臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度上字第三號
上 訴 人 丙○○被上訴人 緯廣建設興業有限公司法定代理人 甲○○被 上訴人 乙○○右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國九十二年十月二十一日臺灣臺中地方法院九十二年度訴字第一一四三號第一審判決提起上訴，本院於九十三年四月二十日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠、原判決廢棄。
㈡、被上訴人緯廣建設興業有限公司（下稱緯廣公司）應連帶給付上訴人新台幣（下同）一百零三萬元整，其中八十九萬元部分之利息自民國（下同）九十二年四月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算；其中十四萬元部分之利息自九十二年七月二日起至清償日止，按年息百分之五計算。
㈢、被上訴人乙○○應給付上訴人四百三十四萬元，及自九十二年五月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈣、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈤、第二、三項聲明，請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：
㈠、依前案即本院八十六年度重上字第一六六號民事事件囑託台灣省建築師公會鑑定結果為「地下室車道與合約地下室圖比較，原合約地下室面積約有三十八平方公尺（約一一‧五坪）被納車道」，即地下停車空間較原契約約定者已短少十餘坪，是上訴人所買受系爭停車位面積與原有契約顯有不合，無庸置疑。尤甚者，依原定設計圖說，上訴人所買受之系爭房屋本係獨立之地下停車空間，然核被上訴人所取得建管課核准圖，上訴人所買受之地下室部分，幾乎被○○○區○○○路之公共區域，上訴人之停車空間已近無，此當屬嚴重瑕疵。又設有逃生口等設備之車道，依法任何人皆不得阻塞，阻塞之人依刑法之規定當負刑責，被上訴人將設逃生口、逃生門之車道列為兩造合約中之地下室面積，但上訴人實無法使用該部分之面積，換言之，設有逃生口等設備之車道，即非兩造原合約地下圖可供上訴人可使用之面積，此乃為明顯且嚴重之瑕疵，原審判決竟認系爭房屋並無瑕疵，顯有違誤。且參諸被上訴人緯廣公司自八十四年以降，對於系爭至今瑕疵皆仍未予以補正完成，實難令人期待被上訴人緯廣公司日後將誠信履約，倘謂上訴人於被上訴人緯廣公司補正瑕疵前仍須給付價金，無疑意味著上訴人須承擔日後停車空間不足之不利益，應認上訴人於被上訴人緯廣公司於補正瑕疵前得就剩餘價金行使同時履行抗辯權，方符公平誠信之原則。
㈡、上訴人自八十四年十二月以降，即曾分別以台中南屯路郵局的七九三號存證信函、台中英才郵局第三八九○○○號存證信函催告被上訴人補正瑕疵，然迄今被上訴人就該瑕疵仍未予補正，是益證被上訴人無意補正瑕疵甚明，且置買受人權益於不顧，上訴人亦得拒絕給付剩餘之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及上訴人之權益。上訴人既已催告被上訴人補正瑕疵，並告知被上訴人於瑕疵補正完成前，拒付剩餘款項，則被上訴人於補正瑕疵前，自不得以上訴人拒付價金而解除契約，蓋倘於買受人明知系爭標的物有瑕疵且依出賣人之行為已難認日後就該瑕疵部分會為補正行為之情形下，仍不許買受人於出賣人補正瑕疵前拒給付剩餘價金，反容許出賣人得以買受人拒付價金為由解除契約，豈非強令買受人就一有瑕疵之標的物仍須違背己意受領之？是被上訴人九十年一月十八日所發台中健行路郵局第五一號存證信函自應認不生解約之效力。原審認兩造契約於上訴人收受被上訴人九十年一月十八日所寄發台中健行路郵局第五一號存證信函之第七日即九十年一月二十七日即生解除效力，亦屬違誤。
三、證據：請求履勘系爭房屋之地下室。
