臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度上字第三０五號
上 訴 人 乙 ○被 上訴 人 甲○○右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十三年九月十五日臺灣臺中地方法院九十三年度訴字第一五四０號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十二月十四日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
原判決關於命上訴人給付利息部分，減縮為自民國九十二年二月二十三日起算。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。此項出資，得為金錢
或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額。本件兩造間八十八年七月十七日簽訂協議書，約定俟工程順利完工後，由上訴人提供本工程之各項支出明細表扣除其必要開支後計算盈虧，被上訴人及上訴人雙方各得二分之一股權股利，等工程完竣後再分配盈餘等情，且未就上訴人所出勞務估定其價額，應認上訴人之合夥出資額為新台幣（下同）四百萬元之事實，此觀上開協議書第四點約定自明；其協議書第五點約定：「工程進行中肆佰萬元之銀行利息（指被上訴人出資之四百萬元），由乙方（指上訴人）開立支票支付之，其支出併入本工程之支出帳目計算。」足見兩造合夥，亦需負擔被上訴人四百萬元銀行貸款利息。而系爭九十年四月十四日同意書所載「本人經與甲○○先生協商，同意於九十年五月十五日前儘量籌集資金歸還，不超過九十年五月三十日。」依其性質係屬有相對人之意思表示，則應以客觀之表示價值為準（所謂規範性解釋），依前開協議書，並未訂明合夥之存續期間者，均允許合夥人隨時聲明退夥，僅須於兩個月前通知他合夥人，此觀民法第第六百八十六條第一項規定：「合夥未定有存續期間或經訂明以合夥人中一人之終身為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥；但應於兩個月前，通知他合夥人。」得以自明。則被上訴人僅需以意思表示（聲明）他合夥人向上訴人表示退出合夥即可，此種行為無須得到他合夥人之承諾，僅該退夥之合夥人一方表示即可生效，但如本件合夥人僅有二人，一方（被上訴人）聲明退夥時，致合夥欠缺存續要件時（至少要二合夥人）時，仍應歸於解散，最高法院二十二年上字第二九六六號判例：「合夥人之退夥，必其合夥事業尚能繼續存在，方有退夥可言。若因退夥致合夥之目的事業不能完成，即屬解散合夥，並無所謂退夥。」亦作相同解釋。又合夥係基於全體合夥人之意思而成立，當然得基於全體合夥人之意思而解散，民法第六百九十二條第一項第二款定有明文。故依前開規範性解釋結果，兩造間無論是因聲明退夥而生解散合夥之效果或合意解散合夥之效果。惟合夥分配損益之成數或退夥後應返還合夥人之出資，固得以合夥契約或其他特約約定，約明合夥人之一人僅享受利益不負擔損失或解散合夥後所應返還合夥人具體金額之出資，雖不得以之對抗合夥之債權人，惟在各合夥人間固非無效。然如合夥人與他合夥人倘無此項明文特約，該合夥人退夥時，合夥財產有所虧損，即不得請求他合夥人返還其出資之全部，應按合夥人退夥時，其出資之返還，必須依民法第六百八十九條規定為結算分配，亦自須就退夥時合夥財產狀況結算，於未受虧損之情形下，始得為全部返還之請求。雖系爭同意書記載上述約定，惟兩造間前開協議書第四點，既約定俟工程順利完工後，由上訴人提供本工程各項支出明細表扣除其必要開支後計算盈虧，被上訴人及上訴人雙方各得二分之一股權股利，等工程完竣後再分配盈餘等之合夥損益數分配成數，系爭同意書之記載，充其量僅為抽象地合夥解散後返還出資之承諾，並不及具體出資金額之返還義務，且兩造間亦無特別約定被上訴人僅享受利益不負擔損失。