益」此人被寫成第十八世祖先列在原證二號神主牌上，原審都不被認為該人是「吳順」的親兄長（假設語氣），同樣的道理，「吳臨」這位也被寫成第十八世祖先列在原證二號神主牌上，原審如何卻能單憑同樣簡陋的記載卻反而即認定吳臨當然為吳順的親兄長？又原審認為原證二號「靖邑渡臺神主牌位第十七世祖僅載有吳玉明一人，倘若第十八世祖吳臨、吳進並非吳玉明之子，則吳臨、吳進之後代子孫所祭祀歷代祖先豈非遺漏第十七世祖，自與常理有違」云云。然依原審判決同樣之思考邏輯，豈不是亦可謂「．．．倘若第十八世祖吳益並非吳玉明之子，則吳益豈非遺漏第十七世祖，自與常理有違」之推論，何以原審卻又謂吳益非吳玉明之子？更且，原審認為「．．．第十六世祖『吳成就』．．．或為幼年夭折，或因未曾娶妻，均已絕嗣，兩造先祖應係基於同姓宗親情誼，為免其等六人因絕嗣無人祭祀，始將其等六人姓名列入神主牌位一併祭祀．．．」，然請對照原審被上訴人被證二號另面神主牌，其上第十世六世僅記載祖先為吳成就一人，其上追溯記載第十四世吳光韋、第十五世吳忠仁，並接續記載第十七吳五湖、第十八世吳德（得）水、十九世吳芳（風）觀、吳悔觀，二十世吳錦，若依原審判決之思考邏輯，豈非亦可謂「倘若第十七世祖吳五湖非吳成就之子，則吳五湖、吳錦之後代子孫所祭祀歷代祖先豈非遺漏第十六世祖，自與常理有違」云云，然原審卻竟又謂吳成就絕嗣？故原審所用推理方法顯然是錯誤之揣測，當適用於本件相關各面神主牌時，馬上就會發現其推理方式不合事實，立即碰到無法自圓其說之情況。
⑷原審卷內戶籍謄本記載吳漏牛之叔父為吳得水，由
於兩造均不爭執吳得水非與吳順為親兄弟，可證明吳漏牛之父親吳臨絕非吳順之親兄弟。然原審僅一句話交待該戶籍謄本「應屬誤載」云云，就否認掉該項證據，依常理來看，一個人的出生年、月、日或住址較容易誤載，若是身分上的隸屬關係，很少會誤載，原審並沒有任何足資證明該項記載係屬誤載之證據，卻違反常理認為係誤載，自有違誤。原審又認為吳錦係因吳風、吳悔死亡後，為免日後無人祭祀，始將吳漏牛之子吳錦過房予吳風或吳悔云云，然姑不論吳錦是否果真僅是因過房才與吳得水一支發生密切關係，而非本來就是與吳得水一支有共同之祖先吳成就、吳五湖（假設語氣），謹請明察，依民間常理，若要挑過房來延續香火祭祀，一定也是優先挑選有共同最近親屬的支系者，即血統越近者越會被挑選；再加上前述戶籍資料顯示吳得水為吳漏牛之叔父，可知吳錦其實就是吳風、吳悔之姪子，所以以吳風或吳悔的姪子吳錦來過房給吳風、吳悔，乃為常理，此佐證吳漏牛、吳錦等等被上訴人一支，並非為吳玉明的後代直系男性子孫。⑸被上訴人之祖先吳漏牛等人不但曾與顯非與上訴人
同支的吳風、吳悔設在同一戶籍番號內多年，且被上訴人雖曾設籍在所謂一九二番地，然設籍番號與實際使用何土地地號並無關，以被上訴人而說，其實際上均居住在一九二號土地之鄰地如一九一地號土地之上，未曾居住一九二號或一九三號土地上，此從被上訴人留存至今之之房屋的座落位置即可明瞭。原審以被上訴人曾設籍於一九二番地云云，即認為屬同支直系親屬關係云云，然為何不反而以吳漏牛與吳風、吳悔早期設於同一戶籍番號，所以與被上訴人不是屬同支直系親屬關係？原審顯然僅片面採證，不公平。鈞院向彰化縣二水鄉公所函查所得之系爭彰化縣二水鄉祭祀公業調查表原本，觀察其封面載有毛筆字跡「民國六十七年五月」，且彰化縣二水鄉公所函覆主旨亦載有「檢送本所保存『民國六十七年五月』之祭祀公業吳萬『彰化縣二水鄉祭祀公業調查表』原本」等語，可知上訴人主張系爭彰化縣二水鄉祭祀公業調查表係製作於六十七年五月乙事為真實，因此原審判決謂該調查表係由被上訴人在調查表本頁以鉛筆加註（六十七年五月查填）字樣因而質疑該調查表製作年代云云，已有誤會。又該祭祀公業調查表原本派下員人數原即載有「原有三人，現有十一人」字樣，當時被上訴人對祭祀公業吳萬並無主張有何種權利或發生何種紛爭（按至少被上訴人中之辰○○、寅○○、卯○○與其父母吳坤山夫婦及被上訴人庚○○等人均是住在座落在鄰地一九一號土地房屋內，依常理會被一併查問或至少會知情調查之事），所以該份調查表派下員人數之記載應可採信，而當時記載之「現有十一人」乙詞，只要從吳坪鼻、吳海、吳標三人之後代直系男性子孫當時存在者即為吳文培、吳炳賢、吳炳賀、吳炳郎、吳炳章、吳田川、吳木全、吳