乙、被上訴人方面：
一、被上訴人乙○○未於言詞辯論期日到場，據其以前提出書狀之聲明及陳述如下（被上訴人緯廣公司與乙○○之聲明及陳述相同）：
二、聲明：求為判決：
㈠、駁回上訴。
㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢、如為被上訴人不利之判決，請准提供擔保宣告免為假執行。
三、陳述：
㈠、按當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴，民事訴訟法第二百五十三條定有明文。本件上訴人向被上訴人緯廣公司購買台中市市○○○路○號樂境巴哈Ａ１乙棟房屋（包含基地），以緯廣公司為被告，並以解除契約之法律關係請求返還價金，經原法院以八十六年度重訴字第四六四號判決駁回，上訴後復經本院以八十六年度重上字第一六六號判決駁回上訴確定在案，本件依同法第二百四十九條第一項第一款規定應予駁回之裁定。
㈡、上訴人主張「然該屋於八十四年間接近完工時，因建物存有瑕疵及原約定之地下室停車空間竟短少十餘坪，與雙方約定之契約內容相距甚多」云云，其所憑之證物為影本，顯未詳載始末，更以手寫「丙○○」，實難俱認該文書之真正暨證明力。參照台灣省建築工會八十七年七月六日台建師鍵字三七一之三號鑑定報告書記載「⒑Ａ１（即上訴人所買房屋）、Ａ、Ａ三戶之地下室，原規劃車道部份已納入私人停車場範圍，並以鐵門封閉」，足徵上訴人所謂停車空間短少十餘坪，純屬子虛烏有，殊無可採。
㈢、上訴人起訴狀檢附兩造所不爭之房屋及土地預定買賣契約書及分期付款表可知，上訴人其中房屋款部分，僅付至二十三期之門窗安裝完成，而第二十期外部磁磚完成、二十一期內部磁磚完成、第二十二期鷹架拆除及二十四期以後，上訴人均未付款；另土地款亦同，上訴人惡意未付款項至明，如於公設施作完成，申請核發使用執照之後，發現有何問題，再行與被上訴人協商，始屬正辦，上訴人所謂請求被上訴人修補瑕疵，被上訴人置之不理云云，與事實不符。
㈣、上訴人主張被上訴人公司於八十四年十月二十七日傳真函覆同意於瑕疵未補正前不得要求交屋，於斯時，兩造間就原訂契約已另行達成變更之合意，是被上訴人於補正瑕疵前，自不得以書面通知要求被上訴人辦理交屋，且上訴人於八十四年十二月八日前即以存證信函表示於所有缺失改善前，暫停支付剩餘款項，行使同時履行抗辯權，是不生價金給付遲延之責，從而被上訴人所提九十一年臺中健行路郵局第五十一號存證信函自不生解約之效力云云。惟查：
１、細譯上訴人所提證物之所謂承購戶提出房屋營建修繕諸問題，暨上訴人所呈在卷之八十四年十二月十八日臺中南屯郵局第七九三號存證信函內載所有缺失改善前，暫停支付剩餘款項，行使同時履行抗辯權云云，均未提及於本件一再主張之「八十四年間接近完工時，因建物存瑕疵及原約定之地下室停車空間竟短少十餘坪，與雙方約定之契約內容相距甚多」之瑕疵存在。對照上訴人起訴狀所附證物之謄本顯示系爭建物於八十年二月五日為第一次登記，其登記原因日期為八十四年十二月十四日，可見系爭建物於八十四年十二月十四日取得使用執照，而於次年二月五日辦理保存登記，於取得使用執照之際，上訴人所爭論之瑕疵關於停車場部分，為「地下室停車空間為隔離廢氣應砌牆，方便客戶設置安全門」，並非所謂「該屋於八十四年間接近完工時，因建物存瑕疵及原約定之地下室停車空間竟短少十餘坪」，前後主張之瑕疵不一。
２、由上訴人所提出之契約書，可知房屋款為三百五十一萬元，土地款為一千四百零五萬元，縱依上訴人擴張聲明後之主張金額，房屋款已給付一百零三萬，土地款四百三十四萬，對照之下，房屋款尚有二百四十八萬元未付，土地款有四百三十四萬元未付，合計有一千二百萬元未付，相對在兩造纏訟間所涉瑕疵之金額，不成比例，乃係上訴人無意解決問題。
丙、本院依職權調閱原法院重訴字第六四六號（含本院八十六年度重上字第一六六號二宗、台灣省建築師公會鑑定報告書二份）給付價金案卷宗、原法院九十一年度執九字第四三○五號強制執行卷宗。
理 由
甲、程序方面：
