台灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度上字第二九六號
上訴人即附 甲 ○帶被上訴人
戊○○丙○○○共 同訴訟代理人 黃呈利律師
丁○○被上訴人即 乙○○附帶上訴人訴訟代理人 張益隆律師複 代理人 吳健民右當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國九十三年八月十八日臺灣臺中地方法院九十二年度重訴字第八九八號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於民國九十四年三月十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回附帶上訴人乙○○後開第二項之訴，既該部分假執行之裁判均廢棄。
附帶被上訴人甲○、戊○○、丙○○○應再連帶給付附帶上訴人乙○○新台幣壹拾玖萬伍仟玖佰元，及自民國九十二年十二月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
附帶上訴人乙○○其餘附帶上訴駁回。
上訴人甲○、戊○○、丙○○○之上訴駁回。
第二審訴訟費用關於甲○、戊○○、丙○○○上訴部分，由上訴人甲○、戊○○、丙○○○連帶負擔。第二審訴訟費用關於乙○○附帶上訴部分，由甲○、戊○○、丙○○○連帶負擔十分之二，餘由乙○○負擔。
本判決第二項所命給付，附帶上訴人乙○○以新台幣陸萬陸仟元供擔保後，得假執行，但附帶被上訴人甲○、戊○○、丙○○○如以新台幣壹拾玖萬伍仟玖佰元之現金或等值之有價證券預供擔保，得免為假執行。
原判決第四項關於上訴人甲○、戊○○、丙○○○預供擔保免為假執行部分，准上訴人甲○、戊○○、丙○○○以新台幣伍佰壹拾伍萬元等值之有價證券預供擔保，亦得免為假執行。
附帶上訴人乙○○其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件被上訴人即附帶上訴人乙○○（以下稱被上訴人）起訴主張：
（一）兩造於民國（下同）九十二年八月六日訂立不動產買賣契約（下稱系爭契約），被上訴人以總價新台幣（下同）二千三百七十七萬六千五百元，向上訴人即附帶被上訴人甲○、戊○○、丙○○○（以下稱上訴人）等買受其等分別所有之坐落台中縣○○鎮○○○段南勢坑小段第八一之六、八四之四、八四之二五（以上三筆土地所有權人為上訴人戊○○）、八四、八四之二、八七之四（以上三筆土地所有權人為上訴人甲○）地號等六筆土地，及其上門牌號碼台中縣○○鎮○○里○○路○○○巷○號（所有權人為上訴人丙○○○）、台中縣○○鎮○○里○○路○○巷○號（所有權人為上訴人戊○○）等二棟建物（下稱系爭不動產）。因上訴人等積欠銀行債務未償，系爭不動產業遭查封在案，雙方約定被上訴人須於九十二年九月十日前代償上訴人積欠臺灣土地銀行之十五萬元及中國國際商業銀行之十萬元，以便上訴人向銀行辦理撤銷查封登記，被上訴人遂於九十二年八月八日、八月廿二日依約代償。且雙方約定被上訴人對於上訴人之借款債權四百八十四萬五千九百元，充作價金之一部，則被上訴人依系爭契約已給付上訴人買賣價金合計五百零九萬五千九百元。
（二）上訴人於被上訴人給付前述部分買賣價金後，依系爭契約第四條約定，上訴人應於九十二年八月前履行不動產物權移轉登記之義務，詎上訴人藉故遲不履行，期間雖經被上訴人催告，上訴人等並未依約向銀行辦理撤銷本件買賣之不動產查封登記，顯屬可歸責於上訴人之事由。依系爭契約第五條約定，本件系爭不動產如有抵押權、典權押租金及其他權利設定或有受拍賣聲請，假扣押假處分之登記或其他來歷不明者等瑕疵，應於本件手續登記日期前由上訴人等三人負責全部撤銷排除障礙或解決清楚。茲因上訴人違反該條約定，被上訴人業於九十二年十一月十二日解除買賣契約，依系爭契約第十一條約定，上訴人即負有加倍返還已受領價金之義務。