甲乙、吳添參、吳瑞旗、吳瑞平等十一人，即可知被上訴人彼方人員並非祭祀公業吳萬之派下員，否則在六十七年五月間，派下員不會只有十一人，而上訴人事後以紅筆加註人名，僅在標明與事實相符之人名而已，原審卻單以紅筆或鉛筆加註乙事就否認六十七年五月間所製作之祭祀公業調查表之真實性，忽略調查表原即載有「原有三人，現有十一人」字樣及其人數與當時被上訴人派下員人數亦相符合之情況，實有誤會。
⑹彰化廳東螺東堡十五庄第一九一番地之原所有權人
為吳風，此有鈞院函查所得該地號土地登記謄本（參彰化縣田中地政事務所中地一字第０九三０００五一四０號函）可稽，而被上訴人對於吳風此人非祭祀公業吳萬派下員並無爭執，又從日據時期該番地登記謄本所載，吳風過世後，被上訴人吳麒麟、午○○兩人之父親吳錦，繼承（即日語「相續」）吳風此筆土地，吳錦死後，被上訴人午○○又繼承其權利，可知吳錦及其後代子孫與吳風有極親近之親屬關係，否則不會由吳錦去繼承土地，更且，被上訴人的房子僅座落於一九一番地，並沒有座落在祭祀公業吳萬之土地一九二、一九三番地上，因此也可推知吳錦其及後代子孫也不會是祭祀公業吳萬之派下員。更進而推知，與吳錦有同位直系祖先吳漏牛、吳臨之後代子孫的被上訴人，也非祭祀公業吳萬之派下員，原審之認定乃有錯誤。
⑺日據時期戶籍資料係借用土地番號來記載戶別，與
現在門牌號碼與地號另編不同系統的情況不同，然當時番地號碼相同，卻常包含有很多戶，其實非同一戶之關係；且不代表於該番地號碼設戶籍之人，有在使用該番土地。原審判決書第八頁第八行自己即交待一九二番地有不同之戶別，例如尚有吳風、吳悔（兩造不爭執此等人並非祭祀公業吳萬之派下員）乙戶，且被上訴人雖曾設籍於一九二番地，然一九二番地均是上訴人此方之房屋，彼方之房屋均是座落於另外一筆吳風之一九一番地上，證明了前述所謂被上訴人雖於一九二番地設戶籍，並沒有在使用一九二番地之論述與事實相符；被上訴人於原審又自認沒有使用另外一筆一九三番地，可知原審徒以被上訴人之直系血親祖先吳漏牛曾設籍在一九二番地乙事作文章，認為被上訴人祖先吳漏牛就是有住在一九二番地上，所以與吳順為親兄弟，同為祭祀公業吳萬派下員云云，卻不見何以不同樣推理出吳風、吳悔也曾設籍一九二番地，所以也是吳順之同支同為祭祀公業吳萬派下員？原審理由顯有矛盾錯誤。
⑻按祭祀公業通常由子孫提供一部分財產設立，假若
被上訴人主張其先祖吳臨為吳玉明之子（即吳萬之孫即吳順兄弟），則被上訴人之先祖吳臨應該要有與吳萬、吳玉明、吳順一系家族有關之財產資料。然上訴人之先祖吳順查有祖傳之家業土地多筆在二水鄉十五庄，此有土地臺帳資料顯示二水鄉（東螺東堡）第一四八、一五三之一、一五三之二、一五三之三、一五三之四、一五三之五、一五五、一五五之一、一五五之二、一五五之三等等番號至少十筆為提供祭祀公業財產（一九二、一九三番號）以外之土地，吳順有持分權存在。反觀被上訴人之先祖吳臨以降，除同段一九一地號係被上訴人先祖吳錦繼承自非派下員之吳風而來，此筆土地與吳萬、吳玉明、吳順家族根本無關以外，在前述土地台帳資料裡，則完全看不到被上訴人先祖有任何與吳萬、吳玉明、吳順有關之土地資料。由此可知，被上訴人根本不可能是與上訴人同為吳萬、吳玉明之直系血親，否則何以沒有與吳萬、吳玉明、吳順家族有關之財產關連？又查被上訴人於原審九十三年三月二十五日準備程序筆錄中自認：「原告確實沒有使用一九二、一九三土地．．．」等語，又被上訴人之直系血親祖先吳漏牛之職業為「被傭苦力」，可知吳漏牛為工人，並無土地，也顯與系爭一九二地號、一九三地號農地無關；反觀上訴人之直系血親祖先吳順、吳海、吳坪鼻、吳標都是「田作」，因此，被上訴人直系血親祖先何有土地可共同捐出成立祭祀公業吳萬？此亦可見被上訴人確實與祭祀公業吳萬無關，才會與一九地號與一九三地號均無關。
⑼由證人辛○○於鈞院九十四年六月三日開庭時證稱
：「（法官問：是否知道被上訴人對一九二、一九三號土地有無權利？）答：我的父母生前有交代公廳房舍與土地均與被上訴人無關。我父母親都是民前五年生的。」、「（法官問：掃墓時被上訴人有無參加？）答：沒有。」、「我父親過逝後，他們的小神主牌來請求借放的」、「時間我不清楚。我父親在世時，他們有多次請求要借放，我父親始終都不同意。我父親於六十六、六十七年間過逝後，公廳交給吳添三管理，他們又來請求借放，吳添三何時同意他們借放的我不清楚。」、「（問：六十七年記載調查表時，被上訴人還有何人住在一九一號土地上的房子？）答：有吳乾順、寅○○、吳乾宗等五、六人。但姓名我無法全部知道。」、「（問：庚○○有無住在該處？）答：有的」。又吳萬、吳玉明、吳順等人墳墓雖曾因二十年前左右二水鄉示範公墓設立而有所變動影響，而上訴人認為被上訴人並非吳萬、吳玉明後代子孫，固然不需通知被上訴人，然公墓設立時鄉公所也會公告周知，被上訴人彼方也有人住在上訴人隔鄰的一九一地號土地上，對於此事如果毫不過問，其後演變如何也沒有任何過問，正表示被上訴人彼方絕非吳萬、吳玉明的後代子孫，否則不會漠不關心。
