臺灣高等法院臺中分院民事判決 93年度上字第308號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 高明德律師
黃雅琴律師被 上訴人 乙○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國93年8月24日臺灣臺中地方法院93年度訴字第856號第一審判決提起上訴，經本院於94年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意不得為之；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項及同法第二百五十五條第一項第三款分別定有明文。本件上訴人關於請求被上訴人返還價金之利息起算點，原係主張自起訴狀繕本送達翌日即民國九十三年四月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，嗣於本院主張自被上訴人受領日即自八十七年四月二十四日起迄清償日止，按年息百分之五計算之利息，核屬擴張應受判決事項之聲明，依首揭規定，尚毋庸經被上訴人之同意，合先敘明。
二、次按訴之變更或追加，非經他造同意者，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定甚明。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，避免重複審理者，自屬之，最高法院九十年度台抗字第二八七號著有裁判要旨足供參酌。上訴人於本院就系爭土地之買賣，追加主張有意思表示錯誤之情事而依民法第八十八條第二項之規定撤銷系爭買賣契約，另對於系爭土地內，屬於供道路使用部分，則主張依民法第二百五十四條之規定解除契約，與其於原審所主張之權利瑕疵或買賣契約之法律關係，均係本於兩造間就系爭土地買賣之事實而為請求，即均基於同一買賣之基礎事實所生之法律關係，就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得於後請求之審理予以利用，揆諸上開說明，應予准許，事涉程序，合先敘明。
三、又不變更訴訟標的而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第二百五十六條著有規定。本件上訴人就買賣之系爭土地，於買受後設置擋土牆、種花木等支出新臺幣（下同）五十九萬六千七百七十元部分，上訴人在原審依契約第五條請求賠償，嗣上訴人於上訴後，改依債務不履行請求賠償，稽諸卷附不動產買賣契約第五條約定：「本件買賣之不動產乙方（即被上訴人）保證為自己所有及自用土地，如有抵押權，典權押租金及其他權利設定或有受拍賣聲請，假扣押假處分之登記或其他有來歷不明者等瑕疵，應於本件手續登記期日前，由乙方負責全部撤銷排除障礙或解決清楚，絕不得有使甲方（即上訴人）蒙受任何虧損。如致使甲方蒙受損害時，乙方應負全部賠償責任」之意旨，顯然上訴人就此部分之請求，並未變更訴訟標的，而只是更正法律上之陳述而已，稽諸前揭規定，自非為訴之變更，因此，被上訴人陳明其不同意上訴人所為訴之變更乙節，似有誤會。
四、另民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令。本件上訴人於上訴第二審法院審理時，固陳明依上訴人起訴狀所載事實，原審既認定買賣不動產之面積短少，與權利瑕疵無涉，應屬民法第三百五十四條所定之物之瑕疵之範圍（最高法院七十二年度台上字第四二六五號判決參照），惟原審非惟未向上訴人闡明前開法律關係，且未斟酌瑕疵出現之時點，是否可併依債務不履行法律關係為主張，依法闡明，逕為判決，其判決自屬違背法令云云；然綜觀上訴人所陳，亦僅在指摘原審判決之不當，並非將其上述主張權利瑕疵擔保請求權變更為物之瑕疵擔保請求權，此再稽諸上訴人於本院所陳「至民法第三百六十五條關於除斥期間之規定，係規範買受人行使物之瑕疵擔保請求權之期間，本件上訴人係行使權利瑕疵擔保請求權，自不因罹於該條所定除斥期間而消滅，併此敘明。」等情益明，故被上訴人認為上訴人於第二審提出辯論意旨狀，又主張依物之瑕疵請求損害賠償，被上訴人亦不同意其訴之變更云云，尚有未合，併予敘明。
乙、實體方面：
一、本件上訴人主張：㈠上訴人於民國八十七年二月二十四日，以一千零五十萬元
之代價，向被上訴人購買坐落台中縣○○鄉○○段復盛小段九八之五地號（重測後編○○○鄉○○段○○○○號）土地面積二九九四平方公尺及其地上物全部。前開土地於八十七年三月十七日，經被上訴人現場指界及台中縣東勢地政事務所（下稱東勢地政事務所）人員鑑界結果，確認與相毗鄰之台中縣○○鄉○○段復盛小段九八之一二地號（重測後編○○○鄉○○段○○○○號）土地，係以現址水溝即如附圖所示Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ點之連接線為界，且前開買賣標的物之土地內並無道路用地，被上訴人並於八十七年四月二日將前開買賣標的物交付予上訴人，另於同年月十七日將土地所有權移轉登記予上訴人。
㈡詎九十年度台中縣新社鄉地籍圖重測指界結果，上訴人向