（三）上訴人三人係就六筆土地及二幢房屋一併出賣，且共同受領買賣價金，並非按各人所有之各個買賣標的物，分別約定買賣價金而各自受領，準此，上訴人三人就本件買賣契約係負有同一之出賣人給付義務，且給付標的不可分，性質上屬不可分之債，而其給付不可分者，準用關於連帶債務之規定，上訴人等應連帶給付被上訴人一千零一十九萬一千八百元。
（四）被上訴人為求偕同上訴人辦理系爭不動產移轉登記，因而委任土地代書辦理登記事宜，已支付四萬元代書費用，現因可歸責於上訴人之事由，被上訴人已解除契約，該項已支付之代書費用，自屬上訴人遲延給付所生之損害，爰依系爭買賣契約請求判決上訴人連帶給付違約金及損害賠償等語。
二、上訴人甲○、戊○○、陳枝芳則以：
（一）兩造於訂立系爭契約時，被上訴人已知系爭不動產正遭銀行查封中，被上訴人雖向銀行代償二十五萬元，然僅獲土地銀行同意撤銷台中縣○○鎮○○○段南勢坑小段第八一之六地號土地之查封登記，被上訴人未依約使買賣標的之所有不動產均獲撤封，其後因時隔過久，上訴人從未收受台中商業銀行假扣押之通知，致使上訴人甲○所有之土地再遭查封，此實係上訴人等始料未及，自不可歸責於上訴人；系爭契約亦未約定上訴人有告知訴外人陳碧明（上訴人甲○之子）是否另有其他負債之義務，上訴人並無任何違約或遲延情形，且被上訴人尚未履行系爭契約第三條第一款之約定：代償上訴人等人積欠土地銀行一千二百萬八千五百一十四元、訴訟費七萬元及利息一十六萬元，及積欠中國國際商業銀行四百五十萬元、利息一十二萬元。是本件被上訴人以上訴人等違約為由主張解除契約，應無理由。
（二）被上訴人請求上訴人等應連帶給付被上訴人一千零二十三萬一千八百元云云，惟按，連帶債務須以債務人明示連帶或法律有規定者為限，本件上訴人出售予被上訴人之系爭不動產應屬可分，且上訴人從未明示願就全部契約義務負共同連帶責任，亦無上訴人等應負連帶責任之明文規定。從而，本件被上訴人起訴請求上訴人等應負連帶給付責任云云，自屬無據。
（三）系爭契約約定上訴人前向被上訴人陸續支借四百八十四萬五千九百元，得自買賣價款中扣除云云；此約定係謂被上訴人於支付系爭買賣價金時，得主張將該四百八十四萬五千九百元扣除，而將被上訴人應給付買賣價金予上訴人之債務，與被上訴人對上訴人等所享有之借款債權予以抵銷，該約定並非謂被上訴人已將該四百八十四萬五千九百元充作價金給付予上訴人等人；尤其訴外人陳碧明陸續向被上訴人借款四百八十四萬五千九百元時，均有簽發陳碧明名義之支票予被上訴人，然被上訴人迄未將該支票返還予陳碧明，且依系爭契約第三條之約定方式觀之，該條各款係按履行時間先後順序排列，即第一款及其特註中，列明被上訴人應先代償各款項、利息並辦理撤銷查封之義務，待履行後，方再進行該條第二款、第三款之陳碧明借款扣除及尾款結清等事宜，則既然該條第一款應由被上訴人先代償土地銀行及中國信託銀行欠款部分，被上訴人尚未履行，且查封登記亦未全部撤銷，則第二款、第三款自無由開始進行，即扣除陳碧明借款部分因清償期尚未屆至而無從扣除，可見尚無抵銷之事實，故迄今被上訴人所給付之買賣價金僅有代償銀行之二十五萬元，縱認有抵銷之事實，參酌民法第二百五十九條規定，被上訴人亦非現實提出四百八十四萬五千九百元。況且，系爭契約已解除，該項得扣除四百八十四萬五千九百元之約定，亦已因契約解除而不復存在，被上訴人主張其已給付四百八十四萬五千九百元，應由上訴人於契約解除後加倍返還云云，應屬無稽，系爭不動產無法順利辦理撤封，應不可歸責於雙方之事由，依民法第二百六十六條規定，被上訴人充其量僅能請求返還已給付之二十五萬元。
