臺灣高等法院臺中分院民事判決 93年度上字第326號
上 訴 人 丙○○共 同訴訟代理人 林春榮律師複 代理人 楊大德律師被 上訴人 丁○○訴訟代理人 徐鼎賢律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國93年
10 月12日臺灣南投地方法院92年度訴字第322號第一審判決提起上訴，經本院於94年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人丙○○負擔4分之3，由上訴人乙○○負擔8分之1、餘由上訴人甲○○負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件被上訴人於原審原僅對上訴人丙○○、乙○○起訴，並聲明「先位訴之聲明：㈠上訴人丙○○應將坐落南投縣○里鎮○○段第435地號、地目田、面積2997‧03平方公尺土地所有權返還被上訴人。如無法返還，上訴人丙○○、乙○○應連帶給付被上訴人新臺幣（下同）4百30萬6千9百74元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡前項判決上訴人丙○○應協同辦理該土地所有權移轉登記予被上訴人。㈢上訴人（指丙○○、乙○○）應給付被上訴人59萬6千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。備位訴之聲明：㈠上訴人丙○○應給付被上訴人3百70萬零1百52元、上訴人乙○○應給付被上訴人60萬6千8百22元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」嗣具狀將先位之訴撤回，並追加上訴人甲○○為被告，請求其給付被上訴人59萬6千元，及自準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，核其請求之基礎事實均係被上訴人與上訴人甲○○間之借款債權是否存在，被上訴人有無溢付款項之同一基礎事實，且無礙於本件訴訟之終結，於法並無不合，基於訴訟經濟及紛爭解決一次性之原則，自應准許，上訴人雖均抗辯稱被上訴人追加上訴人甲○○為當事人，不符民事訴訟法第255第1項但書第5款之規定云云，惟本件被上訴人並非基於該條款規定追加上訴人甲○○為當事人，是上訴人此部分所辯，容有誤會，事涉程序，合先敘明。
二、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，惟當事人就該事由應釋明之，觀諸民事訴訟法第447條第1項第3款、第2項之規定即明。查上訴人甲○○於原審已主張被上訴人任意給付，其無不當得利返還請求權（見原審卷第171、172頁），況上訴人甲○○於本院再為被上訴人係積欠本息連同違約金，總計為9百64萬8千元，則被上訴人至82年12月31日止，既僅自動清償8百90萬元，尚不足以清償被上訴人自承其當時所積欠之借款本息及違約金之總和，自無溢付之情事，並引最高法院29年度上字第1306號判例意旨以為抗辯云云，僅係對其於原審之答辯所為法律上理由之陳述，非提出新的攻擊防禦方法，亦符合民事訴訟法第447條第1項第3款規定，自屬合法。則被上訴人主張上訴人上開理由未曾於原審提出而屬新的攻擊防禦方法等情，似有誤會，自不足憑採。
三、上訴人丙○○於本院主張：原審84年度訴字第420號土地扺押權塗銷登記事件中，其所提出之金額計6百79萬8千元之本票10張，被上訴人於該案中已自認為其所簽發，則該10張本票為真正。既然上訴人丙○○持有被上訴人所簽發金額計6百79萬8千元之本票，則上訴人丙○○於系爭強制執行事件中受分配3百70萬零1百52元，尚不足以清償上開本票債權全部，上訴人丙○○自無任何不當得利可言，且受分配款項中之4萬2千4百72元係繳入國庫之執行費，上訴人丙○○更未獲得利益，與不當得利之要件不符。退步言，縱認該分配利益非用於清償上開本票債權，而該當於無法律上原因受有利益，亦因此一不當得利返還義務與上開本票債務均屬金錢給付且均屆清償期，上訴人丙○○自得主張抵銷，其並已以上訴理由狀繕本之送達作為抵銷之意思表示等語，經核抵銷權之主張，係屬上訴人丙○○之權利，得隨時為之，性質上並非民事訴訟法第447條所規定新攻擊、防禦方法之提出，自無因未於第一審言詞辯論終結前為主張而失權的效果，故本院認為上訴人丙○○於本院主張抵銷權之行使，仍應許之而加以審酌，是被上訴人抗辯此部分係屬新攻擊防禦方法之提出，有違民事訴訟法第447條第1項之規定，上訴人復未就同條項但書各款事由，依據同條第2項規定提出即時可供調查之證據釋明之，應依同條第3項之規定駁回之云云，尚有誤會，併予敘明。