被上訴人買受取得之前開土地內竟有道路用地，且與前開相毗鄰之九八之一二地號土地界址，竟位於道路中央即附圖所示Ｑ、Ｒ、Ｓ、Ｔ、Ｉ點之連接線；另與訴外人張明綸所有而相毗鄰之台中縣○○鄉○○段復盛小段九八之二地號（重測後編○○○鄉○○段○○○○號）土地，係以附圖所示Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ點之連接線為界址，並非以Ａ、
Ｂ、Ｃ、Ｄ點之連接線為界址。上訴人遂向前開九八之二地號土地所有人即訴外人張明綸提起確認界址之訴，經原審九十年豐簡字第六二四號、九十一年簡上字第四二五號確定判決，確認上訴人所有前開九八之五地號土地與張明綸所有前開九八之二地號土地之界址，係以前開Ｅ、Ｆ、
Ｇ、Ｈ點之連接線為界；與前開九八之一二地號土地之界址，則係以前開Ｑ、Ｒ、Ｓ、Ｔ、Ｉ點之連接線為界。
㈢被上訴人交付與上訴人之系爭土地，其中之五五九‧二六
平方公尺係張明綸所有，而其中三五二‧八六平方公尺係屬道路用地，被上訴人依法即應負權利瑕疵擔保責任；縱認被上訴人就界址鑑測錯誤所誤為給付部分（即前開三五二‧八六平方公尺道路用地部分）無可歸責之事由，依民法第二百六十六條之規定，上訴人仍得請求返還已為對待給付之部分，以每平方公尺單價為三五０七‧０一四元計算，被上訴人應返還上訴人一百二十三萬七千四百五十八元。至上訴人於被上訴人交付系爭土地後，即在張明綸所有前開五五九‧二六平方公尺區域內，設置擋土牆（費用十一萬六千五百二十元）與種植樹木、舖設草皮（共四十八萬零二百五十元），因被上訴人指界錯誤而遭張明綸追奪請求返還土地，致上訴人受有五十九萬六千七百七十元之損害，被上訴人應依系爭買賣契約書第五條之約定賠償上訴人。
㈣對被上訴人抗辯之陳述：
①系爭土地自八十七年使用迄今，地形、面積均未曾異動
，道路寬度面積亦未改變，被上訴人主張因地震造成測界不正確，應負舉證之責任。
②依原審九十年豐簡字第六二四號、九十一年簡上字第四
二五號判決可知，並非重測改變界址，本件應係買賣當時被上訴人指界錯誤所致。
③系爭土地地籍圖自始至終均無道路用地之記載，被上訴
人抗辯重測後有道路用地之登載，係地政機關之權責，顯係卸責之詞。
④被上訴人從未交付道路部分之土地，自無民法第三百七
十三條規定之適用，此部分已屬給付不能，且被上訴人賣與上訴人之土地確含道路，有瑕疵給付問題等語。
㈤上訴人於本院補稱：
①按訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但擴張或
減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項但書及第二百五十五條第一項第三款分別定有明文。本件上訴人關於請求被上訴人返還價金之利息起算點，擴張起訴聲明之範圍，請求被上訴人自伊受領日（即自八十七年四月二十四日）起迄清償日止，按年息百分之五計算之利息，惟此係屬擴張應受判決事項之聲明，依首揭規定，毋庸經對造同意，合先敘明。
②按民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，審判長應向
當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令。本件依上訴人起訴狀所載事實，原審既認定買賣不動產之面積短少，與權利瑕疵無涉，應屬民法第三百五十四條所定之物之瑕疵之範圍（最高法院七十二年度台上字第四二六五號判決參照）。惟原審非惟未向上訴人闡明前開法律關係，且未斟酌瑕疵出現之時點，是否可併依債務不履行法律關係為主張，依法闡明，逕為判決，其判決自屬違背法令。
③次按當事人之資格，或物之性質，若交易上認為重要者
，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤，民法第八十八條第二項定有明文。查本件上訴人起訴狀所載事實，係指稱經原審九十年豐簡字第六二四號、九十一年簡上字第四二五號確定判決確認，上訴人向被上訴人買受取得之前開土地，與相毗鄰之九八之一二地號土地界址，竟位於道路中央即附圖所示Ｑ、Ｒ、Ｓ、Ｔ、Ｉ點之連接線，另與相毗鄰之台中縣○○鄉○○段復盛小段九八之二地號土地，係以附圖所示Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ點之連接線為界址，惟此一鑑界結果，核與被上訴人於八十七年買賣契約之點交系爭土地形狀及範圍不符，被上訴人於上揭點交過程顯係誤將原屬張明綸所有土地之一部誤為交付上訴人，故嗣後遭張明綸本於所有權而追奪上訴人之占有，此於點交過程中之物權行為，乃可歸責於被上訴人之錯誤行為所致。而上訴人若知悉所購買之土地界址非如被上訴人締約時八十七年三月十七日兩造會同東勢地政事務所鑑界結果，則上訴人根本不可能投下鉅資購買系爭土地，系爭土地可否供預定效用之用途而為使用，乃重要交易性質，上訴人不知內情而為買受之意思表示，致遭受重大損失，自可依民法第八十八條撤銷系爭買賣契約，故上訴人爰依民法第八十八條第二項之規定，向被上訴人表示撤銷系爭買賣契約。
④在本案事實部分：
⒈緣上訴人於八十七年二月二十四日以總價一千零五十