是以被上訴人主張有兩造間特約其享受利益不負擔損失或約定合夥解散後應返還合夥人具體出資金額之約定等有利於己之事實，應先由被上訴人就其主張此項事實負舉證責任，必須證明其為真實後，上訴人於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院四十三年台上字第三七七號判例參照）。故兩造間對於解散後之出資返還義務，如無約明合夥人之一人僅享受利益不負擔損失或約定解散合夥後應返還合夥人全體出資金額之特別約定時，即應由任意法規補充之。而合夥人退夥時，其出資之返還，必須依民法第六百八十九條規定為結算分配，亦自須就退夥時合夥財產狀況結算，於未受虧損之情形下，始得為全部返還之請求。且依最高法院五十三年台上字第二０三號判例要旨：「合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求」。故被上訴人退夥時，合夥財產尚未經結算，為被上訴人所是認，乃被上訴人係以其自行結算之結果，請求上訴人返還全部出資額，而非請求法院就合夥財產結算，始就出資額請求返還，於法已有未洽，顯無理由。
㈡次按契約文意有疑義，如辭句模糊，或模稜兩可時，固應探求當事人之真意，不
得拘泥於所用之辭句，但解釋之際，並非必須捨辭句而他求，如契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不能反捨契約文字更為解釋。本件被上訴人另舉上訴人於九十年九月十八日簽寫之承諾書，內載：「立書人乙○今願承諾將『代償』給甲○○先生新台幣肆佰萬元正之金額于九十年十月三十日開立支票給吳先生。」是上訴人既約明「代償」之性質，即對該債務非屬自己之債務有所認識，並以自己之名義為他人清償債務，乃上訴人主張被上訴人於九十年九月十八日另為起意要求上訴人承諾代第三人清償承受其合夥股份之代價四百萬元，即非全然無理由。又觀諸民法第三百十一條第一項前段及第三百十二條規定所謂之第三人清償，必其清償時對該債務非屬自己之債務有所認識，並以自己名義為他人清償債務；但如他人之債務尚未發生，第三人代為清償，則屬非債清償，清償人與受領人間則發生不當得利，得請求受領人返還之，故如該第三人尚未代為清償，則該他人之債權人亦不得請求第三人清償之。然本件上訴人於九十年九月十八日承諾書既約明「代償」債務之性質，即對該債務非屬自己之債務有所認識，並以自己名義為他人清償債務，而該他人債務事實上尚未發生成立，則上訴人亦無代為清償之餘地，彰彰甚明。退步而言，被上訴人縱主張該他人債務已成立存在者，其須就該等有利於己之事實，負舉證證明之責，否則，被上訴人依法自不得就他人尚未發生之債務，訴請上訴人履行代為清償之。
㈢被上訴人不否認本件合夥自八十八年七月二十二日起至九十二年二月止負擔其銀
行貸款每月三萬元共計一百三十二萬元之事實，並據上訴人提出利息支票兌現明細表及銀行ΑΤΜ匯款交易明細表可憑。本件退步而言，如本院仍認上訴人依其書立九十年四月十四日之承諾書，應對被上訴人負四百萬元之出資返還義務，則兩造既於九十年四月十四日因被上訴人聲明退夥或兩造合意解散合夥，則上訴人於九十年四月十五日起即無義務負擔被上訴人每月銀行貸款利息三萬元，故上訴人自九十年四月十五日起至九十二年二月底止為被上訴人共墊付六十九萬元，執此而言，被上訴人亦積欠上訴人六十九萬元及其自九十二年二月二十二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，上訴人亦得主張抵銷之。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提三信商業銀行函一件、票面金額各三萬元（票號計二十七號）票據明細一件、三信商業銀行自動櫃員機交易明細表五份、世華聯合商業銀行客戶交易明細表六份、面額五百萬元及二百萬元支票計二張、銀行存摺及刑事裁定各一件均影本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠上訴人前以承攬○○○鎮○○段五二九、五三０、五三一、五三三地號土地上毓
