臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度上字第二九五號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 辛○○被 上訴人 己○○被 上訴人 庚○○被 上訴人 戊○○被 上訴人 丙○○被 上訴人 乙○○被 上訴人 癸○○被 上訴人 丁○○被 上訴人 壬○○被 上訴人 子○○○右當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十三年六月四日臺灣彰化地方法院九十三年度訴字第二四○號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年十二月一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人辛○○、己○○、庚○○、丙○○、丁○○、壬○○、子○○○等七人均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：被上訴人等人之被繼承人盧其山於民國（下同）八十七年十月十五日向上訴人借款新台幣（下同）七十五萬元，約定於八十八年一月十五日清償，若逾期未還，盧其山願將其所有坐落彰化縣○○鄉○○段○號、地目建、面積０．四一六四公頃，應有部分二四分之八之土地（下稱系爭土地）移轉登記予上訴人，並同時交付土地所有權狀、建物所有權狀、印鑑證明書及印章等物。詎盧其山並未依限還款，屢經催討，均無效果，而盧其山復於八十九年二月二十九日死亡，被上訴人等均為其繼承人，爰依契約及繼承法律關係請求被上訴人等將系爭土地辦妥繼承登記，並將土地所有權移轉登記予上訴人；另陳明願供擔保，請准宣告假執行。經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人等應將座落彰化縣○○鄉○○段第二號地目建、面積零點肆壹陸肆公頃所有權二四分之八之土地辦理繼承登記。㈢被上訴人等應將坐落彰化縣○○鄉○○段第二號地目建、面積零點肆壹陸肆公頃所有權二四分之八之土地移轉登記予上訴人。㈣願供擔保，請准宣告假執行。併稱：當初癸○○與盧國柱合夥做六合彩，伊兄陳金榮寄居渠等住處，癸○○因而竊取伊兄陳金榮三十萬元，被上訴人之被繼承人盧其山欲代清償其子癸○○所負之債務，而書立借據一紙，承諾於八十八年一月十五日清償價務，倘逾期未還，盧其山同意將系爭土地移轉登記予伊兄陳金榮，伊則受讓其兄陳金榮之債權。至原審證人楊素珍之證述，並非實在等語。
三、被上訴人戊○○、乙○○、癸○○則否認盧其山有借款情事，被上訴人辛○○、丁○○、壬○○、子○○○於原審亦否認知悉上訴人所主張系爭借貸情事，而認系爭借款是否屬實尚有疑問。被上訴人癸○○併稱當時是上訴人之兄強押證人楊素珍前往台中縣大里市十九甲地區逼迫盧其山在借據按指印等語置辯，並均聲明：駁回上訴及假執行之聲請。
四、按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應由原告先就其主張之此項事實，負舉證責任，必須證明其所述為真實後，被告就其答辯事由，始負證明之責。此舉證責任分配之原則。本件上訴人於原審主張係被上訴人等之被繼承人盧其山向伊借款七十五萬元（見原審卷第四頁），所提出之讓渡書則謂「因房屋貸款而積欠甲方新台幣七十五萬元．．．」（見原審卷第二十一頁），後改稱：系爭借款係癸○○向伊兄陳金榮所借，後由癸○○之父盧其山出面承受債務，伊則受讓之陳金榮之債權（見原審卷第六十八、六十九頁）。於本院審理中改稱：係癸○○竊取陳金榮三十萬元而書立借據及係癸○○侵占合夥事業款項而負之債務云云（見本院卷第五十一頁、第五十五頁）。迭次所述原因事實均不相同，所述是否屬實，已非無疑。況上訴人所述，均為被上訴人戊○○、乙○○、癸○○、丁○○、辛○○、壬○○、子○○○等所否認，上訴人就交付借款，或如何成立借貸關係之事實均未能舉證以實其說。再參以証人即系爭借據立書人「盧其山」簽名之代簽人楊素珍於原審已證稱：並無借款之事，當初是因被上訴人癸○○與訴外人盧國柱（已死亡）涉嫌經營六合彩案件遭警查獲，被上訴人盧鍚卿因故向上訴人之兄陳金榮調取二枝槍，該二枝槍之價格約七十餘萬元，陳金榮事後將該二枝槍之價款轉為借款七十五萬元，再強行要求簽下借據及讓渡書，簽署借據及讓渡書時，上訴人不在場」等語（見原審卷第七十、七十一頁），亦難認陳金榮與盧其山間有借貸之合意或交付貸款之事實。從而，上訴人主張之借貸事實自難認係真正。
五、再者，兩造所訂擔保借款契約，倘係設定抵押權性質，則抵押權人為受清償，亦僅得於債權清償期屆滿後，與抵押人訂立取得抵押物所有權之契約。如兩造於清償期未屆滿前，預為債務人如屆期未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人之約定，難謂非民法第八百七十三條第二項所規定之流質契約，其約定為無效。最高法院著有五十九年度台上字第二三五三號判例可參。本件上訴人所提出由盧其山出具之八十七年十月十五日「不動產抵押借款契約書」，約明抵押借款期間自八十七年十月十五日至八十八年一月十五日止，以系爭土地設定抵押權，同日書立之切結書約明「如到期無法償還時，盧其山自願將系爭土地交由債權人優先承受」，另同日亦立有「讓渡書」，約明：因清償債務，乙方（指上訴人，實為甲方盧其山之誤）將所持有之不動產（指系爭不動產），全部無條件讓渡甲方（實指上訴人之誤）。足見，八十七年十月十五日訂約時，係以系爭不動產為抵押物以供擔保，約明不能清償時，則由抵押人將抵押之系爭不動產讓與抵押權人，致上訴人有本件之請求。惟揆諸前開說明，此項將抵押物所有權讓與之約定，因屬流質契約，為無效之法律行為，上訴人依此無效之契約，訴請被上訴人等辦理繼承登記併移轉系爭土地所有權登記予伊，即非有據。
六、綜上所述，本件上訴人主張，為不足採，其主張本於契約及繼承之法律關係，請求被上訴人等辦理系爭土地之繼承登記及移轉所有權登記，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第三百八十五條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十五 日~B1民事第六庭審判長法 官 吳火川~B2 法 官 陳繼先~B3 法 官 吳惠郁右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 柯孟伶中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十六 日
Ｈ