萬元，向被上訴人購買坐落台中縣○○鄉○○段復盛小段九十八－五地號土地，面積二九九四平方公尺及地上物全部，此有雙方所立之買賣協議書可稽。本件土地買賣契約訂約當時，曾由被上訴人向東勢地政事務所申請鑑界確認所有權範圍，於八十七年三月十七日經被上訴人現場指界及東勢地政事務所人員鑑界結果確認交付範圍；再鈞院於準備程序中亦經被上訴人確認：本件關於與九八之五地號相毗鄰之台中縣○○鄉○○段復盛小段九八之十二地號，當初約定買賣範圍，係以現址水溝為界址，即如附圖內政部土地測量局（下稱土地測局）九十二年四月十八日補充鑑定圖說所示Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ點之連接線，且交付當時系爭九十八－五地號土地，其上並無道路用地，是故被上訴人於八十七年四月二日交付系爭土地時，並未包含土地測量局九十二年四月十八日補充鑑定圖圖示之Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、P、Q、R、S、T、I點連接區域，面積為三五二．八六平方公尺，此亦為被上訴人自認而不爭執。
⒉惟被上訴人於答辯狀中又自稱，伊係依權狀面積而交
付，故依交付移轉之土地面積及兩造買賣之標的為二九九四平方公尺，果爾，被上訴人顯係誤將相毗鄰九八之五地號土地即第三人張明綸所有九八之二地號之部分土地，逕行移轉占有予上訴人使用，惟該部分嗣後則經訴請確認界址，上訴人因而得知被上訴人係誤將他人之物交付占有，本案事實已臻明確。
⑤本案相關請求權基礎之說明：
⒈查本件兩造均認契約約定買賣範圍，並不包含土地測
量局九十二年四月十八日補充鑑定圖圖示之Ｉ、Ｊ、
Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、P、Q、R、S、T、I點連接區域，面積為三五二．八六平方公尺；又被上訴人於答辯狀中自陳，伊八十七年四月二日點交之際，係依該九八之五地號土地所有權狀所載面積移轉，此部分移轉占有之面積為二九九四平方公尺互為參照，足見於被上訴人點交給付之土地面積計算不變之下，本件被上訴人就系爭土地所提出之給付，係誤將張明綸所有九八之二地號土地面積三五二．八六平方公尺，當成被上訴人自己所有之物，逕行交付上訴人占有使用，被上訴人所為之給付，不符債之本旨，故嗣後遭張明綸本於所有權而追奪上訴人之占有，此於點交過程中之物權行為，乃可歸責於被上訴人之錯誤行為所致，故被上訴人於此自應負債務不履行責任。
⒉按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人
不得主張任何權利，民法第三百四十九條定有明文；再民法第三百五十三條規定，出賣人不履行第三百四十八條至第三百五十一條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。此所謂行使關於債務不履行所生之權利者，即契約解除權、違約金請求權、損害賠償請求權等是（民法第三百五十三條立法理由參照）。又出賣人所負關於瑕疵擔保責任，係屬一種法定責任，不以出賣人對於瑕疵之發生，有故意或過失為必要（最高法院八十九年度台上第一五三八號判決意旨參照）。本件兩造就系爭土地買賣時間為八十七年間，上訴人依不完全給付之債務不履行法律關係為請求，固不能適用八十八年四月二十一日修正公布，八十九年五月五日施行之民法債編第二百二十七條之規定，惟出賣人依修正前民法第二百二十七條規定，應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第一項給付不能之規定請求損害賠償。而民法第二百二十六條第一項規定：因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。第二百五十六條規定：債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約。復按兩造所訂之買賣契約第五條約定：「本件買賣之不動產乙方保證為自己所有及自用土地．．．或其他有來歷不明等瑕疵應於本件手續登記期日前由乙方負責全部撤銷排除障礙獲解決清楚。絕不得有使甲方蒙受任何虧損。如致甲方蒙受損害時，乙方應負全部賠償責任。」是查：
⑴本件被上訴人出賣系爭土地予上訴人，其中誤將張
明綸所有九八之二地號部分土地（即相當不在買賣範圍之上訴人所提原證二土地測量局九十二年四月十八日補充鑑定圖示之Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、
Ｏ、P、Q、R、S、T、I點連接區域，面積為三五二．八六平方公尺部分），當成被上訴人自己之土地，而逕為占有點交予上訴人，惟該部分係屬於張明綸所有，伊當未能就該部分面積之土地，使上訴人取得土地所有權，核屬不完全給付，且該部分土地既屬張明綸所有，被上訴人亦無從交付，自始主觀給付不能；職此之故，上訴人主張類推適用給付不能之法則，以上訴理由補充（二）狀送達，依民法第二百五十四條條之規定解除契約。
⑵按契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，