⑽上訴人直系血親吳順之土地財產於日據時期大正八
年由吳海、吳標、吳坪鼻繼承（日語「相續」）之文件證據，此證據可呼應上訴人上訴（三）狀上證二號之土地臺帳資料，並證明上訴人之先祖吳順在彰化縣二水鄉有土地財產即有資力可為祭祀公業吳萬之設立人，而被上訴人之先祖吳臨（含更前之祖先）當時沒有任何土地財產（並按上訴人一再請求被上訴人提出其先祖任何財產資料，被上訴人均無法提出），由此不但可知被上訴人應不是吳萬、吳玉明一支之直系後代子孫，否則依常理焉會獨有一房才有土地財產？且被上訴人之直系先祖並沒有土地財產可以從中抽出一部分來作為祭祀公業吳萬之出資設立人，故被上訴人主張其為吳萬、吳玉明之直系後代子孫，且享有祭祀公業吳萬之派下權云云，均不可採。又上證五號為一九三地號等土地於三十六年六月十日之「堤防使用料變更通知」函，致函對象為吳海代表此方（上訴人先祖此方），絲毫與被上訴人無關，故被上訴人於一審自認無使用一九三地號與一九二地號，雖於第二審說謊稱有使用云云，但始終未提出證據，且從此上證五號證據來看，被上訴人沒有使用一九三號與一九二地號，可得佐證。
④由於時代久遠，究竟祭祀公業吳萬名下所屬之系爭一九
二、一九三地號土地，是屬於上訴人祖先吳順或吳坪鼻、吳海、吳標從該房家族之生平個人努力掙得之財產獨立抽出一部份而捐出（即家產是指吳順一房個人家產）？或者是該兩筆土地為吳萬傳承下來之土地的一部分，被抽出作為祭祀公業的財產，已無可考，上訴人並沒有主張僅屬於後者的狀況（若先前誤載，此處謹更正），上訴人要強調的關鍵是，不論是哪一種情況，祭祀公業吳萬之設立人依常理，應該會有其餘的財產保留為自己用，蓋依常理僅設立人所有財產中之一部分財產才會被設立人抽出當作祭祀公業名下財產，而非設立人之全部財產均被抽出。而在本案，我們看不出上訴人祖先吳臨有何所謂其餘部分之財產可來驗證與祭祀公業吳萬之出資部分有關，而上訴人吳順乃至吳坪鼻、吳海、吳標則均有大量其餘財產可查證，此可證明被上訴人祖先吳臨絕非祭祀公業吳萬之共同設立人。
⑤又上訴人主張吳進之子吳歹入贅董家，被上訴人雖否認
之，然從卷內戶籍謄本觀察，吳歹為一八二號番地戶主董參之「繼兄」「亡兄妻少之后夫」，即吳歹為董參之亡兄董不碟之妻「黃氏少」的後夫，同一戶籍內吳歹於成為「黃氏少」的後夫之前即已生之吳炎、吳成、吳氏丹則跟隨父親吳歹與董參同居，可知吳歹應是前妻黃陳氏爽死亡後，才入贅董家，縱使當時不是入贅，但從其整家人口均居住董家乙事來看，吳歹必定屬非有房地財產之弱勢之人，即不可能有何財產可抽一部分出資設立祭祀公業，因此被上訴人謂吳歹可於吳進過世後，一起與吳順共同出資設立祭祀公業吳萬云云，應不足採。
⑥不論吳益或吳進，由於欠缺戶籍資料查證以及神主牌記
載人物其相互間之血緣隸屬關連性並未就出處交待，致上訴人無法確定吳進、吳益是否為上訴人祖先吳順之親兄弟，然被上訴人於原審係自己主張吳益與吳進為吳玉明之子，且吳益、吳進年紀大於吳順，吳順排行老三，所以被上訴人之祖先吳臨不是吳順之親兄弟，縱使其中吳益因與吳玉明年記記載的關係，被質疑不是吳順親兄弟，然也不是將吳益摒除後，當然就可將吳臨升為吳順之親兄弟，蓋吳臨並沒有戶籍資料或詳細血緣隸屬關係之證據可資證明。
⑦吳玉明死後，吳順為「戶主相續」（戶長繼承），可知
年齡大於吳順之吳臨，非吳玉明之兒子（即非吳順之親兄弟），否則長幼有序，不可能不是吳臨來為「戶主相續」：
⒈查依吳順之戶籍謄本「戶主相續欄」所示，其於父親
吳玉明死亡後，繼承為戶主（戶長），而當時戶長繼承順序係依長幼順序，而吳順依神主牌所載出生於安政參年即一八五六年，吳臨生於道光壬寅年即一八四二年（死於光緒庚寅年即一八九０年），吳玉明死亡時間，神主牌記為光緒己卯年即一八七九年，戶籍記載為明治十年即一八七七年，雖不一致，但吳玉明死亡時當時，吳順約二十一歲，吳臨當時仍活著約三十五歲，若吳臨是吳順之親兄弟（假設語氣），年紀大多歲，應該由吳臨來為戶長繼承，何以卻沒有？⒉被上訴人雖謂吳進當時仍未死亡，吳進年齡亦大於吳