四、本院93年12月24日準備程序筆錄第2頁第7行有關被上訴人訴訟代理人徐鼎賢律師：「就利息超過百分之20部分，既經上訴人任意給付，即無不當得利之問題．．．」之記載，經於94年4月8日當庭勘驗93年12月24日法庭錄音資料之結果，實係「上訴人主張超過百分之20之部分，如果任意給付就不能再請求，即是沒有不當得利的問題。事實上被上訴人在給付8百90萬的時候，是依據上訴人自己計算的結果．．．」之誤載（見本院卷第66頁），即被上訴人就上訴人主張之任意給付乙節，並未自認，事涉程序，先予敘明。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人主張：
（一）、被上訴人自80年6月間起至82年12月，陸續向上訴
人甲○○借款，約定利息為每百元日息2分（即年利率百分之7．2），遲延利息每百元日息1角（即年利率百分之36），違約金每百元日息1角（即年利率百分之36），每次借款約1、20萬元，均預扣3個月利息，累計借貸款項3百60萬元，而因被上訴人未能如期返還本金，上訴人甲○○乃不定期與被上訴人結算利息及違約金，並於結算後，將利息、違約金滾入本金，再以複利計算利息，且預先加入3個月之利息，由被上訴人簽發數紙本票交上訴人甲○○收執，惟兩造結算後，上訴人甲○○並未將被上訴人結算前所簽發之本票返還，且要求被上訴人將其所有坐落南投縣○里鎮○里段第969號及同段第980地號土地（重測後為雙吉段第301號及第435地號，下稱系爭969、980地號土地），分別設定抵押權登記予其妻即上訴人丙○○及其子即上訴人乙○○，設定情形如附表所示。嗣被上訴人於82年6月間，將所有坐落南投縣○里鎮○里段第964號及第964之6地號土地出售訴外人余文喜，得款1千零50萬元，扣除增值稅、佣金及其他費用後，於82年6月7日及82年12月31日分別償還上訴人甲○○1百萬元及7百90萬元。被上訴人償付上揭款項後，上訴人甲○○雖稱被上訴人尚積欠借款，並要求被上訴人再簽發本票數紙交其收執，然經被上訴人核算，縱以3百60萬元為本金計算，自80年9月4日起至82年12月31日止，依前開約定，被上訴人僅應支付遲延利息1百68萬元，違約金3百零2萬4千元，連同本金合計為8百30萬4千元，惟迄82年12月31日止，被上訴人已給付上訴人甲○○8百90萬元，溢付59萬6千元，債務應已清償完畢，是被上訴人簽發交付上訴人甲○○之本票債權均已不存在，則上訴人丙○○、乙○○就被上訴人所有系爭土地之抵押權設定登記，即因主債權不存在而失其附麗。詎上訴人丙○○於84年11月間，以原審84年度執字第1702號強制執行事件，就系爭第980地號土地聲請拍賣抵押物，經再減價無人應買而由上訴人丙○○於85年8月3日承受，並於85年11月15日完成所有權移轉登記，其上原有之抵押權登記亦為之塗銷。被上訴人因之依法訴請上訴人乙○○塗銷系爭第969地號上如附表所示之抵押權設定登記及確認上訴人謝榮娥就系爭第980地號土地如附表所示之抵押權債權不存在，迭經原審84年度訴字第420號、台灣高等法院台中分院86年度上字第393號、最高法院87年度台上字第2456號、台灣高等法院台中分院87年度上更㈠字第90號判決及最高法院92年度台上字第533號民事事件，判決被上訴人全部勝訴確定在案。
（二）、上訴人乙○○既應塗銷系爭第969地號上如附表所