由他方所受領之給付物應返還之，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第二百五十九條第一款、第二款定有明文。本件兩造就系爭九八之五地號土地，面積為二九九四平方公尺，約定買賣總價為一千零五十萬元，即每平方公尺單價為三五０七．０一四元，前開被上訴人誤將張明綸所有九八之二地號部分土地，既經上訴人依給付不能之規定行使權利，並解除契約，則上訴人依民法第二百五十九條第一款、第二款規定，請求被上訴人返還原受領以每平方公尺單價為三五０七．
０一四元計算，伊將張明綸所有之土地誤為自己之土地交付移轉占有之部分土地面積（即相當不在買賣範圍之土地面積）三五二．八六平方公尺，並返還該部分價金一百二十三萬七千四百八十五元（角以下四捨五入），及自八十七年四月二十四日起至返還之日止，按年息百分之五計算之法定利息，核屬有據。
⑶至民法第三百六十五條關於除斥期間之規定，係規
範買受人行使物之瑕疵擔保請求權之期間，本件被上訴人係行使權利瑕疵擔保請求權，自不因罹於該條所定除斥期間而消滅，併此敘明。
⒊按出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受
人得類推適用民法二百二十六條規定請求損害賠償（最高法院八十九年度臺上字第四０八號判決意旨參照）。又第二百二十六條第一項規定：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」而解除權之行使不妨礙損害賠償之請求，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第二百六十條、第二百十六條第一項復有明文規定。本件上訴人因被上訴人將張明綸之土地誤為自己之土地而逕為移轉占有，故上訴人乃於被上訴人所誤為交付之九八之二地號部分之土地，而與九八之五地號土地，共同設置擋土牆、種植樹木、舖設草皮，以供練習打高爾夫球使用，詎與張明綸確認界址釐清所有權範圍，上訴人始發現於八十七年四月二日點交之際，即因可歸責被上訴人之錯誤點交關於九八之五地號土地之使用範圍，而佔用張明綸所有之九八之二地號部分之土地，使上訴人受有設置擋土牆之費用十一萬六千五百二十元，種植樹木、舖設草皮（含舖設果嶺）之費用四十八萬零二百五十元，爰依前開規定，主張該部分之損害為五十九萬六千七百七十元。
⑥原審援引最高法院判決，認定本件法律關係為物之瑕疵擔保責任問題，顯有錯誤，茲說明如下：
⒈原審援引最高法院七十二年台上字第四二六五號判決
：「所謂標的物權利瑕疵擔保責任，係指出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利所負之責任而言；至買賣不動產之面積短少，與權利瑕疵無涉，應屬民法第三百五十四條所定之物之瑕疵之範圍。」認上訴人所主張面積減少情事縱屬真正，亦非權利瑕疵擔保問題，自不得據權利瑕疵擔保責任請求被上訴人給付云云；然查本件上訴人乃主張所買受之標的物，遭張明綸主張追奪所有權，並非面積短少，蓋被上訴人交付土地時，確實交付二九九四平方公尺（重測後為二九九四．０二平方公尺，下同）原審未能詳究事實，顯係斷章取義最高法院判決意旨。
⒉原審援引最高法院六十九年台上字第二四八號、八十
六年台抗字第二九六號裁定：「民法第三百五十四條第一項規定，物之出賣人對於買受人應擔保其物依民法第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或少其價值之瑕疪，亦無滅失或減少其通常效用之瑕疵，系爭土地既編列為計劃道路用地，地上房屋必須拆除，對被上訴人而言，即無以達其通常之效用，經濟價值減低，至出賣人是否明知，通常在所不問，被上訴人據而解除契約，當事人即應負回復原狀之義務，其請求返還受領之定金，並附加利息償還，於法並無不當。」、「拍賣執行程序一經終結，依前揭說明，已不容再聲明異議，請求撤銷拍賣執行程序。又依強制執行法第一百十三條準用第六十九條規定，拍賣不動產之買受人就物之瑕疵無擔保請求權。相對人所稱：法院拍賣公告內未記載上開二筆土地係何種分區用地，嗣經伊查詢，發現一五０之二０地號土地竟編列為『道路用地』云云，即令屬實，亦僅屬物之瑕疵擔保之問題，惟拍賣不動產，其買受人既就物之瑕疵無擔保請求權，相對人執此理由聲請或聲明異議，自難謂合。」原審片段擷取上開判決「按土地編列為道路用地僅屬物之瑕疵擔保之問題」，認定本件買賣標的物之土地內縱使確有道路用地，是否僅屬物之瑕疵擔保責任問題，並非無疑而否定上訴人之請求云云；然查本件兩造所合意之買賣範圍及交付之土地，根本沒有道路用地，更遑論系爭土地根本沒有被「編列為道路用地」，實在不懂原審判決在寫什麼。
⒊原審援引最高法院七十一年台上字第四一一四號、八
十六年台上字第一二０八號判決：「權利之瑕疵，出賣人對之負擔保責任者，以買賣契約成立時業已存在者為限，若於契約成立當時權利並無瑕疵，而嗣後權利始有欠缺，則僅生債務不履行或危險負擔之問題，與權利瑕疵擔保責任無關。」、「上訴人既已接受被上訴人之交付，依上開規定，系爭土地之危險由此當然歸屬於上訴人負擔，亦即重測結果殊與被上訴人無關，上訴人要無以交付後重測土地面積減少對被上訴人主張返還價金之餘地。」認定系爭土地內出售時均無道路用地，則系爭買賣「契約成立時」與系爭土地交付當時，並無權利或物之瑕疵問題，故本件自有民法第三百七十三條規定之適用，而上訴人既接受被上訴人交付系爭買賣標的物，系爭土地之危險自此當然歸上訴人負擔，亦即重測結果與被上訴人無關云云；然查本件權利瑕疵係自始存在，並非契約成立後始發生欠缺，八十六年台上字第一二０八號判決要旨是「重測後面積減少請求返還價金之問題」，然本件系爭土地重測前後登記面積根本沒有減少，兩造爭執與重測無涉，兩者事實根本不同，豈能張冠李戴。