順，何以未依上訴人所言繼承為戶長，以資反駁云云，然查吳進與吳順並不設籍同一番地，所以沒有由吳進擔任一九二號番地戶長之情形，此從卷內戶籍謄本言及吳進名字所提到之番地時，其字樣並非一九二番地，即可明瞭。反觀原審判決是以被上訴人祖先與上訴人祖先設籍同一番地為理由之一，而認為吳臨為吳玉明之子，則在同一番地戶籍，若吳臨果真為吳順兄長，何以不是吳臨繼承戶長？⑧綜上所述，爰為上訴聲明，求為判決：
⒈原判決廢棄。
⒉右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
⒊第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人之第十九世祖為吳坪鼻，吳坪鼻之父為吳順，吳順之父為吳玉明、吳玉明之父為系爭祭祀公業享祀者吳萬。
㈡被上訴人之先祖吳漏牛，其父為吳臨。
㈢上訴人向彰化縣二水鄉公所申報祭祀公業吳萬派下全員系
統表及現員名冊時，僅列吳順之直系血親男性子孫為派下員，未將被上訴人列入派下員。
㈣坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號、同段一九三地號二筆土地，為祭祀公業吳萬所有。
㈤祭祀公業吳萬所有坐落系爭土地上之祭祀公廳內，其神桌
上供奉有三塊神主牌位，擺設中央後方者為「靖邑渡臺神主牌位」，前方者為「皇民堂上神主牌位」，左側為「靖邑歷代神主牌位」。
㈥「靖邑渡臺神主牌位」背面載明，第十七世祖吳玉明係嘉
慶戊辰年即民國前0000年出生、光緒己卯年即民國前三十三年死亡，第十八世祖吳益觀係嘉慶甲戌年即民國前000年出生、光緒甲午年即民國前十八年死亡，吳臨係道光壬寅年即民國前00年出生、光緒庚寅年即民國前二十二年死亡，吳進係道光丙申年即民國前000年出生、光緒甲申年即民國前二十八年死亡，吳順之出生日期未記載、僅載明係大正己未年即民國八年死亡，而「靖邑渡臺神主牌位」曾因故損壞（破裂或火災）再行重製。
㈦依該「靖邑渡臺神主牌位」之記載，該神主牌係自十四世
即開始列記各祖宗姓名，而其後世中，與第十六世吳萬非直系血親之人士如吳成就、吳成義、吳石龍等人，亦列名於該神主牌上。
㈧吳玉明生有三個兒子。
以上兩造所不加爭執之事實，尚有現場照片、戶籍謄本、土地登記謄本、彰化縣二水鄉公所祭祀公業調查表等件存卷可參，復據被上訴人己○○陳明在卷，並經原審及本院分別履勘現場，製有勘驗筆錄在卷可佐，則此部分之事實，洵堪認定。
四、當事人爭點的論斷：本件被上訴人主張其為系爭祭祀公業之派下員，主要係以上訴人於原審九十二年十月三十日審理時，業已自認「靖邑渡臺神主牌位」係由兩造共同祭祀之事實，及以該靖邑渡臺神主牌位之記載暨被上訴人先祖之戶籍曾與上訴人設於同一番號等項為依據，然為上訴人否認其於原審自認之事實，並否認被上訴人為系爭祭祀公業之派下員，因此，本件所應審究者，厥為：㈠被上訴人是否為系爭祭祀公業之派下員，應由何人負舉證責任；㈡被上訴上訴人於原審九十二年十月三十日審理時，有否自認「靖邑渡臺神主牌位」為兩造所共同祭祀之事實；㈢被上訴人是否為系爭祭祀公業之派下員等節而已，茲分述如下：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。又法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第二百四十七條之規定提起確認之訴，最高法院五十二年度台上字第一九二二號著有判例要旨足供參照）。經查本件上訴人於九十二年間，向彰化縣二水鄉公所申報祭祀公業吳萬派下全員系統表及現員名冊時，未將被上訴人列入派下員，否認被上訴人對於祭祀公業吳萬之派下權存在，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，且此危險得以對於上訴人之確認判決除去，應認被上訴人有即受確認判決之法律上利益，並得依上開規定提起本件確認之訴。