曜建設公司之興建工程」（簡稱系爭工程）為由，邀被上訴人出資四百萬元，合夥承攬系爭工程，並約定由上訴人統籌工程發包興建事宜，於八十八年七月十七日簽訂協議書。嗣上訴人對系爭工程進度及各項支出，因無法提出說明，經被上訴人質疑彼根本未承攬是項工程，上訴人為免遭刑事訴追，乃於九十年四月十四日簽寫同意書載明「經與甲○○先生協商，同意於九十年五月十五日前儘量籌集資金歸還，不超過九十年五月三十日」等語，且該同意書之真正為上訴人所不爭執，系爭同意書即等同清算後之結論。故互核上開協議書及同意書所示內容，可認兩造已合意解散合夥關係。
㈡合夥關係解消後，固需進行清算。惟合夥當事人間內部清算之規定，係任意規定 ，合夥當事人間自得不同於合夥清算之規定而另為約定，乃契約自由原則之體現
，合夥當事人間自應受該約定之拘束。查上訴人雖於九十年四月十四日以同意書向被上訴人承諾「於九十年五月十五日前儘量籌集資金歸還，不超過九十年五月三十日」；詎期限屆滿，上訴人並未履行其約定返還四百萬元出資之義務，經被上訴人催討，上訴人再於九十年九月十八日簽寫一紙承諾書，表示「立書人乙○今願承諾代償甲○○先生新台幣肆佰萬元正之金額于九十年十月三十日開立支票給吳先生」等語，用以展延，但亦未依承諾履行。至系爭承諾書載稱「代償」一語者，單純係指清償而言，並無上訴人所謂第三人清償之意。揆諸前述，兩造成立合夥關係、簽訂協議書、系爭工程並未動工施作、上訴人先後出具同意書及承諾書之過程，足證上訴人確就返還出資四百萬元予被上訴人乙節，達成具體合意，上訴人自有依系爭同意書及承諾書內容履行之義務，要無嗣後翻異之理。添㈢至上訴人先於原審謂「．．甲○○反悔一再吵鬧要求退夥，被告乙○不堪其擾，
始暫時出具字據安撫原告，盡量由被告乙○以找他人加入合夥集資到足夠資金動工，再將盈餘分配與原告，或由被告找他人移轉原告之合夥股份等情所致」，嗣則於上訴理由狀稱「．．同意書之記載，充其量僅為解散後抽象之返還出資之承諾．．」、「．．出資之返還，必須依民法第六百八十九條之規定為結算分配．．於未受虧損之情形，始得為全部返還之請求」，其對於同意書之意涵，竟有前後兩歧之說法，足見其不足採信。另有關合夥關係解散後，上訴人仍支付利息每月三萬元至九十二年二月二十二日止乙節（按被上訴人起訴時主張之利息起算日有誤繕，應減縮更正為自九十二年二月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息）。緣於被上訴人之合夥出資四百萬元係向銀行貸款，而上訴人未按約定返還出資，所生遲延損害即增加貸款利息支出，合意由上訴人給付；上訴人尚不能據此曲解兩造仍未就合夥結算達成內部協議，或主張該利息支出應自系爭款項內扣除，要至灼然。
㈣系爭工程乃上訴人與訴外人毓曜建設股份有限公司訂定承攬合約後，始邀被上訴
人出資合夥。惟上訴人取得被上訴人四百萬元出資後，並無任何鳩工興建之作為，業經上訴人於原審自承。而系爭工程坐落之土地，目前已搭蓋鐵皮平房，由攤販進駐供作黃昏市場使用，亦有地籍圖謄本及照片為憑。足見上訴人訂定之系爭工程合約已無繼續履行之可能，衡情，上訴人既然早在九十年間即知悉系爭工程無法進行，而同意返還全部出資，已如前述，今臨訟始以「建造執照已下來，因地主尚未貸款出來，所以尚未施工」等語，混淆視聽，實無足取，亦失誠信。基上所陳，足證上訴人確有給付被上訴人四百萬元之義務。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提九十年九月十八日承諾書影本及地籍圖謄本各乙紙、照片四幀為證。