一、被上訴人乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，就該部分由其一造辯論而為判決。
二、按訴訟標的，乃原告為確定其私權之請求，或所主張或否認之法律關係是否存在，欲法院對之加以審判之對象。而為法院審判對象之法律關係，應為具體特定之權利義務關係，而非抽象之法律關係，即被上訴人起訴以何種法律關係為訴訟標的，應依被上訴人起訴主張之原因事實定之，被上訴人前後主張之原因事實不同，其為訴訟標的之法律關係自亦不同，即非同一事件（最高法院八十四年台上字第二一九四號判決參照）。又所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束。本件上訴人雖曾向原法院起訴，經原法院八十六年度重訴字第四六四號民事判決、本院八十六年度重上字第一六六號民事判決確定。惟查，本件上訴人前所起訴主張Ａ１店舖，地下室車道與合約地下室圖比較，原合約內地下室面積約有三十八平方公尺被納入車道，上訴人已無停車空間，且建物並有結構體歪斜、樓梯淨高度超過法定標準，影響結構安全，瑕疵可謂嚴重，為此主張解除契約，請求返還價金及確認本票債權不存在，起訴請求被上訴人等應連帶給付上訴人六百零五萬元及加給法定遲延利息，及確認被上訴人等持有上訴人簽發面額一千一百四十一萬元，發票日八十四年十月十八日之本票債權不存在，並將本票返還之，經原法院八十六年度重訴字第四六四號民事判決、本院八十六年度重上字第一六六號民事判決駁回上訴人之請求，業經本院調取上開卷宗，查閱無訛。本件訴訟之兩造當事人固然相同，然本件上訴人所據以主張因被上訴人將系爭房地設定抵押權與訴外人第七商業銀行股份有限公司（下簡稱第七商銀），嗣經原法院拍賣而由訴外人林麗櫻於九十二年六月二十三日拍定取得系爭房地之所有權，至此被上訴人已陷於給付不能，爰依民法第二百六十六條、第二百五十八條之規定，主張解除系爭土地預定買賣契約及房屋預定買賣契約，請求被上訴人緯廣公司給付上訴人一百零三萬元、被上訴人乙○○應給付上訴人四百三十四萬元，及均加給法定遲延利息，於前訴訟中並未曾主張，亦未於前開確定判決中經判斷，訴之聲明亦與前訴訟有別，是本件上訴人起訴，非受前開確定判決既判力所及，不得謂之為同一事件，是上訴人起訴自屬合法，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、本件上訴人起訴主張：伊於八十三年七月二十八日與被上訴人緯廣公司訂立房屋預定買賣契約，購買門牌號碼台中市市○○○路○號房屋（樂境巴哈Ａ１棟）（下稱系爭房屋），並與被上訴人乙○○訂立土地預定買賣契約，購買坐落台中市○○區○○段○一三二─○○○五地號土地（下稱系爭土地）。伊依約已繳納房屋價金一百零三萬元及土地價金四百三十四萬元。惟該屋於八十四年間接近完工時，因建物存有瑕疵，且所買受系爭房屋之停車空間，經前案訴訟承辦法院囑託台灣省建築師公會鑑定結果為「地下室車道與合約地下室圖比較，原合約內地下室面積約有三十八平方公尺（約十一點五坪）被納入車道」，地下停車空間較原契約約定者竟短少十餘坪，是此部分伊原有之停車位面積與原訂契約顯有不合，是伊幾乎已無停車空間。又於八十六年七月間，被上訴人等將系爭房地設定抵押權予第七商銀，於九十一年十一月二十一日遭第七商銀聲請原法院以九十一年度執字第四三○○五號函為限制登記，其限制範圍為全部，嗣系爭房地復經原法院拍賣而由訴外人林麗櫻於九十二年六月二十三日拍定取得系爭房地之所有權，至此被上訴人等已無法將系爭房地辦理過戶予伊，對伊已陷於給付不能。本件被上訴人等對伊給付不能之狀況，係出於被上訴人對第七商銀負有債務而遭查封拍賣所致，顯屬可歸責於被上訴人等致給付不能，爰依民法第二百二十六條、第二百五十六條之規定解除系爭土地預定買賣契約及房屋預定買賣契約，及依民法第二百五十九條之規定請求被上訴人等返還伊已給付之價金等情，求為命被上訴人緯廣公司給付伊一百零三萬元、被上訴人乙○○給付伊四百三十四萬元及均加給法定遲延利息之判決。