⑦鈞院於九十四年五月二十七日準備程序時提出實務上案
例：債權人指封錯誤，拍定人買到路地，法院認為係物之瑕疵，與本件事實不同。蓋拍賣程序通常以「土地標示」為準，只要就此「地號」拍賣、移轉所有權就沒問題，當事人間實際上無意思表示合致問題，然本件買賣經雙方赴現場就「土地標示」、「現物」、「標的範圍」為意思表示合致，才訂立契約，出賣人當然要對契約內容負履行債務之義務，若出賣人無法履行契約，或買受人買到權利遭事後追奪，出賣人當然要負債務不履行責任。
⑧綜上所述，爰為上訴聲明，求為判決：
⒈原判決廢棄。
⒉上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人一百八十三萬四
千二百五十五元，及自八十七年四月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⒊第一、二審訴訟費用由被告負擔。
⒋上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人對於：㈠上訴人在八十七年二月二十四日，以一千零五十萬元向被上訴人購買坐落台中縣○○鄉○○段復盛小段九八之五號土地面積二九九四平方公尺（重測後編○○○鄉○○段○○○○號）及地上物，被上訴人並於八十七年四月二日將前開買賣標的物交付予上訴人，另於同年月十七日將土地所有權移轉登記予上訴人；㈡八十七年三月十七日，兩造會同東勢地政事務所人員鑑界結果，認前開土地與相毗鄰之同小段九八之一二地號土地（重測後編○○○鄉○○段○○○○號），係以現址之水溝為界址，亦即附圖所示Ｉ、
Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ點之連接線為界，而被上訴人將前開買賣標的物之土地點交予上訴人時，該土地內並無道路用地；㈢九十年間重測結果，前開買賣標的物之土地內有道路用地，且係各以前開附圖所示：（Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ）、（Ｑ、Ｒ、Ｓ、Ｔ、Ｉ）點之連結線分別與九八之二、九八之十二地號土地為界等事實，固不加爭執，但以下列諸項為辯：
㈠系爭買賣標的物之土地，於八十七年四月二日業經被上訴
人依地政機關之鑑界交付與上訴人，並於同年月十七日移轉登記與上訴人，且前開鑑界時，地籍圖並無道路，並經上訴人到場確認其地界，是系爭買賣契約已履行完畢，並無瑕疵可言。
㈡嗣八十八年發生「九二一地震」，臺灣所有土地均有異動
之事實，眾人皆知，上訴人所主張九十年度台中縣新社鄉地籍圖重測址界結果，其界址與地震前買賣實施之鑑界不符，其原因究為何？如係地震所造成，依民法第三百七十三條之規定，其危險負擔亦應由上訴人承受，與被上訴人無關；若鑑界不正確或地政機關登記資料與事實不符，或交付時地籍圖無道路用地而於重測時有道路，諸此，均係地政機關之權責問題，亦與被上訴人無關，則上訴人請求損害賠償或返還不當得利，均無理由。
㈢至上訴人設置擋土牆與種植樹木、舖設草皮，乃上訴人自己創業投資之支出，與系爭買賣契約第五條之約定無關。
㈣被上訴人於本院補稱：
①兩造間所訂系爭土地之買賣，上訴人係概括買受系爭土
地之整筆土地及其地上物全部，至於其面積則依土地登記之記載為其標示，易言之，本件買賣標的之土地並非特定位置、特定面積範圍，其價款按坪為單位每坪以價多少之買賣，而係以該地號應有之面積整筆及其地上物為概括之買賣，按地政機關土地資料之登記，依土地法第四十三條之規定有絕對公信力，本件系爭土地依地政機關之登載面積二九九四平方公尺，上訴人於八十七年三月十日付第一次期款後，被上訴人即向東勢地政事務所申請鑑界，於同年月十七日地政人員實地鑑界時，兩造會同到場為不爭之事實，依其鑑界結果，於同年四月二日依當時之地籍圖及地政機關（即東勢地政事務所）測量鑑界而交付與上訴人，亦為上訴人不爭之事實。系爭土地之買賣經於八十七年四月二日，被上訴人將系爭土地依地政機關之鑑界交付予上訴人，並於同年月十七日移轉登記為上訴人所有後，系爭土地已歸上訴人所有，由上訴人管業，兩造間就系爭土地之買賣契約已依該買賣契約第六條之約定履行完畢，此所以上訴人於八十七年四月二十四日一次付清尾款二百五十萬元予被上訴人，如東勢地政事務所人員之鑑界有誤，即以真正地界為準，既非被上訴人有所「偷工減料」，其買賣標的應無何瑕疵可言。上訴人謂被上訴人出賣系爭土地予上訴人，其中誤將張明綸所有九八之二地號部分土地（即相當不在買賣範圍之上訴人所提原證二土地測量局九十二年四月十八日補充鑑定圖示之Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、P、Q、R、S、T、I點連接區域，面積為三五二．
八六平方公尺部分），當成被上訴人自己之土地，而逕為占有予上訴人，上訴人主張類推適用給付不能之法則，以上訴理由補充（二）狀送達，依民法第二百五十四條條之規定解除契約，其意思表示即不生效力。
②原判決認：按所謂定不動產界線之訴訟，乃不動產界