丙、本院依職權調閱臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度偵字第四三六五號詐欺等案件卷宗。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人前以承攬坐落雲林縣○○鎮○○段五二九、五三
０、五三一、五三三地號土地上，訴外人毓曜建設股份有限公司（下稱毓曜建設公司）之興建工程（下稱系爭工程）為由，邀伊出資四百萬元，由二人合夥承攬系爭工程，並約定由上訴人統籌工程發包興建事宜，於八十七年七月十七日簽訂協議書。嗣上訴人對承攬之工程進度及各項支出，均無法為伊提出說明，因上訴人實際上未承攬是項工程，為免受刑事訴追，乃於九十年四月十四日簽立同意書（下稱系爭同意書）載明：「同意於九十年五月十五日前儘量籌集資金歸還，不超過九十年五月三十日」。是兩造已解除合夥契約，依民法第二百五十九條第一款、第二款規定，上訴人自有回復原狀之義務；且依民法第一百七十九條規定，其亦負有不當得利返還之義務。而上訴人除支付遲延利息一部外，未依約清償。爰依上開規定及系爭同意書之約定，提起本件訴訟。又伊本於九十年九月十八日上訴人簽具承諾書（下稱系爭承諾書）之約定併為請求，乃請擇一判決等情。求為命上訴人給付伊四百萬元，及自九十一年二月二十三日起加付法定遲延利息之判決。並在本院就利息部分之請求，減縮為自九十二年二月二十三日起算。
二、上訴人則以：伊與被上訴人約定，由被上訴人投資四百萬元，由伊負責統壽工程發包興建事宜，俟完工後扣除必要費用計算盈虧後，雙方各獲二分之一，而系爭工程已由伊與訴外人寶健建設股份有限公司（下稱寶健建設公司）、毓曜建設公司於八十八年六月二十二日訂定工程合約書。被上訴人固以系爭同意書為請求，然依民法第九十八條意思表示解釋應探求當事人之真意，且依民法第六百八十五條至第六百八十七條規定，退夥存有法律上事由之限制。即知兩造既有上開合夥協議，系爭同意書僅係被上訴人反悔要求退夥所立，自難變更該合夥協議內容。且系爭工程之合夥既未進行清算，依民法第六百八十二條第一項規定，被上訴人自不得請求伊返還出資。又系爭同意書之記載，不及於具體金額或全部出資返還義務，兩造仍需就合夥財產狀況結算，於未受虧損下，被上訴人始得為返還全部出資之請求；另系爭承諾書既謂「代償」，而該他人債務事實上尚未發生成立，伊即無代為清償之餘地；況伊於九十年四月十五日起即無義務負擔被上訴人每月銀行貸款利息三萬元，故伊自是日起至九十二年二月二十二日止為被上訴人墊付六十九萬元本息，伊亦得主張抵銷等語。資為抗辯。
三、查上訴人承述兩造不爭執之事實如下：㈠兩造約定由被上訴人出資四百萬元，上訴人則負責統籌所承攬工程發包興建事宜，並有協議書乙紙可稽。
㈡工程進行中四百萬元之銀行利息（指被上訴人出資之四百萬元），由乙方（指上
訴人）開立支票支付之，其支出併入本工程之支出帳目中計算，亦有協議書第五點約定可憑。
㈢上訴人於九十年四月十四日簽立記載「本人經與甲○○先生協商，同意於九十年
五月十五日前儘量籌集資金歸還，不超過九十年五月三十日」等語之系爭同意書，有同意書乙件可證。
四、按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額；未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額。又合夥，因合夥人全體同意解散而解散。民法第六百六十七條第一、二、三項及第六百九十二條第二款分別定有明文。本件兩造約定由被上訴人出資四百萬元，上訴人則負責統籌所承攬之工程發包興建事宜，已據兩造乙○，並有八十八年七月十七日協議書乙紙可稽。是兩造間存有合夥契約，自有上開合夥解散規定之適用。至其退夥之結算乃至合夥解散後之清算，苟契約另有訂定，即應審酌。合先敘明。