示之抵押權設定登記，上訴人丙○○就系爭第980地號土地如附表所示抵押權之債權既經確認不存在，渠等二人即無於上開強制執行事件受領分配款之法律上原因，然上訴人丙○○於上開強制執行事件中，受有3百70萬零1百52元（其中執行費4萬2千4百72元、分配金額3百65萬7千6百80元）之分配利益，上訴人乙○○則受有60萬6千8百22元之分配利益，致被上訴人受有各該分配金額之損害，被上訴人自得依民法第179條不當得利之規定，請求上訴人丙○○、乙○○分別返還其所受之利益。
（三）、被上訴人僅向上訴人甲○○累借3百60萬元，卻已
返還8百90萬元，溢付59萬6千元乙節，業如前述，並經上開民事事件確認，爰依不當得利之規定，請求上訴人甲○○返還該溢付款項59萬6千元。
（四）、對上訴人抗辯之陳述：
㈠上訴人丙○○、乙○○之抵押權，既因所擔保之
債權不存在而失所附麗，即無權聲請拍賣系爭土地，並受領分配款，渠等二人既分別受領前述抵押土地拍賣所得3百70萬零1百52元及60萬6千8百22元之分配，即屬無法律上之原因受有利益，被上訴人對於其他順位抵押權人所負債務，並未因各該上訴人受領上開拍賣所得之分配而消滅，且喪失系爭土地所有權，自屬受有損害，上訴人謝榮娥、乙○○即應將渠等前述所受領之拍賣所得分配返還予被上訴人。
㈡本件被上訴人係依據民事訴訟法第255條第1項但
書第7款「不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者」之規定，追加上訴人甲○○為當事人，非依據同法條第1項但書第5款之規定為變更追加，上訴人抗辯無理由。
㈢上訴人甲○○雖主張被上訴人係因清償債務而為
給付，且於給付時明知無給付之義務云云，惟被上訴人於原審84年度訴字第420號、台灣高等法院台中分院86年度上字第393號事件審理時，於86年8月14日及86年12月24日答辯狀事實及理由第2項載明：「．．．至調查局人員調查上訴人等重利、偽造文書、違反稅捐稽徵法等案，且上訴人已對被上訴人系爭二筆土地進行抵押物拍賣時，被上訴人乃委請訴訟代理人代為計算本息，始知截至82年12月31日止，已還清累欠之本息，並溢付69萬6千元（應為59萬6千元之誤）。」故被上訴人並非於82年間清償時，即知無給付之義務。
（五）、被上訴人於本院補稱：
㈠上訴人原則上不得於第二審提出新攻擊或防禦方法：
①依據民事訴訟法第447條第1項規定，當事人原
則上不得於第二審提出新攻擊或防禦方法。按為避免及改正當事人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法之情形，致耗費司法資源，且造成對造當事人時間、勞力及費用之浪費，亦無法建構完善之金字塔型訴訟制度，乃修正民事訴訟法第447條第1項規定，原則上禁止當事人於第二審提出新攻擊防禦方法，俾合理分配司法資源。
②本件上訴人於93年12月24日上訴理由狀所載上
訴理由，於第一審程序均未見提及，顯屬新攻擊防禦方法，有違民事訴訟法第447條第1項之規定，上訴人復未就同條項但書各款事由，依據同條第2項規定提出即時可供調查之證據釋明之，應依同條第3項之規定駁回之。
㈡縱認本件上訴人於第二審提出新攻擊防禦方法，
與447條第1、2項之規定尚屬無違，渠等之上訴，亦屬無理由，玆分述之：
①上訴人丙○○部分：
⑴上訴人丙○○主張其持有被上訴人所簽發金⑵主張受分配金額款項中之4萬2千4百72元係②上訴人甲○○部分：
溢付之59萬6千元，是否清償逾年息百分之20部分之遲延利息，應依據被上訴人82年間償還甲○○8百90萬元時之情況認定之：
⑴按被上訴人於82年間償還上訴人甲○○8百⑵玆依據上訴人於前述土地抵押權塗銷登記事⑶退步言之，縱依據上訴人94年3月4日辯論意㈢綜上所述，爰為答辯聲明，求為判決：
①上訴駁回。