（四）系爭契約之總價金扣除被上訴人代償之貸款、訴訟費用、利息、前揭借款及台中商業銀行聲請假扣押之債權額後，尚有餘額九十八萬八千五百六十五元，上訴人於訂約時實無刻意隱瞞之可能等語資為抗辯。
三、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決被上訴人應連帶給付被上訴人伍佰壹拾伍萬元，及自九十二年十二月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人對原審判決不服，上訴部分於本院聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣如受不利之判決時，請准上訴人等三人提供現金或等值之有價證券為擔保免為假執行。答辯聲明部分：求為判決：㈠附帶上訴駁回。㈡附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則提起附帶上訴，答辯聲明部分：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人等連帶負擔。附帶上訴聲明部分：求為判決：㈠原判決關於駁回附帶上訴人在第一審超過伍佰壹拾伍萬元部分及其利息之訴與超過部分之假執行聲請及命該部分負擔訴訟費用之裁判均廢棄。㈡右廢棄部分，附帶被上訴人等應連帶給付附帶上訴人壹佰萬元及自九十二年十二月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一審廢棄部分及附帶上訴之訴訟費用，均由附帶被上訴人等負擔。（被上訴人於原審原請求上訴人連帶給付一千零二十三萬一千八百元及利息，經原審判決部分勝訴後，僅提起附帶上訴一百萬元，故就超過其請求六百十五萬元及利息部分，被上訴人已敗訴確定。）
四、兩造於九十二年八月六日訂立系爭買賣契約，由被上訴人向上訴人等買受系爭不動產，買賣價金約定為二千三百七十七萬六千五百元，其給付方式係依系爭契約第三條約定；被上訴人已依約代償上訴人積欠臺灣土地銀行之十五萬元及中國國際商業銀行之十萬元債務；系爭不動產迄未移轉登記予被上訴人，被上訴人於九十二年十一月十二日以存證信函向上訴人為解除本件系爭買賣契約之意表示等情，已為兩造所不爭執，並有系爭買賣契約書、土地登記謄本、存證信函及回執在卷可稽（原審卷第十至二十九頁、第三十五至三十七頁）。
五、本件之主要爭執在於上訴人未能將系爭不動產移轉登記予被上訴人，是否可歸責於上訴人？即上訴人於訂約時是否知悉系爭不動產業遭臺中商業銀行聲請假扣押？若可歸責於上訴人，系爭買賣契約第三條第二款之四百八十四萬五千九百元是否屬被上訴人已給付之買賣價金？被上訴人得否請求上訴人連帶給付六百十五萬元之違約金？茲審究如下：
（一）關於系爭不動產買賣價金之給付方式，盡依系爭契約第三條約定，已為兩造所不爭執，該第三條第一款約定：「承買人乙○○先代償出賣人甲○、戊○○、丙○○○及生富工業有限公司、陳碧明等原向土地銀行貸款本金新台幣壹仟貳佰萬捌仟伍佰壹拾肆元整及訴訟費柒萬元整及利息壹拾陸萬元整及中國國際商銀本金新台幣肆佰伍拾萬元整及利息壹拾貳萬元整」並特註：「本契約成立後承買人先代付土地銀行新台幣壹拾伍萬元整及代付中國國際商銀新台幣壹拾萬元以便辦理撤封登記」，第二款約定：「乙方（即上訴人）原向承買人支借新台幣肆佰捌拾肆萬伍仟玖佰元整，從價款中扣除，乙方確有同意是實」及第三款約定：「尾款於產權登記甲方（即被上訴人）完成，所有權狀核發下來，再結清」等語，而參以證人即書立系爭契約之代書呂麗玉所證：「原來是甲○的兒子陳碧明欠被上訴人四百八十四萬五千九百元無法還，又積欠土地銀行與中國國際商業銀行，陳碧明說要把這土地來還清債務，他無法負擔銀行之利息，才以每坪五萬元之價格賣給承買人‧‧‧特註部分‧‧‧是原告（即被上訴人）及陳碧明要我這樣寫的」等語（原審卷第六十八頁），足見系爭不動產於兩造訂立買賣契約前，已有遭銀行強制執行查封登記之事實，且訴外人陳碧明因積欠被上訴人四百八十四萬五千九百元債務無法清償，故欲以系爭不動產售予被上訴人，上訴人乃約定將被上訴人之四百八十四萬五千九百元債權作為買賣價金之一部，另被上訴人於契約訂立後先代償上訴人積欠銀行之二十五萬元債務，經銀行撤銷查封登記，得以全部辦理移轉所有權登記後，被上訴人應清償上訴人積欠前開二銀行之債務，此後雙方再結清尾款。