線不明，就經界有爭執而求定其界線所在之訴訟；上訴人雖曾向張明綸提起確認界址之訴，經原審九十年豐簡字第六二四號、九十一年簡上字第四二五號確定判決確認其界址，惟與被上訴人所交付系爭土地是否較買賣契約所訂有所減少無關，上訴人尚難以前開民事確定判決所定經界線，遽認被上訴人所交付土地即有短少之論據，況被上訴人移轉登記與上訴人之面積為二九九四平方公尺，係依該地筆地號土地移轉登記予上訴人，有土地登記謄本可憑。被上訴人將系爭土地面積二九九四平方公尺移轉登記與上訴人，當時並無面積減少情事，前開張明綸本於所有權而追奪之上開五五九．二四平方公尺土地部分，應非系爭買賣合約之範圍，被上訴人自毋庸負權利瑕疵擔保責任，上訴人亦不得以此請求被上訴人賠償其損害。系爭土地內屬於道路部分，於買賣契約成立當時，與系爭土地交付當時，並無權利或物之瑕疵問題，自有民法第三百七十三條規定之適用，即買賣標的物之利益及危險，自交付時起均由買受人承受負擔之適用，即重測結果與被上訴人無關。按系爭買賣契約第五條約定係因買賣之不動產如有抵押權、典權、押租金及其他權利設定或有受拍賣聲請假扣押、假處分之登記或其他有來歷不明者等瑕疵，蒙受損害時始有其適用。上訴人請求賠償設置擋土牆與種植樹木、舖設草皮所支出之五十九萬六千七百七十元，即有未合等情，原判決駁回上訴人之訴，其理由已敘明甚詳，並無不合。③上訴人主張原審審判長未依民事訴訟法第一百九十九條
第二項規定為訴訟關係闡明之義務，致上訴人之主張有所不當為敗訴之原因，認其訴訟程序有瑕疵等，顯對於闡明權之含義有所誤解：
⒈按民事訴訟採辯論主義，舉凡法院判決之範圍及為判
決基礎之訴訟資料，均應以當事人所聲明及所主張者為限，審判長之闡明義務或闡明權之行使，亦應限於辯論主義之範疇，不得任加逾越，否則即屬違背法令（參照最高法院七十一年度台上字第二八０八號判決意旨）。
⒉本件上訴人於原審主張：張明綸本於所有權追奪部
分，及屬於道路用地部分，構成權利瑕疵擔保責任，上訴人依債務不履行之規定請求損害賠償。因指界錯誤，誤為給付價款部分準用不當得利之效果請求返還。上訴人買受系爭土地後設置擋土牆、種植樹木、舖設草皮等受有計五十九萬六千七百七十元之損害，依系爭買賣契約第五條請求賠償等。
⒊上訴人上開法律關係之主張及請求明確，並無陳述不
明之情事，況上訴人係以律師為其訴訟代理人，並非不諳法律之當事人，原審判決之訴訟程序與審判長應否行使闡明權之義務無涉，上訴人諉謂其訴訟程序有重大瑕疵，顯無理由。
④本件土地買賣視為依該地號之界址點交，所以並無權利
瑕疵可言，上訴人主張依權利瑕疵請求損害賠償，為無理由，其於第二審提出辯論意旨狀又主張依物之瑕疵請求損害賠償，亦無理由，被上訴人亦不同意其訴之變更。又上訴人就其買賣之土地買受後設擋土牆、種花木等支出五十九萬六千餘元，在原審依契約第五條請求賠償，被上訴人否認其主張，其請求為無理由，經原審駁回其請求後，上訴人於上訴後改依履行契約之損害，依債務不履行請求賠償，係變更其法律關係，被上訴人不同意其訴之變更，而且其請求亦無理由。
⑤民法第八十八條之規定，係指意思表示之內容或表示行
為有錯誤而言，與意思表示之動機有錯誤之情形有別，最高法院五十一年台上字第三三一一號著有判例。本件上訴人購買系爭土地之動機如何，非外人能知，被上訴人亦不知情，即使如上訴人所謂購買系爭土地有計劃為某種用途，如知嗣後其地界有異，不可能投下鉅資購買系爭土地等，其購買動機即使有誤，依前開判例即非意思表示內容之錯誤，況且民法第八十八條之撤銷權，其除斥期間自意思表示後經過一年而消滅，上訴人主張撤銷買賣契約，顯無理由。
⑥按買賣標的物之利益及危險，自交付時起均由買受人承
受負擔，民法第三百七十三條定有明文。本件系爭土地於八十七年四月二日交付予上訴人，為其起訴狀自認之事實；又系爭土地內屬於道路部分，於買賣契約成立當時與系爭土地交付當時，並無權利瑕疵或物之瑕疵問題，亦為上訴人不爭之事實，是本件被上訴人所交付之系爭土地，並無權利或物之瑕疵，原審駁回上訴人之訴，並無不合，上訴人之上訴為無理由，爰為答辯聲明，求為判決：
⒈上訴及假執行之聲請均駁回。
⒉訴訟費用由上訴人負擔。
⒊如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人在八十七年二月二十四日，以一千零五十萬元向被
上訴人購買坐落台中縣○○鄉○○段復盛小段九八之五號土地面積二九九四平方公尺（重測後編○○○鄉○○段○○○○號）及地上物，被上訴人並於八十七年四月二日將前開買賣標的物交付予上訴人，另於同年月十七日將土地所有權移轉登記予上訴人，上訴人於八十七年四月二十四日付清尾款二百五十萬元。
㈡八十七年三月十七日，兩造會同東勢地政事務所人員鑑界
結果，認前開土地與相毗鄰之同小段九八之一二地號土地（重測後編○○○鄉○○段○○○○號），係以現址之水溝為界址，亦即附圖所示Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ點之連接線為界，而被上訴人於八十七年四月二日將前開買賣標的物之土地點交予上訴人時，該土地內並無道路用地。
㈢九十年間重測結果，前開買賣標的物之土地內，有道路用