㈡次按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第二百七十七條前段著有明文；次按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」最高法院十七年度上字第九一七號著有判例要旨足供參照。再者，「兩造均未能確切證明系爭公業之設立人究為何人，原審乃依本院十七年上字第九一七號判例意旨所示舉證責任分配原則，認上訴人就其所主張對系爭公業有派下權存在之事實，應先負舉證責任，因上訴人先不能舉證證明其主張之事實為真實，復否認被上訴人所提規約書為真正，則被上訴人就其抗辯之事實所舉之證據雖尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求，經核於法洵無違誤」，亦經最高法院八十二年度台上字第四三五號著有判決要旨足參。茲兩造就被上訴人是否為系爭祭祀公業之派下員乙節，既有爭執，則揆諸上開說明，自應由被上訴人就其所主張對系爭祭祀公業有派下權存在之事實，先負舉證責任，洵堪認定。
㈢經查祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其派下
資格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限，至享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有權人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言，最高法院七十四年度台上字第二七八０號著有判決要旨足供參照。又祭祀公業之設立，依其為鬮分字的公業與合約字的公業而有所區分。鬮分字的公業，係於分割家產（包括遺產）之際，抽出其一部分而設立，依此方法設立者，不問在享祀人生前設立，抑或在其死後設定，均須作成由派下連署之「鬮分字」，是故「鬮分字」可視為公業設立字據。合約字的公業，此類祭祀公業，係由早已分財異居之子孫，提供其私人財產而設立。依此方法設立時，須作成合約字，並由捐資人連署（台灣民事習慣調查報告第七
一八、七一九頁參照）。查被上訴人主張其為系爭祭祀公業之派下，無非以上訴人於原審九十二年十月三十日審理時，業已自認「靖邑渡臺神主牌位」係由兩造共同祭祀之事實，及以該靖邑渡臺神主牌位之記載暨被上訴人先祖之戶籍曾與上訴人設於同一番號等項為依據，然查：
①本件原審認定被上訴人主張擺設神桌中央之「靖邑渡臺
神主牌位」，係由兩造共同祭祀之事實，業據上訴人於原審九十二年十月三十日準備程序期日自認無訛乙節，經本院當庭勘驗原審上開期日之庭訊光牒，並將與此有關部分譯成文字並摘錄如下：
⒈法官：原告複代理人黃律師，被告是吳田川。是否同
意由受命法官調查證據？兩造：同意。
法官：同意喔。
法官：原告這邊要請求什麼？原告複代理人：要請求確認原告等十六人為祭祀公業吳萬的派下權存在，訴訟費用由被告負擔。
法官：被告同不同意？被告：我聽不懂國語？法官：（以台語重述）原告現在起訴請求確認他們十
六人是祭祀公業吳萬的派下員？你同不同意？被告：我不同意，我不能作主。
法官：原告這邊請求的除了起訴狀之外，還有沒有什
麼要補充的？原告複代理人：沒有。
法官：原告這邊要怎麼證明吳臨的部分也是吳萬的子孫？就這個部分。
原告複代理人：報告審判長，原告這邊最主要的依據
是，目前祭祀公業吳萬公廳這邊有奉祀這個神主牌，他們吳家所共同祭祀的，這個神主牌記載，第十八世確實有吳進、吳益、吳臨、吳順。吳臨確實是吳家的第十八代的祖先，原告等十六人亦係吳臨的後代子孫，祭祀公業吳萬是吳家的第十六世祖。原告等從這個吳萬後代子孫系統表可知，原告等十六人確實是吳萬的子孫。由此可以證明，所以原告請求確認其係祭祀公業吳萬的派下權存在。
法官：你們現在所講的吳臨是吳萬的第三個兒子，是
不是？原告複代理人：報告審判長，這個年代久遠，我們只能知道第十八代有吳進、吳益、吳臨、吳順。
至於說他是排行第幾？我們無法確認。
法官：嗯！原告複代理人：報告審判長，不曉得我們所附件的神
主牌影本，還有什麼不清楚？還是審判長我們這邊提供一個彩色的？法官：嗯，照片是不是？原告複代理人：由這個神主牌上面的這個對照，請審
判長參酌我們起訴狀所載的對照，確實吳臨等後代子孫依然存在這個神主牌，並不是像被告所講的沒有吳臨，或者吳臨倒房這回事。法官：你們那個附件一那個系統表，你們是怎麼作出
來的？吳進和吳益是怎麼看出來的？原告複代理人：請審判長參酌神主牌上面，它的第十八世的地方。
法官：十八世只有三個啊？原告複代理人：十八世顯考進觀吳公，我們認為他這個就是吳進觀，也就是吳進。
法官：喔！吳進、吳益，第一個。
原告複代理人：顯考臨觀吳公，也就是吳臨觀。也就是我們所稱的十八世祖吳臨。