②第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人對於：㈠被上訴人自80年6月間起至82年12月，陸續向上訴人甲○○借款，約定利息為每百元日息2分（即年利率百分之7．2），遲延利息每百元日息1角（即年利率百分之36），違約金每百元日息1角（即年利率百分之36）。㈡被上訴人於82年6月7日及82年12月31日，分別償還上訴人甲○○1百萬元及7百90萬元。㈢上訴人丙○○於84年11月間，以原審84年度執字第1702號強制執行事件，就系爭980地號土地聲請拍賣，並於85年8月3日承受取得，上訴人丙○○於上開強制執行事件中，受有3百70萬零1百52元（其中執行費4萬2千4百72元、分配金額3百65萬7千6百80元）之分配款，上訴人乙○○則受有60萬6千8百22元之分配款等情，固不加爭執，但各以下列諸情為辯：
（一）、上訴人丙○○、乙○○部分：
㈠本件被上訴人據為提起本訴之確定判決，已由上
訴人依法提起再審之訴，現由最高法院以92年度台上字第2153號民事判決，發回台灣高等法院台中分院審理中，顯見全案之事實尚非無疑，則被上訴人之請求，已失其所據。
㈡上訴人丙○○、乙○○所聲請之執行程序即台灣
南投地方法院84年度執字第1702號，除上訴人謝榮娥、乙○○外，尚有其他順位之執行債權人存在，並且未受足額之分配（例如第六順位抵押權人賴阿美），是以，縱使上訴人丙○○、乙○○之抵押權因所擔保債權不存在而失所附麗，該拍賣所得之利益仍應歸由其他順位之執行債權人（第六順位抵押權人賴阿美）取得，非得任由債務人即被上訴人取回。
㈢縱認被上訴人係追加上訴人甲○○為被告，則追
加原非當事人之人為當事人者，依民事訴訟法第255條第1項但書第5款之規定，應以該訴訟標的對於數人必須合一確定時，始得允許之。所謂合一確定，係指依法律之規定必須數人一同起訴或一同被訴，否則當事人之適格有欠缺，原告因此不能得本案之勝訴判決者而言，最高法院47年台上字第43號判例參照。本件被上訴人因上訴人謝榮娥、乙○○實行抵押權並承受拍賣標的物，而向彼等二人起訴請求損害賠償，與被上訴人請求上訴人甲○○返還溢付之59萬6千元不當得利，如前所述，係屬不同之訴訟事件，故二者並無合一確定之必要，則被上訴人追加原非被告之上訴人甲○○為被告，於法自有未洽。
（二）、上訴人甲○○部分：
㈠追加原非當事人之人為當事人者，應以該訴訟標
的對於數人必須合一確定時，始得允許之。所謂合一確定，係指依法律之規定必須數人一同起訴或一同被訴，否則當事人之適格有欠缺，原告因此不能得本案之勝訴判決者而言。本件被上訴人因上訴人丙○○、乙○○實行抵押權並承受拍賣標的物，而向渠等二人起訴請求損害賠償，與被上訴人請求上訴人甲○○返還溢付之59萬6千元不當得利，係屬不同之訴訟事件，兩者並無合一確定之必要，則被上訴人追加原非被告之上訴人甲○○為被告，於法自有未洽。
㈡因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義
務者，不得再請求返還不當得利，民法第180條第3款定有明文，被上訴人主張其溢付59萬6千元，縱屬事實，依上開法文規定，亦不能請求返還。
（三）、上訴人於本院補稱：
㈠按約定利率超過週年百分之20者，民法第205條
既僅規定債權人對於超過部分之利息無請求權，則債務人就超過部分之利息任意給付，經債權人受領時，自不得謂係不當得利請求返還，此經最高法院著有29年上字第1306號判例可參。查上訴人甲○○與被上訴人間之借貸，有關利息、遲延利息、違約金之約定分別為年息7.2﹪、36﹪、36﹪，被上訴人至80年6月4日止，累計借得之現金為3百60萬元，自80年9月3日起算遲延利息、違約金，至82年12月31日止，計自動償還8百90萬元，其遲延利息及違約金均以2年4月計算，此為被上訴人在原審所主張之事實（上訴人否認其僅積欠上開款項），依被上訴人上開主張，3百60萬元加上遲延利息、違約金，總計為9百64萬8千元（3,600,000＋3,600,000*0.72*（2+4/12）=9,648,000），則被上訴人至82年12月31日止，既僅自動清償8百90萬元，尚不足以清償被上訴人自承其當時所積欠之借款本息及違約金之總和，自無溢付之情事可言，已屬至明。被上訴人係以兩造間遲延利息超過法定最高利率之部分，上訴人依法無請求權而屬溢付為由，主張其得依不當得利之規定請求返還，惟兩造所約定之遲延利息既為每百元日息1角即年利率36﹪，且被上訴人係任意主動清償8百90萬元並經上訴人張允銘受領，則依上開最高法院判例意旨，被上訴人對其已清償之8百90萬元中之遲延利息超過法定最高利率之部分即59萬6千元，自不得謂係不當得利請求返還。是被上訴人主張依民法不當得利規定，請求上訴人甲○○返還59萬6千元，顯與最高法院29年上字第1306號判例相違背而屬無理由，原判決竟反認被上訴人得請求返還，自屬違法。況且被上訴人訴訟代理人於鈞院行準備程序亦表示：就利息超過百分之20部分，既經任意給付，即無不當得利之問題（見鈞院卷第22頁），此更足以證明上訴人甲○○確無返還59萬6千元與被上訴人之義務。