地，且係各以前開附圖所示：（Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ）、（Ｑ、Ｒ、Ｓ、Ｔ、Ｉ）點之連結線分別與九八之二、九八之十二地號土地為界。
㈣系爭土地於買賣交付當時及重測後之地籍圖，並無道路用地之登載。
以上兩造所不加爭執之事實，尚有不動產買賣契約書、土地測量局九十二年四月十八日補定鑑定圖說、原審九十年度豐簡字第六二四號民事判決、九十一年度簡上字第四二五號民事判決、土地登記謄本等件影本存卷可參，並有本院依職權調閱原審九十年度豐簡字第六二四號民事案卷可稽，復據本院履勘現場，製有勘驗筆錄在卷可考，則此部分之事實，自堪信為真實，要可認定。
四、得心證之理由：㈠按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意
思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之，但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限；當事人之資格，或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤；又意思表示之撤銷權，自意思表示後，經過一年而消滅，民法第八十八條、第九十條分別著有明文。經查：
①上訴人在八十七年二月二十四日，以一千零五十萬元向
被上訴人購買坐落台中縣○○鄉○○段復盛小段九八之五號土地面積二九九四平方公尺（重測後編○○○鄉○○段○○○○號）及地上物，被上訴人並於八十七年四月二日將前開買賣標的物交付予上訴人，另於同年月十七日將土地所有權移轉登記予上訴人之事實，為兩造所不加爭執，已如上述，故此部分之事實，要可認定。
②上訴人於九十四年二月二十二日具狀表示，經原審九十
年豐簡字第六二四號、九十一年簡上字第四二五號確定判決確認，上訴人向被上訴人買受取得之前開土地，與相毗鄰之九八之一二地號土地界址，竟位於道路中央即如附圖所示Ｑ、Ｒ、Ｓ、Ｔ、Ｉ點之連接線，另與相毗鄰之台中縣○○鄉○○段復盛小段九八之二地號土地，係以附圖所示Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ點之連接線為界址，惟此一鑑界結果，核與被上訴人於八十七年買賣契約之點交系爭土地形狀及範圍不符，被上訴人於上揭點交過程顯係誤將原屬張明綸所有土地之一部誤為交付上訴人，故嗣後遭張明綸本於所有權而追奪上訴人之占有，此於點交過程中之物權行為，乃可歸責於被上訴人之錯誤行為所致，而上訴人若知悉所購買之土地界址，非如被上訴人締約時八十七年三月十七日兩造會同東勢地政事務所鑑界結果，則上訴人根本不可能投下鉅資購買系爭土地，系爭土地可否供預定效用之用途而為使用，乃重要交易性質，上訴人不知內情而為買受之意思表示，致遭受重大損失，自可依民法第八十八條撤銷系爭買賣契約云云，距其購買系爭土地之意思表示，顯逾一年之除斥期間，至為灼然。
③是上訴人主張依民法第八十八條之規定，向被上訴人表
示撤銷系爭買賣契約，揆諸上開說明，尚有未合，自難憑採。
㈡次按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不
得主張任何權利；出賣人不履行前開所定義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使權利，民法第三百四十九條、第三百五十三條分別定有明文。經查：
①兩造係就座落於台中縣○○鄉○○段復盛小段九八之五
地號（面積０．二九九四公頃）土地一筆及其地上物全部之買賣而訂立系爭不動產買賣契約書，觀諸卷附不動產買賣契約書影本即明，被上訴人並於八十七年四月二日將前開買賣標的物交付予上訴人，另於同年月十七日將土地所有權移轉登記予上訴人，上訴人則於同年月二十四日付清尾二百五十萬元；再者，八十七年三月十七日，兩造會同東勢地政事務所人員鑑界結果，認前開土地與相毗鄰之同小段九八之一二地號土地（重測後編○○○鄉○○段○○○○號），係以現址之水溝為界址，亦即附圖所示Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ點之連接線為界，而被上訴人於八十七年四月二日將前開買賣標的物之土地點交予上訴人時，該土地內並無道路用地之事實，復為兩造所不加爭執，並經本院履勘現場，製有勘驗筆錄存卷可參，則此部分之事實，洵堪認定。
②證人陳光榮於原審審理時證稱：「（台中縣○○鄉○○
段復盛小段九八之五土地）原本屬於我的沒有錯，我後來賣給張朝光先生．．．其中一筆就是九八之五土地，我就把這筆九八之五土地賣給張朝光．．．」、「這塊土地內並沒有當道路使用，也沒有被他人佔用，因為當時在施作水壩時，道路也是施作在其他的土地上」等語，證人張朝光亦結稱：「（台中縣○○鄉○○段復盛小段九八之五土地）我賣給乙○○的，是在民國八十二年賣給他的，面積是二九九四平方公尺」、「都沒有（供道路使用或是有他人佔用）」、「當時我跟陳光榮買的時候，是經過鄉公所鑑界過的，而且道路早就做好了，是做在別的土地上不是在九八之五土地上，我賣給乙○○的時候也是經過鄉公所鑑界過的」、「我是賣給乙○○，因為法規的關係所以登記給林長庚」等情（見原審卷第九十九、一００頁），稽諸上訴人於本院準備程序亦自認「確實有鑑界，且有訂界樁」及本院履勘現場時，其上有標示界樁等情（見本院卷第七十一、二一０頁），足見被上訴人確實依兩造所定買賣契約之本旨而為履行，即被上訴人就系爭買賣，並無債務不履行之情事，要可認定。