法官：所以你們這個系統表最主要是靠這個神主牌所列出來的喔。
原告複代理人：至於被告爭執排行第幾？原告無法確認。我們只能證明十八世有這四個人而已。
法官：那個吳田川，你不同意的理由是什麼？被告：根據我們祖先吳萬到我們這一代，五、六代的
戶籍都很正確，從清朝到我們這一代都很正確。
法官：你為何主張吳臨這一房不是吳萬的派下員，你
的理由是什麼？被告：因為我們的祖先，我父親之前他們兄弟就曾經
跟我說過，他們那邊跟我們這邊是不一樣的，我們的祖祖先是吳萬下來的，吳順下來的。
法官：那他們是誰？被告：我們根據這個戶籍，我們也很符合戶籍。吳萬
這個名到現在歷史也有九十五年了，戶籍都很清楚。
法官：沒有錯，你們的部分都很符合。問題是他們部
分你為什麼認為它不符合？你是什麼理由主張它不符合？被告：因為我阿公他們只有三個兄弟，結果現在變成
有四個兄弟，沒有戶籍登記，只根據公媽牌，這怎麼可以？戶籍五、六代若不能為主？那政府‧‧‧法官：日本時代沒那麼早就有戶籍啊！更早之前也沒有。
被告：我們戶籍到我，五代都很正確啦，吳順到吳萬到我五代戶籍都很正確。
法官：我知道，你們的很正確。但是你要告訴我，你為什麼認為他們的不正確。
被告：如果他們可以申請戶籍，證明吳臨的父親是吳
玉明，我就認同。吳順有父親吳玉明，寫的明明白白，生和死都有日期在那裡。但是，吳臨沒有啊。
法官：因為你認為戶籍沒有，所以認為他們不是的意
思嗎？被告：對，生和死，吳順都有日期，但是吳臨沒有啊
。這只是將公媽牌開了，要結合在一起，我就覺得這不合理。
法官：那為什麼吳臨的名字會在你們的公媽牌裡面？
這公媽牌是你們在奉祀的公媽牌嗎？你有意見嗎？被告：對，這是我們在奉祀的公媽牌。但是，他們還
有另外一個在旁邊喔，他們還有另外一個在旁邊那裡喔，午○○的父母都在那個牌子喔。
法官：這個先給我。
原告複代理人：報告審判長，被告剛剛承認‧‧‧法官：等一下啦、等一下啦，原告先等一下啦。
法官：你現在的意思是，現在這個大的是你們公的，
沒有問題嗎？被告：公的，我現在奉祀的是以吳萬為主的和吳順而
已，其他我不管啦。其他，我沒心在拜那個，我只有祭拜吳萬，從有戶籍開始到現在而已。
法官：你現在的意思，吳臨這一房另外還‧‧‧（按
：聲音重疊）一個‧‧‧被告：這裡有一個矛盾點，我覺得比較不符合。
法官：這個要附卷。
被告：好。
法官：原告庭呈的神主牌是大家一起祭祀的沒有錯啦
，但是，吳臨這一房另外在旁邊有一個小的神主牌。所以認為他們跟我們，跟吳萬是沒有關係的。
法官：這個，黃律師要補充什麼？原告複代理人：剛剛只是要請審判長注意，被告承認
原告所提的神主牌確實是由他們吳家公廳裡面所奉祀的。
法官：是一樣的嗎?．
．
．
⒉以上各情，並有該光碟譯文存卷可參（見本院卷㈠第
一四一、二０九、二一０頁，第二二三頁至第二二七頁），足見原審筆錄關於此部分之記載，確與當日之庭訊內容未符。又依上揭庭訊內容可知，上訴人於原審法官訊問之初，即表明其聽不懂國語，而上訴人於本院審理時，亦到庭陳稱其對原審法官所問「恁」的認知係指吳順派下，並不包括對造，而「他們」則是指被上訴人全部（見本院卷㈡第二一頁），再稽諸上開原審庭訊內容，上訴人於原審法官訊問：「那為什麼吳臨的名字會在你們的公媽牌裡面？這公媽牌是你們在奉祀的公媽牌嗎？你有意見嗎？」時，上訴人固答稱：「對」，但上訴人馬上接續陳稱：「這是我們在奉祀的公媽牌。但是，他們還有另外一個在旁邊喔！他們還有另外一個在旁邊那裡喔！午○○的父母都在那個牌子喔！」等語，暨系爭祭公業之派下員確有多人，則上訴人答稱「公的，我現在奉祀的是以吳萬為主的和吳順而已，其他我不管啦。其他，我沒心在拜那個，我只有祭拜吳萬，從有戶籍開始到現在而已。」等情，顯然上訴人主張其因聽不懂國語，復誤認原審法官所稱台語之「恁」為吳順派下，才回稱對，並非自認擺設神桌中央之「靖邑渡臺神主牌位」，係由兩造共同祭祀之事實乙節，尚可採信，則原審就此部分之認定，確有違誤，要可認定。
⒊再者，依該「靖邑渡臺神主牌位」之記載，該神主牌
位係自十四世即開始列記各祖宗姓名，而其後世中，與第十六世吳萬非直系血親之人士如吳成就、吳成義、吳石龍等人，亦列名於該神主牌位上之事實，亦為兩造所不加爭執，因此，縱認被上訴人亦有祭祀「靖邑渡臺神主牌位」之情形，然亦不能因此即認定被上訴人一定是第十六世其中的「吳萬」這一支之直系血親卑親屬，即兩造於本院言詞辯論期日，對於「靖邑渡臺神主牌位」並不能證明系爭祭祀公業的成員乙節，亦均未加爭執，是被上訴人縱有祭祀「靖邑渡臺神主牌位」之情形，也不能因此遽予推斷被上訴人即是吳萬之直系血親卑親屬，當屬明確。