而被上訴人業已依約代償上訴人積欠土地銀行之十五萬元及中國國際商業銀行之十萬元債務，但因上訴人仍另積欠台中商業銀行債務，無從全部辦理撤封，辦理所有權移轉登記，已為雙方不爭執之事實，是以，系爭不動產所有權未能移轉登記予被上訴人，自無可歸責於被上訴人之事由。
（二）實則，經本院調閱相關執行卷宗查明，訴外人台中商業銀行龍井分行於兩造簽訂系爭買賣契約前，即於九十二年二月二十一日聲請就上訴人甲○所有土地六筆及上訴人丙○○○所有之建物予以假扣押（原法院九十二年度執全字第四六九號），其中坐落台中縣○○鎮○○○段南勢坑小段第八四、八四之二、八七之四地號等三筆土地及台中縣○○鎮○○里○○路○○○巷○號（聲請狀以整編前門牌號碼台中縣○○鎮鎮○路○○○巷○○○號記載）建物，即為系爭買賣標的物之一部，換言之，被上訴人縱依約代償上訴人積欠土地銀行之十五萬元及中國國際商業銀行之十萬元債務，系爭買賣契約之標的物，仍無法全部撤銷查封登記。而前述台中商業銀行龍井分行之假扣押執行標的物，因與原法院九十一年度民執全松字第四三五八、四三二七號強制執行之標的物相同，故併入該案辦理（即不重複查封登記之意），原法院執行處已於九十二年二月二十六日將併案函送達上訴人甲○及丙○○○，而由上訴人戊○○收受送達，有台灣台中地方法院九十二年度執全字第四六九號部分影印卷宗外放可稽，是兩造於九十二年八月六日簽訂系爭買賣契約時，上訴人等顯已知悉其等除積欠土地銀行、中國國際商業銀行債務外，猶積欠台中商業銀行龍井分行債務未償之事實，甚至對於部分買賣標的物亦遭台中商業銀行龍井分行假扣押執行之事實，自難諉為不知，上訴人辯稱其等從未收受台中商業銀行假扣押之通知，致使上訴人甲○所有之土地再遭查封，此實係上訴人等始料未及云云，顯與事實不符，不足採信。乃上訴人等竟未於系爭買賣契約約明此部分之假扣押執行，應如何辦理撤銷查封，或將其等積欠台中商業銀行龍井分行之數額列為本件買賣契約之價金清償對象，任由被上訴人不知上開情事，仍依約代償上訴人積欠土地銀行之十五萬元及中國國際商業銀行之十萬元債務後，上訴人等經被上訴人催告仍無法將系爭不動產全部移轉登記予被上訴人，有催告函及回執影本在卷（原審卷第三十一至三十七頁），自屬可歸責於上訴人之事由，致債務不履行。從而，被上訴人於九十二年十一月十二日以存證信函為解除本件買賣契約之意思表示，於法並無不合。
（三）按系爭買賣契約第十一條明定：「乙（即上訴人）不履行本契約時聽由甲方（即被上訴人）解除契約乙方應即加倍返還其所受領之定金及價金作為違約賠償金不得異議」等語，而本件因可歸責於上訴人之事由，致債務不履行，已如前述，則被上訴人依該條約定請求上訴人給付違約金，已無不合。惟本條關於違約金之計算，係以「上訴人所受領之定金及價金」之一倍為準。是以，上訴人所受領之定金及價金若干應先予以確認。經查：