五、上訴人雖就被上訴人所提出九十年四月十四日同意書及九十年九月十八日承諾書各一紙，自承係上訴人簽名書立內容乃屬真正無訛，復有各該書據可資查對；惟上訴人對其約定之真意，則以前詞為辯。是系爭同意書及承諾書所為約定，兩造間顯存爭議，自應審究。經查：
㈠按當事人基於契約自由原則，於不違反強制規定及公序良俗之範圍內，得自由訂
定各種不同內容之契約（最高法院九十二年度台上字第五一０號判決參照）。又解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（同院十九年上字第二八號判例參照）。又解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（同院三十九年台上字第一０五三號判例參照）。又解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之（同院八十八年度台上字第一六七一號判決參照）。亦徵契約既屬有相對人之意思表示，則其解釋方法，為平衡當事人利益及合理分配危險，應以客觀上表示價值作為認定意思表示內容之準據（即規範性解釋、闡釋性解釋）。在此種解釋，一方面要求表意人於表示其意思時，應顧及相對人了解可能性；他方面相對人亦須盡必要注意去正確了解表意人之所欲，故在解釋上應特別斟酌相對人明知或可得而知之事實，並就磋商過程、交易目的及利益狀態，依交易慣例及誠信原則加以判斷。
㈡本件系爭工程並未興建，此據上訴人陳稱：「目前興建工程還沒開始」、「尚未
施工」（原審卷三０頁、本院卷三三頁），復有被上訴人提出之地籍圖謄本乙紙及照片四幀佐證。參諸被上訴人另案（臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度偵字第四三六五號詐欺等案件）對上訴人提出告訴時，上訴人於九十一年十二月三十一日警訊中供稱：「甲○○提供的四百萬元，我是拿來做轉包工程的權利金及一般開銷，並有訂定協議書」、九十二年三月七日具狀辯陳：「被告乙○確有以寶健建設公司名義承攬毓曜建設公司之（八七雲營）建字第三八八號建照執照之建築工程後，始與本件告訴人甲○○約定合作共同承攬上開營建工程．．」、「縱認事後被告乙○承諾同意償還告訴人甲○○退夥金額四百萬元，亦與詐欺無涉」等語（該偵卷四頁背面、十四頁、六八頁）。參據上訴人承述：「原告甲○○反悔一再吵鬧要求退夥，被告乙○不堪其擾，始暫時出具字據（按即系爭同意書）安撫原告．．」、「被上訴人甲○○於九十年三月間反悔一再吵鬧要求退夥，上訴人．．始於九十年四月十四日暫時出具字據．．」等語（原審卷三九頁背面、本院卷七九頁背面）。準上而論，上訴人既收訖被上訴人出資金額四百萬元而行支用亙年累月，竟仍遲未施工興建，被上訴人要求退夥，上訴人終於順其所求，承諾同意償還被上訴人退夥金額四百萬元，顯尚符合立據過程及立約目的。已見系爭九十年四月十四日同意書內容之解釋，即非如上訴人單方所稱僅為安撫被上訴人所簽立，謂未變更兩造原合夥之協議云云。參酌系爭同意書明載：「本人（指上訴人）經與甲○○先生（指被上訴人）協商，同意於九十年五月十五日前儘量籌集資金歸還，不超過九十年五月三十日」等字語，互核兩造寫立前載協議書，足見兩造已同意解散合夥。即上訴人亦迭陳：「兩造間無論是因聲明退夥而生解散合夥之效果或合意解散合夥之效果」（本院卷二０頁、二六頁背面、九二頁）、「當初被上訴人有要求退夥，但無論是對方聲明退夥或合意解散合夥，目前該合夥關係均已不存在」（本院卷三四頁）各語足憑。