㈡被上訴人雖主張：上訴人上開理由未曾於原審提
出而屬新的攻擊防禦方法，且依最高法院41年台上字第807號判例所示，逾年息百分之20之遲延利息，不包含在民法第323條所定利息之內，上訴人稱59萬6千元係清償年息逾百分之20部分之遲延利息尚屬無據云云。惟上訴人甲○○於原審已主張被上訴人任意給付，其無不當得利返還請求權（見原判決第7頁），況上訴人甲○○上開抗辯，僅係對其於原審之答辯所為法律上理由之陳述，非提出新的攻擊防禦方法，亦符合民事訴訟法第447條第1項第3款規定，自屬合法。又民法第323條所定優先於原本而為抵充之利息，是否包括逾法定最高利率之遲延利息在內，與該部分之遲延利息是否經債務人任意清償而不得請求返還一事無關，被上訴人既自承給付上訴人張允銘之8百90萬元係其主動為清償含遲延利息在內之欠款，則遲延利息超過法定利率之部分，業經被上訴人任意清償，且無所謂任意清償之遲延利息應以年息20﹪為限，已屬至明，是被上訴人上開主張，自均不可採。
㈢上訴人丙○○於原審84年度訴字第420號土地扺
押權塗銷登記事件中，所提出之金額計6百79萬8千元之本票10張，被上訴人於該案中已自認為其所簽發，則該10張本票為真正，已屬至明。既然上訴人丙○○持有被上訴人所簽發金額計6 百79萬8千元之本票，則上訴人丙○○於系爭強制執行事件中受分配3百70萬零1百52元，尚不足以清償上開本票債權全部，上訴人丙○○自無任何不當得利可言，且受分配款項中之4萬2千4百72元係繳入國庫之執行費，上訴人丙○○更未獲得利益，與不當得利之要件不符。原審疏未及於此，認上訴人丙○○取得該分配利益係無法律上原因，於法自有未合。退步言，縱認該分配利益非用於清償上開本票債權而該當於無法律上原因受有利益，亦因此一不當得利返還義務與上開本票債務均屬金錢給付且均屆清償期，上訴人丙○○自得主張抵銷，其並已以上訴理由狀繕本之送達作為抵銷之意思表示，則上訴人丙○○對被上訴人自無任何不當得利返還義務可言。
㈣被上訴人至82年12月31日止，積欠上訴人甲○○
之本金、遲延利息、違約金總額為9百64萬8千元，且於82年12月31日僅清償8百90萬元，已如前述，依民法第323條規定，應優先清償遲延利息、違約金6百零4萬8千元，其餘2百85萬2千元始抵充本金，故尚未清償之本金為74萬8千元，並自83年1月1日起，按年息20％計算遲延利息及36％計算之違約金，亦即上訴人甲○○至93年12月31日止，對被上訴人之債權數額為5百35萬5千6百80元（其計算式為：748,000*(0.2+0.36)*11+748000），上訴人甲○○願將其中60萬6千8百22元讓與上訴人乙○○，再將3百70萬零1百52元讓與上訴人丙○○，並以書狀繕本之送達為債權讓與之通知，而上訴人乙○○、丙○○並以書狀之送達對被上訴人為抵銷之表示（上訴人丙○○先以票據債權主張抵銷，若無法抵銷，再以受讓自上訴人甲○○之債權予以抵銷），經此抵銷後，被上訴人對上訴人丙○○、乙○○自無債權存在。
㈤被上訴人起訴時係將其對上訴人丙○○、乙○○
主張之不當得利返還請求權列為備位聲明，至93年2月6日始以準備書㈡狀，將先位聲明之侵權行為損害賠償請求權撤回，改為請求上訴人丙○○、乙○○應負不當得利返還義務，是縱使上訴人丙○○、乙○○對被上訴人負有該義務，其法定遲延利息之起算點亦應自該準備狀繕本送達之翌日起算，而非自起訴狀繕本送達之翌日起算；又被上訴人既撤回先位聲明之部分，則該部分之訴訟費用自應由被上訴人負擔，原判決疏未及於此，命上訴人丙○○、乙○○給付自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，及本件一審訴訟費用均由上訴人負擔，自屬違誤。