②依卷內戶籍謄本所載「出生別」資料顯示「吳順」出生
別為「三男」，兩造又不爭執「吳益」、「吳進」、「吳臨」早於「吳順」出生，被上訴人於原審即主張「吳益」、「吳進」為「吳順」之兄弟，若又主張「吳臨」亦為「吳順」之兄弟，「吳順」出生別勢將成為「四男」，顯與戶籍之記載不符。
③「靖邑渡臺神主牌位」背面載明，第十七世祖吳玉明係
嘉慶戊辰（原審判決誤載為辛未年）即民國前一百零0年出生、光緒己卯年即民國前三十三年死亡，第十八世祖吳益觀係嘉慶甲戌年即民國前000年出生、光緒甲午年即民國前十八年死亡，吳臨係道光壬寅年即民國前00年出生、光緒庚寅年即民國前二十二年死亡，吳進係道光丙申年即民國前000年出生、光緒甲申年即民國前二十八年死亡，吳順之出生日期未記載、僅載明係大正己未年即民國八年死亡之事實，為兩造所不加爭執，已如前述，據此記載，第十八世祖吳益觀於民國前九00年出生時，第十七世祖吳玉明年僅六歲，然查：
⒈「靖邑渡臺神主牌位」曾因故損壞（破裂或火災）再
行重製乙節，為兩造所不加爭執，復經被上訴人吳再添陳明在卷，且該神主牌雖記載橫跨二百多年的歷代吳氏祖先名錄，然依卷附照片顯示，不難窺知都是同一人之筆跡所寫，可見該神主牌乃其後代所寫，因此，於再製作神主牌轉抄時，或有可能將吳玉明與其妻之出生年代抄錯，或將吳益出生年代抄錯，殆屬事理之常。
⒉原審認定上訴人於原審提出之祭祀公業調查表影本，
雖有「六十七年五月查填」、「原有三人：吳坪鼻、吳海、吳標」、「現有十一人：吳文培、吳炳賢、吳炳賀、吳炳郎、吳炳章、吳田川、吳木全、吳甲乙、吳添參、吳瑞旗、吳瑞平」、「本調查表受訪者：吳田川、吳木全、吳瑞旗三人求證」等文字之記載，經原審依職權調取上訴人向彰化縣二水鄉公所申報祭祀公業吳萬派下全員系統表及現員名冊之卷宗資料，發現該祭祀公業調查表原本並無上開文字，而係上訴人另以紅色原子筆、鉛筆自行加註在影本後，再持以向彰化縣二水鄉公所申報云云，但查：
⑴經本院向彰化縣二水鄉公所函查所得之系爭彰化縣
二水鄉祭祀公業調查表原本，觀察其封面載有毛筆字跡「民國六十七年五月」，且彰化縣二水鄉公所函覆主旨亦載有「檢送本所保存『民國六十七年五月』之祭祀公業吳萬『彰化縣二水鄉祭祀公業調查表』原本」等語，且經本院勘驗該祭祀公業調查表原本，其上並未有原審所認定紅色字跡加註之情形等情，有彰化縣二水鄉公所九十三年十一月二十五日二鄉民字第０九三００一０九七一號函及本院影印附卷之祭祀公業調查表可稽，且兩造對於本院上開勘驗復均表示無意見（見本院卷㈠第一一一頁至第一一三頁、第一四一頁），可知上訴人主張系爭彰化縣二水鄉祭祀公業調查表係製作於六十七年五月乙節為真。
⑵該祭祀公業調查表原本派下員人數原即載有「原有
三人，現有十一人」字樣，當時被上訴人對祭祀公業吳萬並無主張有何種權利或發生何種紛爭，而當時記載之「現有十一人」乙詞，從吳坪鼻、吳海、吳標三人之後代直系男性子孫當時存在者即為吳文培、吳炳賢、吳炳賀、吳炳郎、吳炳章、吳田川、吳木全、吳甲乙、吳添參、吳瑞旗、吳瑞平等十一人，可知被上訴人彼方人員並非祭祀公業吳萬之派下員，否則在六十七年五月間，派下員不會只有十一人，同堪認定。
⑶被上訴人固以六十七年五月間調查時，彼等並不知
情等語而否認該祭祀公業調查表之真正，但查上訴人於本院主張調查當時至少被上訴人中之辰○○、寅○○、卯○○與其父母吳坤山夫婦及被上訴人吳東昇等人均是住在座落在鄰地一九一號土地房屋內，依常理會被一併查問或至少會知情調查之事，稽諸證人辛○○於本院審理時結稱六十七年記載調查表時，有吳乾順、寅○○、卯○○等五、六人住在該一九一號土地上的房子等情，足認被上訴人所稱調查時伊等不知情乙節，與常情有違，尚難憑信。④彰化廳東螺東堡十五庄第一九一番地之原所有權人為吳