二、被上訴人等則以：依兩造約定，房屋及土地之期款應一起繳納，上訴人依系爭房屋及土地預定買賣契約，已對伊繳付土地價款四百三十四萬元及房屋價款九十六萬元，但上訴人只繳款至八十四年五月十三日止，其後就未按期繳款。依系爭兩份合約，第十八、二十期款房屋部分應繳七萬元，土地部分應繳十二萬元，惟上訴人繳款程序尚未完成，伊曾以電話及平信通知上訴人繳款，被上訴人緯廣公司之法定代理人甲○○並於八十六年間通知上訴人辦理交屋，但上訴人拒不配合，且因上訴人拒不繳款，伊始未將系爭房地所有權移轉予上訴人。依本院八十六年度重上字第一六六號民事判決所載，台灣省建築師公會八十七年七月六日台建師鑑字第三七一─三號鑑定報告書亦稱「⒑Ａ１、Ａ、Ａ三戶之地下室，原規劃車道部分已納入私人停車範圍，並以鐵門封閉。」，上訴人所謂停車空間短少十餘坪，純屬子虛烏有等語，資為抗辯。
三、本件上訴人於八十三年七月二十七日，分別與被上訴人緯廣公司、乙○○訂立房屋預定買賣契約及土地預定買賣契約，購買系爭房屋及土地，約定房屋價款計三百五十一萬元，土地價款計一千四百零五萬元，且二份合約均有連帶關係；上訴人僅繳款至八十四年六月十二日止，前所分次給付土地價款共計四百三十四萬元，房屋價款至少九十六萬元，且系爭房屋已於八十四年十二月十四日完工，並取得使用執照；又系爭房地於九十一年十一月二十五日經原法院民事執行處函請台中市中興地政事務所辦理查封登記，後經原法院民事執行處拍賣而由訴外人林麗櫻於九十二年六月二十三日拍定取得系爭房地之所有權等事實，已據上訴人提出房屋預定買賣契約書（含房屋位置示意圖）、土地預定買賣契約書、契約附件、原訂契約圖說、核准圖、房屋買賣價款分期付款表、土地買賣價款分期付款表等影本各一份、土地登記謄本暨建物登記謄本各二份及發票影本四份為證，復為被上訴人所不爭執，此部分，堪信上訴人之主張為真實。
四、惟上訴人主張，伊之所以購買系爭房地，乃因被上訴人緯廣公司聲稱有獨立之地下停車空間，而依原設計圖說可停四部自小客車，然系爭房屋於八十四年間接近完工時，因建物存有瑕疵，且伊所買受系爭房屋之停車空間，經前案訴訟承辦法院囑託台灣省建築師公會鑑定結果為「地下室車道與合約地下室圖比較，原合約內地下室面積約有三十八平方公尺（約十一點五坪）被納入車道」，地下停車空間較原契約約定者短少十餘坪，是此部分伊原有之停車位面積與原訂契約顯有不合，又依原定設計圖說，伊所買受之系爭房屋本有獨立之地下停車空間，然觀諸被上訴人所取得建管課核准圖，伊所買受之地下室部分，幾乎皆○○○區○○○路之公共區域，而安全通路須保持隨時之暢通，是伊幾乎已無停車空間等語。但為被上訴人否認，並抗辯：系爭房屋將近完工之際，關於停車場部分，上訴人所提出之瑕疵為「地下停車空間為隔離廢氣應砌牆，方便客戶設置安全門」，而非本件所爭執之停車位空間短少之問題；且伊於合約書及廣告均未提及系爭房屋有四個地下停車位，伊雖提供上訴人平面圖，但有記載依將來權狀登記面積為準（其地下室面積持分為一萬分之三八五），伊在原契約圖說上有標示地下室使用之位置，目前交屋的位置亦是如此，並無短少等語。查：上訴人主張依原設計圖說，系爭房屋之地下室可停四部自小客車等情，惟為被上訴人所否認，依舉證責任分配之原則，上訴人就此有利於己之事實應負舉證之責，惟上訴人並未舉證以實其說，是上訴人此部份之主張，難以據採。再者，上訴人所爭執之上開停車空間短少部分，經本院調取本院八十六年度重上字第一六六號民事卷，本院前案於該事件中曾囑託台灣省建築師公會鑑定，經該公會指派建築師實地勘驗後，雖認定：「⒑Ａ１、Ａ、Ａ三戶之地下室，原規劃車道部份已納入私人停車場範圍」，可知系爭房屋之地下室車道與合約之地下室比較，原合約地下室面積約有三十八平方公尺被納入車道（公共設施），固有附於該卷之台灣省建築工會八十七年七月六日台建師鍵字三七一之三號鑑定報告書可稽，但系爭房屋為集合式住宅，為兩造不爭執，地下室規劃為停車空間，為約定的分管位置，即每一戶均獨立之車庫，並以外接通道至外面道路，而地下停車空間定為公共設施，各住戶按應有部分保持共有，上訴人原所有之應有部分為同段五十七建號，應有部分一００００分之三八五號，有建物登記簿謄本在卷可稽，上訴人於原審既自承依系爭買賣契約，被上訴人給付伊之應有部分並無短少等語（見原審卷第一五二頁），即依兩造之買賣契約應移轉予上訴人之所有權應登記之面積，並無短少。