③「所謂標的物權利瑕疵擔保責任，係指出賣人應擔保第
三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利所負之責任而言；至買賣不動產之面積短少，與權利瑕疵無涉，應屬民法第三百五十四條所定之物之瑕疵之範圍。」最高法院七十二年台上字第四二六五號著有判決要旨足供參照。本件依兩造簽訂之不動產買賣契約第五條約定：「本件買賣之不動產乙方保證為自己所有及自用土地，如有抵押權，典權押租金及其他權利設定或有受拍賣聲請，假扣押假處分之登記或其他有來歷不明者等瑕疵，應於本件手續登記期日前，由乙方負責全部撤銷排除障礙或解決清楚，絕不得有使甲方蒙受任何虧損。如致使甲方蒙受損害時，乙方應負全部賠償責任。」而被上訴人業已將兩造買賣之系爭土地二九九四平方公尺之所有權移轉登記予上訴人，觀諸卷附不動產買賣契約及土地登記謄本等件影本即明，復為兩造所不加爭執，顯然兩造買賣之系爭土地，並未有抵押權，典權押租金及其他權利設定或有受拍賣聲請，假扣押假處分之登記或其他有來歷不明者等瑕疵之情事，亦可認定，揆諸上開說明，被上訴人就系爭土地買賣，並無權利瑕疵之情事，要可認定。
④本件兩造於八十七年三月十七日會同東勢地政事務所人
員鑑界約定買之賣範圍，並不包含土地測量局九十二年四月十八日補充鑑定圖圖示之Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、P、Q、R、S、T、I點連接區域，面積為三五二．
八六平方公尺，固為兩造所不加爭執，但本案土地鑑界，係由東勢地政事務所派員會同申請人依地籍圖經界辦理鑑界，並經申請人簽認章在案，亦有東勢地政事務所九十四年八月一日中東地測字第０九四０００六九０七號函附卷可憑（見本院卷第二三八頁），易言之，兩造會同東勢地政事務所人員實施鑑界時，東勢地政事務所人員並非徒憑被上訴人之指界而為鑑測乙節，當可認定，是上訴人以被上訴人指界錯誤為由，認為被上訴人係以屬於張明綸所有之部分土地點交予上訴人云云，顯與事實不符。
⑤從而上訴人就土地測量局九十二年四月十八日補充鑑定
圖示之Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、P、Q、R、S、T、I點連接區域，面積為三五二．八六平方公尺部分，主張依民法第二百五十四條條之規定解除契約，或認被上訴人應負不完全給付之債務不履行責任者，上訴人得類推適用民法第二百二十六條第一項給付不能之規定，請求被上訴人返還或賠償該部分價金一百二十三萬七千四百八十五元，另依債務不履行之法律關係，請求被上訴人應賠償上訴人設置擋土牆之費用十一萬六千五百二十元與種植樹木、舖設草皮共四十八萬零二百五十元，合計五十九萬六千七百七十元，及均自八十七年四月二十四日起至返還之日止，按年息百分之五計算之法定利息，尚屬無據，應予駁回。
⑥另按因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方全部給付
不能者，他方免為對待給付之義務，如僅一部不能者，應按其比例，減少對待給付；前項情形已為全部或一部之對待給付者，得依不當得利之規定，請求返還，固為民法第二百六十六條所明定，惟本件上訴人就系爭買賣之標的物，業已依債之本旨而為履行，已如上論，是上訴人主張依民法第二百六十六條之規定，請求被上訴人返還已為對待給付之一百二十三萬七千四百五十八元及法定利息，亦無理由。
㈢至上訴人向張明綸提起確認界址之訴，雖經原審九十年度
豐簡字第六二四號、九十一年度簡上字第四二五號確定判決確認，上訴人所有前開系爭土地與張明綸所有前開土地之界址，係以前開Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ點之連接線為界，與前開九八之一二地號土地之界址，則係以前開Ｑ、Ｒ、Ｓ、
Ｔ、Ｉ點之連接線為界，固有上揭民事判決影本二份在卷可稽，並經本院調取前開案卷核閱無訛，然前開訴訟乃定不動產界線之訴訟，且被上訴人所交付系爭土地之面積，並未短少，亦為兩造所不加爭執，因此，尚難以前開民事確定判決所定界址，遽認被上訴人就系爭所交付之土地應負權利瑕疵擔保責任或債務不履行之損害賠償責任，當屬無疑。
五、綜上所述，本件被上訴人業已依兩造所訂系爭買賣契約之本旨而為履行完畢，從而上訴人請求被上訴人應給付一百八十三萬四千二百五十五元，及自八十七年四月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。從而原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，自無庸逐一加以論列，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 2 日
民事第一庭審判長法 官 林陳松
法 官 王重吉法 官 李寶堂以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 李妍嬅中 華 民 國 94 年 11 月 3 日
Ｂ