１、按債務承擔，係指債權人與第三人不變更債之同一性，而以移轉債務為標的之合意。本件兩造訂立之不動產買賣契約，其中第三條第二款規定「乙方（即上訴人等）原向承買人（即被上訴人）支借新台幣肆佰捌拾肆萬伍仟玖佰元整，從價款中扣除，乙方確有同意是實。」再參以證人即書立本件買賣契約之代書呂麗玉證述：「原本是甲○的兒子陳碧明欠原告（即被上訴人）四百八十四萬五千九百元無法還，又積欠土地銀行與中國國際商業銀行，陳碧明說要把這土地來還清償務，他無法負擔銀行之利息，才以每坪五萬元之價格賣給承賣人。」「特註部分．．．．是原告及陳碧明要我這樣寫的。」等語，顯見前揭四百八十四萬五千九百元之借款之債務人原係陳碧明，固屬事實，惟其無力償還，而由上訴人等三人承擔該筆借款債務，此由契約書第三條第二款約定之文字內容「乙方（即上訴人等）原向承買人（即被上訴人）支借新台幣四百八十四萬五千九百元整。」觀之，兩造並未變更債之同一性（仍為借款債務），且合意移轉借款債務由上訴人等承擔，上訴人等與被上訴人均於契約上簽章，是兩造已合意就陳碧明原積欠被上訴人之借款債務，由上訴人等三人承擔，洵屬事實。
２、上訴人等雖辯稱係第三人清償，而清償方式則以代物清償為之，因代物清償屬要物契約，在未為不動產所有權移轉登記交付前尚不生清償之效力，原債務並不消滅，則被上訴人並不因系爭買賣契約解除而生任何損害，自無請求上訴人賠償之餘地云云。惟查，代物清償係指「債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅。」民法第三百一十九條規定著有明文，代物清償給付之標的須為異於原定給付之他種給付，本件上訴人與陳碧明間之借款契約原定之給付係金錢，依系爭買賣契約第三條第二款已約定該項借款債務由價金中扣除，是上訴人等所為之「給付」係以基於買賣契約而得之價金抵償借款債務，究其實質，上訴人等之給付亦屬金錢（僅未為現實之金錢給付，而係以抵銷方式為之），並非金錢以外之他種給付，則借款契約原定之給付與上訴人以買賣價金為抵銷，二者之給付種類均同屬金錢，何來他種給付以代原定之給付？與前揭民法規定代物清償之要件不符，上訴人等並無代物清償之事實，而係以買賣價金債權與被上訴人之借款債權互為抵銷，並不存在有所謂代物清償之關係。本件上訴人等並非基於第三人地位而清償借款債務，實係承擔訴外人陳碧明原積欠被上訴人之借款債務。
３、按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人。民法第三百條定有明文。又按抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。前項意思表示，附有條件或期限者，無效。民法第三百三十五條規定甚明。本件上訴人既已同意承擔訴外人之四百八十四萬五千九百元債務，並與被上訴人於訂立系爭買賣契約時達成合意，則上開四百八十四萬五千九百元債務於其時即已移轉於上訴人至明。又按抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第三百三十四條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意（最高法院五十年度台上字第二九一號判例）。本件被上訴人原因系爭買賣契約而對上訴人負有價金債務，然依證人呂麗玉代書所證「陳碧明說要把這土地來還清債務」，再參以系爭買賣契約第三條第二款約定：「乙方（即上訴人）原向承買人支借新台幣肆佰捌拾肆萬伍仟玖佰元整，從價款中扣除，乙方確有同意是實。」應足認上訴人係以其對被上訴人之部分買賣價金債權與上訴人欠被上訴人之四百八十四萬五千九百元債務互為抵銷，即上訴人自訂立系爭買賣契約之時起，即不得另向被上訴人請求此已因抵銷而消滅之四百八十四萬五千九百元買賣價金之意，依上開判例意旨，應認上開抵銷之意思表示於兩造訂立系爭買賣契約時即發生消滅債務之效果。