至上訴人於本院雖另以，伊雖為上開自認，但表示不能私用等語，惟就使用部分，以系爭房地之地下室停車場位置，上訴人房屋坐落位置為最邊間，需繞一圈車道方能至系爭房屋等情，經本院到場勘驗屬實，並製有勘驗筆錄及附圖在卷可按，上訴人使用車道長度為所有住戶最多者，而本件既為集合式住宅，公共設施為由各共有人按其應有部分保持共有，乃將上訴人上開應有部分，一部分規劃為其專用之車庫（即約定專有部分）、一部分按原約定為共同使用（即車道部分），而上訴人既使用該車道最長，衡之常情，應負擔最多之應有部分，再參以上開鑑定報告書所載之其他住戶為Ａ七、Ａ十者，因住戶位置及使用車道之多寡，其等之應有部分亦分別有四．四平方公尺，被列入車道為該住戶共同使用，故被上訴人將上訴人之上開應有部分面積一部分劃歸入車道之公共設施內，自屬合理，尚難謂系爭房屋有何瑕疵，是上訴人主張，系爭房屋地下室面積短少屬嚴重瑕疵云云，為不可採。
五、上訴人又謂，系爭房屋之地下室設有逃生門及通道，伊認為不能將鐵捲門拉下來，以免影響他人逃生，是以停車場不能以鐵捲門隔開私用，與合約約定不符等語。但查，依上訴人所提出被上訴人緯廣公司八十四年十一月二十七日傳真函影本第二十點，上訴人等住戶當時係要求被上訴人緯廣公司「地下停車空間為隔離廢氣應砌牆，方便客戶設置安全門」乙情，有上訴人所提出之傳真函影本一份附卷可參。又本院於八十六年度重上字第一六六號民事判決亦認定：「．．．逃生門、逃生口均以（已）設置，因住戶要求車庫具有安全性、隱密性，而將原屬分別共有之停車空間以鐵門阻隔，各自占有之情，經本院勘驗屬實，有勘驗筆錄及照片及地下室建物登記簿謄本可稽，依法將各鐵捲門拆除，以維持逃生口、逃生門暢通，惟上訴人一則主張逃生門、逃生口封閉，有違安全規定，主張解除契約，一則主張逃生門、逃生口暢通，將使居住環境不安全，缺少安全性、隱密性，主張解除契約，是陷出賣人，即被上訴人於兩難之地，而無意解決問題，故逃生門、逃生口打通之問題，仍有待上訴人間彼此協議，此為物之使用方法，並非系爭建物有何瑕疵，且該缺失均不影響住居安全，業經建築師公會鑑定明確。」等語，是系爭房屋之地下室之逃生門、逃生口是否打通之問題，仍有待住戶間彼此協議，此為乃物之使用方法，亦非系爭房屋有何瑕疵。
六、上訴人再主張，伊已催告被上訴人補正瑕疵，並告知被上訴人於瑕疵補正前，拒付剩餘款項，則被上訴人於補正瑕疵前，自不得以上訴人拒付價金而解除契約等語。被上訴人則以系爭房屋既無瑕疵，上訴人應依約繳款，因上訴人僅繳款至八十四年六月十二日，其後即拒不繳款，故伊分別於八十五年八月十日以中區水湳郵局第九七七號存證信函、九十一年一月十八日以台中健行路郵局第五一號存證信函向上訴人解除系爭房屋及土地預定買賣契約，是系爭契約已經合法解除等語抗辯。查：
㈠、依系爭房屋預定買賣契約第四條係約定：「付款辦法：⑴依照如附件⑴『買賣價款分期付款表』之約定，由乙方（即被上訴人緯廣公司）以書面通知甲方（即上訴人）繳納，甲方應於接到乙方之繳款通知後，於乙方指定之繳款日前，以現金或即期支票向乙方指定之處所繳納。．．．⑵但如逾期達十日以上，經乙方限期五日以上催告仍未繳清上述款項，即視同甲方違約，乙方得逕行解除本約及相關連之『土地預定買賣契約』暨其他契約，甲方並同意將已繳之款項全部由乙方沒收作為違約金。．．．」等語；再依系爭土地預定買賣契約第四條係約定：「付款辦法：依照如附件⑴『買賣價款分期付款表』之約定，由乙方（即被上訴人乙○○）以書面通知甲方（即上訴人）繳納，甲方應於接到乙方之繳款通知後，於乙方指定繳款日，以現金或即期支票向乙方指定之處所繳納。．．．