參按契約自由原則（包括締約自由、相對人選擇自由、方式自由、內容自由、結束自由、內容變更自由），乃私法上之大原則，即契約成立後若就契約之內容，如無形成權（即單方變更法律關係之權利）可得單方行使之情形時，可由契約當事人合意解消契約（包括合意解除或終止契約）。是合夥契約於解消後，合夥當事人間內部清算之規定，諸如：民法第六百八十九條關於合夥人退夥時之「結算」及第六百九十四條關於合夥解散後之「清算」等規定，均係任意規定，非強制規定，當事人間自非不得反於該法律規定而另為訂立契約，以約定合夥解散後之權義。按諸「當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭應如何適用法律，固屬法院之職權，惟法院於適用法律前所應認定之事實，除非當事人約定之內容違反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，仍應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定，而遷就法律所規定之有名契約內容予以比附適用，此乃私法自治、契約自由原則之體現」（最高法院九十二年度台上字第二三七四號判決參照），益徵其然。故系爭同意書約定：「上訴人應儘量籌集資金歸還，不超過九十年五月三十日」等內容，已生契約實質拘束力，契約當事人應同受拘束，自有拘束上訴人之效力。上訴人徒以系爭工程之合夥既未進行清算，被上訴人自不得請求伊返還出資；系爭同意書之記載，充其量僅為解散後抽象地返還出資之承諾，不及於具體金額或全部出資返還義務，亦無特別約定被上訴人僅享受利益而不負擔損失，兩造仍需就合夥財產狀況結算，於未受虧損之情形下，被上訴人始得為返還全部出資之請求云云置辯，不僅未符系爭同意書如上約定，抑且不合系爭承諾書之約定（另如後述），尚非可取。
㈢上訴人嗣又於九十年九月十八日簽具承諾書，載明：「立書人乙○今願承諾將代
償給甲○○先生新台幣肆佰萬元正之金額于九十年十月三十日開立支票給吳先生」等內容，惟未依承諾履行，為上訴人不爭之事實。雖上訴人另辯：系爭承諾書既謂「代償」，而該他人債務事實上尚未發生成立，伊即無代為清償之餘地云云；然被上訴人則予否認，陳以：系爭承諾書載稱「代償」一語者，單純係指清償而言，並無上訴人所謂第三人清償之意等語。承前所述，兩造已同意解散合夥，上訴人應受系爭同意書約定之拘束。上訴人嗣仍承諾開立金額四百萬元而與被上訴人支出資金同額之支票，顯係承諾歸還被上訴人四百萬元出資額，核屬承諾清償自己之債務，並非所云第三人代償他人之債務者甚明。上訴人執之為辯，委不足採。況且被上訴人係本諸被上訴人立具系爭同意書及承諾書之約定，對上訴人個人為請求，非就屬於合夥公同共有之財產請求上訴人給付可明。堪認被上訴人主張兩造成立合夥關係、簽訂協議書、系爭工程並未動工施作、上訴人先後出具同意書及承諾書之過程，足證上訴人確就返還出資四百萬元與被上訴人乙節，達成具體合意，上訴人自有依系爭同意書及承諾書內容履行之義務等事實，即非無據。
㈣至上訴人另謂本件合夥係兩造口頭達成合夥承攬毓曜建設公司營建工程之約定後
，上訴人始於八十八年六月二十二日代表寶健建設公司與毓曜建設公司訂定承攬工程契約，支付訴外介紹人呂文石二百五十萬元佣金；兩造間嗣於同年七月十七日因被上訴人要求而簽訂書面合夥之協議書；被上訴人另案告訴上訴人涉犯詐欺罪嫌，業經檢察官處分不起訴確定各等語，並據提出面額五百萬元及二百萬元支票計二張、銀行存摺及臺灣臺中地方法院九十二年度聲判字第五四號駁回交付審判聲請之刑事裁定各一件均影本供參等節。要係分涉兩造間簽訂該合夥協議書緣由及事屬民事糾葛等項，顯與上揭同意書暨承諾書之爭點事實無涉，無庸贅論，併予敘明。