４、上訴人雖辯稱依系爭買賣契約第三條之約定方式觀之，應係按履行時間先後順序排列，即第一款及其特註中，列明被上訴人應先代償各款項、利息並辦理撤銷查封之義務，待履行後，方再進行該條第二款、第三款之陳碧明借款扣除及尾款結清等事宜，則既然該條第一款應由被上訴人先代償土地銀行及中國信託銀行欠款部分，被上訴人尚未履行，且查封登記亦未全部撤銷，則第二款、第三款自無由開始進行，即扣除陳碧明借款部分因清償期尚未屆至而無從扣除，可見尚無抵銷之事實云云，查系爭買賣契約第三條第一款之特註固有約定被上訴人應先代償二十五萬元以便辦理撤封登記，然此係因當時向銀行詢問過，銀行要先繳利息才辦理撤封等情，業經證人呂麗玉證述在卷（原審卷第六十九頁），是以如此特註僅係為先辦理撤銷查封登記之用，並非表示未撤銷查封之前，被上訴人即不得先繳部分買賣價金，況系爭買賣契約第三條關於價金之給付方式，僅約定代償銀行欠款之部分應於九十二年九月十日之前完成，解釋上應認訂立系爭買賣契約之時起，被上訴人即負有代償銀行欠款之義務，僅係為先辦理撤銷查封，故代償二十五萬元為第一優先代償，而第二款關於抵銷之借款扣除一事既未明定時間，與第一款間亦無時間先後順序之明示，則解釋上既與第一款同為買賣價金之一部分，則除尾款部分在第三款明定於產權登記完成，所有權狀核發下來再結清外，均應認訂立系爭買賣契約之時，被上訴人之買賣價金債務即已屆清償期，而與其四百八十四萬五千九百元債權互為抵銷，是以上訴人辯稱被上訴人之價金債務尚未屆清償期無從抵銷云云，自非可採。
５、上訴人復辯稱被上訴人迄未將陳碧明所簽發之支票返還予陳碧明，故無抵銷之事實云云，然查被上訴人返還支票與否，僅係日後被上訴人持該等支票行使權利時，陳碧明得以其債務業經上訴人承擔並已抵銷而消滅為由予以抗辯，此與抵銷之法律效果何時發生無涉，上訴人所辯無可憑採。
６、而上訴人因承擔訴外人對於被上訴人四百八十四萬五千九百元之債務，並就此債務與對於被上訴人之同額價金債權互為抵銷，依前述民法第三百三十五條第一項之規定，其相互間債之關係溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額消滅，當不因被上訴人解除系爭買賣契約，而使抵銷之約定不復存在，是以，上訴人此部分之抗辯亦不足採。
７、綜上，上訴人雖未實際收受被上訴人交付之買賣價金四百八十四萬五千九百元，但因兩造彼此為抵銷之意思表示，被上訴人對於上訴人因債務承擔之同額債權亦已消滅，性質及效力上與被上訴人代償上訴人積欠銀行之二十五萬元債務，實無二致。因此，被上訴人主張其因本件買賣契約已給付上訴人五百零九萬五千九百元（000000＋0000000＝0000000），應屬可採。
（四）承前所述，被上訴人因本件買賣契約已給付上訴人五百零九萬五千九百元，而此契約第十一條所謂「加倍作為違約賠償金」之約定，依民法第二百五十條第二項規定，解釋上應屬「損害賠償總額預定性質違約金」之約定。另按民法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」故約定之違約金如有過高情事，法院即得以依此規定依職權核減至相當之數額，最高法院著有七十九年台上字第一六一二號判例可資參照。又違約金約定是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害之情形，以為酌定標準；且約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行時，債權人可得享受之一切利益為衡量核減之標準，亦有最高法院四十九年臺上字第八○七號、五十一年臺上字第十九號判例可參。