但如逾期達十日以上，經乙方限期五日以上催告仍未繳清上述款項，即視同甲方違約，乙方得逕行解除本約及相關連之『房屋預定買賣契約』暨其他契約，甲方並同意將已繳之款項全部由乙方沒收，作為違約金。．．．」等語，有系爭房屋預定買賣契約及土地預定買賣契約附卷可稽。而上訴人僅繳款至八十四年六月十二日止，前所分次給付土地價款共計四百三十四萬元、房屋價款共計九十六萬元，其後未再繳付任何款項，前已敘明。上訴人雖主張系爭房屋存有瑕疵，其於被上訴人修補改善前得拒絕給付剩餘價金，惟系爭房屋並無瑕疵，已如前述，此外上訴人亦未舉出其他證據證明系爭房屋確實存有何瑕疵，是上訴人拒付價金，即屬無據，被上訴人自得依房屋預定買賣契約書第四條⑵及土地預定買賣契約第四條之規定，催告上訴人限期繳付所欠款項，並依約解除系爭房地之買賣契約。
㈡、被上訴人主張曾於九十一年一月十八日以台中健行路郵局第五一號存證信函向上訴人解除系爭房地買賣契約，上訴人於收受該存證信函後，隨即於九十年一月十九日向被上訴人寄發台中英才郵局第三八九○○號存證信函之事實，業據提出台中健行路郵局第五一號存證信函影本及台中英才郵局第三八九○○號存證信函影本各一份為證，復為上訴人所不爭執，堪以認定，是應認上訴人至遲於九十年一月十九日即收受被上訴人台中健行路郵局第五一號存證信函。該信函記載：「．．．經查按台端（即上訴人）遲延給付之價款為壹仟壹佰伍拾壹萬元．．．，為維護本公司等權益，務請台端於函到後七日內以現金乙次付清所積欠之款項，如台端再逾期拒繳，將依雙方簽訂之房屋預定買賣契約書第四條⑵、土地預定買賣契約第四條之規定，逕行解除契約，不再通知。」等語，而上訴人迄未繳付任何欠款，應認系爭二份買賣契約已於上訴人收受該存證信函之第七日之次日即九十年一月二十七日，即生解除之效力。
七、至上訴人主張於八十六年七月間，被上訴人將系爭房地設定抵押權予第七商銀，於九十一年十一月二十一日遭第七商銀聲請本院以九十一年度執字第四三○○五號函為限制登記，嗣系爭房地復經原法院拍賣而由訴外人林麗櫻於九十二年六月二十三日拍定取得系爭房地之所有權，至此被上訴人已無法將系爭房地辦理過戶予上訴人，對上訴人已陷於給付不能，爰依民法第二百二十六條、第二百五十六條之規定，主張解除系爭土地預定買賣契約及房屋預定買賣契約，並以起訴狀送達被上訴人時為解除契約之意思表示，依民法第二百五十九條之規定，請求被上訴人返還已給付之價金等語。惟查：兩造間之系爭土地預定買賣契約及房屋預定買賣契約業已由被上訴人於九十年一月二十七日合法解除，是以系爭房地於九十一年十一月二十五日經原法院民事執行處函請台中市中興地政事務所辦理查封登記並經拍定，兩造間既無契約關係存在，被上訴人對上訴人即無給付不能之可言，上訴人主張因可歸責於被上訴人之給付不能而解除契約云云，亦屬無據。
八、綜上所述，上訴人主張系爭房屋有使用面積少於合約約定之瑕疵，於瑕疵補正前拒付剩餘款項，為無理由。系爭契約既經被上訴人合法解除，被上訴人自得依房屋預定買賣契約書第四條⑵及土地預定買賣契約書第四條之規定，沒收上訴人已繳之全部價款做為違約金，從而，上訴人主張因可歸責於被上訴人之給付不能，解除系爭二份買賣契約及請求已給付之價金及法定遲延利息，均於法不合，被上訴人抗辯，尚屬可信。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明．
十、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 四 日~B1民事第七庭審判長法 官 簡清忠~B2 法 官 陳賢慧~B3 法 官 盧江陽右為正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 康孝慈中 華 民 國 九十三 年 五 月 五 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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