風，此有彰化縣田中地政事務所九十三年十一月四日中地一字第０九三０００五一四０號函檢附之土地登記謄本在卷可稽（見本院卷㈠第八十七頁至第九十七頁），而被上訴人對於吳風此人非祭祀公業吳萬派下員乙節，並無爭執，又從日據時期該番地登記謄本所載，吳風過世後，被上訴人吳麒麟、午○○兩人之父親吳錦繼承（即日語「相續」）吳風此筆土地，吳錦死後，被上訴人午○○又繼承其權利。又吳臨之獨子吳漏牛之戶籍資料上顯示其生前為「被傭苦力」（工人），可知吳漏牛為工人，並無土地耕作；再者，被上訴人於本院審理時自認除了該一九一地號以外，被上訴人在該地沒有其他不動產（見本院卷㈠第一四０頁）；反之，上訴人之先祖吳順查有祖傳之家業土地多筆在彰化縣二水鄉十五庄，此有土地臺帳資料顯示二水鄉（東螺東堡）第一四八、一五三之一、一五三之二、一五三之三、一五三之四、一五三之五、一五五、一五五之一、一五五之二、一五五之三等等番號至少十筆為提供祭祀公業財產（一九二、一九三番號）以外之土地，吳順均有持分權存在，反觀被上訴人之先祖吳臨以降，除同段一九一地號係被上訴人先祖吳錦繼承自非派下員之吳風而來，此筆土地與吳萬、吳玉明、吳順家族根本無關以外，在前述土地台帳資料裡，則完全看不到被上訴人先祖有任何與吳萬、吳玉明、吳順有關之土地資料。由此可知，上訴人直系血親吳順之土地財產，於日據時期大正八年由吳海、吳標、吳坪鼻繼承（日語「相續」）之文件證據，可呼應上訴人上述之土地臺帳資料，並證明上訴人之先祖吳順在彰化縣二水鄉有土地財產即有資力，而被上訴人之先祖吳臨（含更前之祖先）當時沒有任何土地財產，自不可能從中抽出一部分來作為祭祀公業吳萬之出資設立人。
⑤依卷附吳順之戶籍謄本「戶主相續欄」所示，其於父親
吳玉明死亡後，繼承為戶主（戶長），而當時戶長繼承順序係依長幼順序，而吳順依神主牌所載出生於安政參年即一八五六年，吳臨生於道光壬寅年即一八四二年（死於光緒庚寅年即一八九０年），吳玉明死亡時間，神主牌記為光緒己卯年即一八七九年，戶籍記載為明治十年即一八七七年，雖不一致，但吳玉明死亡時當時，吳順約二十一歲，吳臨當時仍活著約三十五歲，此對照卷附上開神主牌之記載及戶籍資料即明，若吳臨是吳順之親兄弟，年紀大吳順多歲，應該由吳臨來為戶長繼承，但卻沒有；又被上訴人雖謂吳進當時仍未死亡，吳進年齡亦大於吳順，何以未依上訴人所言繼承為戶長云云，然查吳進與吳順並不設籍同一番地，所以沒有由吳進擔任一九二號番地戶長之情形，此從卷內戶籍謄本言及吳進名字所提到之番地時，其字樣並非一九二番地，即可明瞭。
⑥按祭祀公業派下員，係指該祭祀公業設立人及享有該設
立人派下權之繼承人。而祭祀公業派下權之繼承，依臺灣習慣，則以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限。本件不論吳益或吳進，由於欠缺戶籍資料查證，以及依神主牌記載人物其相互間之血緣隸屬關連性，並未就其出處交待，致兩造均無法確定吳進、吳益是否為上訴人祖先吳順之親兄弟，然被上訴人於原審係主張吳益與吳進為吳玉明之子，且吳益、吳進年紀大於吳順，吳順排行老三，以此而論，被上訴人之祖先吳臨不是吳順之親兄弟，縱使其中吳益因與吳玉明年記記載的關係，被質疑不是吳順親兄弟，然也不是將吳益摒除後，當然就可將吳臨升為吳順之親兄弟，此乃事理之常，自無待贅論。至被上訴人固陳稱其於原審主張第十八世吳益為吳玉明之子與事實不符，爰依民事訴訟法第二百七十九條第三項撤銷該主張云云；然如上所述，被上訴人尚無法舉證證明其先祖吳臨即為吳玉明之子，因此，被上訴人此部分之主張，仍無法憑為被上訴人有利之認定，附此敘明。
⑦綜上各情，足見被上訴人就吳臨是否即為吳玉明之子，
及渠等祖先為系爭祭祀公業之設立人等事實，尚無法舉證以資證明，應可認定。則被上訴人訴請確認為上訴人之派下權存在，為無理由，自屬不能准許。
五、綜上所述，本件被上訴人依「靖邑渡臺神主牌位」之記載，起訴主張確認為上訴人之派下權存在，然既無法舉證證明彼等祖先為系爭祭祀公業之設立人，揆諸前開論述，仍應認被上訴人之主張為無理由，予以駁回。從而原審判決確認被上訴人對於系爭祭祀公業之派下權存在，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，與本件判決結果均無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 19 日
民事第一庭審判長法 官 林陳松
法 官 王重吉法 官 李寶堂以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 李妍嬅中 華 民 國 94 年 10 月 19 日
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