六、觀閱系爭同意書所載兩造業就合夥契約解消後，關於被上訴人支出資金之返還，已約定不超過九十年五月三十日；系爭承諾書復約明上訴人將於同年十月三十日開立金額四百萬元之支票給上訴人。被上訴人係支付四百萬元為出資額，上訴人迄未依約履行返還，已據被上訴人乙○，亦為上訴人所不爭，均如前述。而按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第二百二十九條第一項、第二百三十三條第一項及第二百零三條分別定有明文。本件上訴人應於九十年五月三十日及至同年十月三十日前返還訟爭四百萬元與被上訴人，既如上述，則被上訴人本於系爭同意書及承諾書而為訟爭請求，洵屬有據。雖上訴人又辯：伊於九十年四月十五日起即無義務負擔被上訴人每月銀行貸款利息三萬元，故伊自是日起至九十二年二月二十二日止為被上訴人墊付六十九萬元本息，伊亦得主張抵銷云云，復舉提三信商業銀行函一件、票面金額各三萬元（發票日自八十八年七月廿二日起至九十一年二月廿二日止、票號計二七號）票據明細一件、三信商業銀行自動櫃員機交易明細表五份、世華聯合商業銀行客戶交易明細表六份均影本等件以證。惟據被上訴人陳稱：伊之合夥出資四百萬元係伊向銀行貸款取得，上訴人有支付每月三萬元利息至九十二年二月二十二日止，因原來協議書上即有寫明工程進行中之利息係由上訴人支付，因此上訴人始於出具系爭同意書後仍支付此利息；上訴人於九十年五月三十日後所支付之利息係在履行上訴人所書立系爭同意書內容之遲延利息，性質上並非合夥之支出範圍內；上訴人未按約定返還出資，所生遲延損害即增加貸款利息支出，合意由上訴人給付，上訴人尚不能據此曲解兩造仍未就合夥結算達成內部協議，或主張該利息支出應自系爭款項內扣除等語（本院卷八七、三三、六六頁）。查，參稽兩造間上述協議書第五點固載：「工程進行中四百萬元之銀行利息，由乙方（即上訴人）開立支票支付之，其支出併入本工程之支出帳目中計算」，然上訴人既已依此協議支付利息年餘，迨至兩造同意解散合夥，上訴人並書立系爭同意書表明限期儘量籌集資金歸還未果，就被上訴人言，已生遲延損害，上訴人繼自期限屆滿後按月延續支付該四百萬元銀行利息至九十二年二月二十二日止，自難謂非意示負擔系爭同意書約定所應返還出資之遲延利息，俾免擴大被上訴人所受遲延損害之義務。上訴人嗣就被上訴人請求返還之訟爭金額，抗辯主張抵銷墊付六十九萬元本息，實難憑採。
七、綜上，被上訴人主張上訴人應返還訟爭四百萬元之事實，堪信為真實。上訴人所辯，委無足取。從而，被上訴人基於九十年四月十四日同意書及同年九月十八日承諾書之約定，請求上訴人應給付伊四百萬元，及減縮其利息為自九十二年二月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算，尚無不合，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並依兩造乙○以供擔保為條件，分別宣告准、免假執行，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又被上訴人本於前揭同意書及承諾書之約定為訟爭請求，既經獲准，則被上訴人併依民法第二百五十九條第一款、第二款關於契約解除後回復原狀，暨同法第一百七十九條關於不當得利返還之規定為請求部分，乃請求權之競合，即勿庸論究、諭知准駁，附此說明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十八 日~B1民事第七庭審判長法 官 簡清忠~B2 法 官 陳賢慧~B3 法 官 盧江陽右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 許哲禎中 華 民 國 九十四 年 一 月 十 日
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