而查被上訴人就本件買賣之價金，實際現金部分僅支付二十五萬元，以代上訴人清償銀行債務，其餘四百八十四萬五千九百元係互為抵銷消滅債務之數額，故若將此四百八十四萬五千九百元加倍核算違約金，與被上訴人因上訴人未履行債務所受之損害顯不相當，對於上訴人之負擔亦屬過重，是本院審酌被上訴人為辦理本件買賣標的物之移轉登記事項，已支付代書費用四萬元，業經證人呂麗玉證實（此部分已受預定損害賠償總額違約金約定所涵蓋，被上訴人自不得再請求損害賠償），而被上訴人於九十二年八月八日、八月廿二日代上訴人向土地銀行及中國國際商業銀行清償二十五萬元債務，即於同年十一月十二日解除本件買賣契約，所受損害尚稱輕微，且上訴人若能將系爭不動產移轉登記，被上訴人尚須依約清償上訴人對於土地銀行及中國國際商業銀行之高額債務，被上訴人所得享受之利益亦屬輕微，則前述「加倍」計算之違約金約定，顯然過高，應核減為五百三十四萬五千九百元（即四百八十四萬五千九百元並加計二十五萬元之一倍）為適當，原審僅准許五百十五萬元，因扣除四百八十四萬五千九百元、代償之二十五萬元及代書費四萬元，僅餘一萬四千一百元之違約金，尚嫌過低。
（五）另前揭違約金之給付，上訴人雖抗辯連帶債務須以債務人明示連帶或法律有規定者為限，本件上訴人出售予被上訴人之系爭不動產應屬可分，且上訴人從未明示願就全部契約負連帶責任云云。然查上訴人等以同一買賣契約，就六筆土地及二幢房屋一併出賣予被上訴人，並未區分各筆不動產之買賣金額及上訴人等分別受領之價金數額，且上訴人等共同承擔訴外人對於被上訴人四百八十四萬五千九百元之債務，並就此債務與上訴人等基於本件買賣契約對於被上訴人之價金債權，二者互相抵銷，是就上訴人等前述給付違約金之債務，應認為性質上不可分，依民法第二百九十二條之規定準用關於連帶債務之規定，應由上訴人負連帶給付之責。
六、綜上所述，本件被上訴人系爭買賣契約第十一條之約定，請求上訴人連帶給付違約金五百三十四萬五千九百元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年十二月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。原審就上開應准許而逾五百十五萬元部分，為被上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於被上訴人之請求不應准許部分，原判決為被上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，附帶上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其餘之附帶上訴。又原審判命上訴人如數給付部分，於法並無不合，甲○、戊○○、丙○○○之上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、被上訴人附帶上訴勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於被上訴人附帶上訴敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。上訴人甲○、戊○○、丙○○○就原審所判敗訴部分聲請亦得提供等值之有價證券為擔保免為假執行，於法並無不合，併准許之。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件乙○○之附帶上訴為一部有理由，一部無理由，甲○、戊○○、丙○○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 三 月 二十九 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 謝說容~B3 法 官 蔡秉宸右為正本係照原本作成。
乙○○不得上訴。
甲○等三人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 吳宗玲中 華 民 國 九十四 年 三 月 三十 日
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