㈥綜上所陳，上訴人對被上訴人並無不當得利返還
義務，原審所為不利於上訴人之判決，實有違法不當之處，爰為上訴聲明，求為判決：
①原判決廢棄。
②被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
③第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人自80年6月間起至82年12月，陸續向上訴人甲○○借款，約定利息為每百元日息2分（即年利率百分之7‧2），遲延利息每百元日息1角（即年利率百分之36），違約金每百元日息1角（即年利率百分之36）。㈡被上訴人於82年6月7日及82年12月31日，分別償還上訴人甲○○1百萬元及7百90萬元。㈢上訴人丙○○於84年11月間，以原審84年度執字第1702號強制執行事件，就系爭980地號土地聲請拍賣，並於85年8月3日承受取得，上訴人丙○○於上開強制執行事件中，受有3百70萬零1百52元（其中執行費4萬2千4百72元、分配金額3百65萬7千6百80元）之分配款，上訴人乙○○則受有60萬6千8百22元之分配款等情，有被上訴人提出系爭980地號土地登記謄本、原審84年執字第1702號民事執行事件分配表2件為證，復為兩造所不加爭執，則此部分之事實，自堪信為真實。
四、當事人爭點的論斷：本件所應審究者，厥為：㈠被上訴人與上訴人甲○○間之借貸本息金額，究為若干﹖㈡上訴人丙○○、乙○○主張抵銷，有無理由﹖㈢上訴人丙○○、乙○○前開受分配之利益，是否得由被上訴人取回？㈣被上訴人之清償，如有溢付，是否屬於明知而為任意給付等項而已，茲分述如下：
（一）、按「確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主
文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則。」最高法院92年度台上字第2460號著有判決要旨足供參照。經查：
㈠被上訴人陸續向上訴人甲○○借款，截至82年12
月間，借款金額共計3百60萬元，被上訴人並提供其所有之系爭980、969地號土地，為上訴人謝榮娥、乙○○設定如附表所示之抵押權，自借款清償日起至82年12月31日止，依兩造抵押權設定契約書所載，遲延利息及違約金之計算各為年息百分之36，利息部分因超過法定最高利率年息百分之20，則遲延利息及違約金應以年息百分之56計算為合理，以最先到期之清償日80年9月3日起算，截至83年1月4日止，共2年4月期間，其遲延利息及違約金為4百70萬4千元[0000000×56% ×（2 + 4 /12）= 0000000]，連同本金3百60萬元，本息共為8百30萬4千元，而被上訴人已於82年6月7日及82年12月31日，分別償還上訴人甲○○1百萬元及7百90萬元，已超過前述本息59萬6千元，是上訴人甲○○對被上訴人已無借款債權存在，則上訴人乙○○應將其就被上訴人所有系爭969地號土地所為如附表所示抵押權設定塗銷，另上訴人丙○○對系爭980地號土地如附表所示之抵押債權亦確認不存在等情，業經原審84年度訴字第420號、本院86年度上字第393號、最高法院87年度台上字第2456號、本院87年度上更㈠字第90號及最高法院92年度台上字第533號民事事件認定明確並已確定，有被上訴人提出上開事件之裁判書影本為證，並經本院依職權調閱上開事件卷宗核閱屬實。本件被上訴人與上訴人甲○○間借貸之本息金額，既經上開確定判決認定本息共為8百30萬4千元，揆諸前開判決要旨，上訴人於本件既未提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形，則上訴人主張被上訴人被上訴人至82年12月31日止，積欠上訴人甲○○之本金、遲延利息、違約金總額為9百64萬8千元，且於82年12月31日止，僅清償8百90萬元，依民法第323條規定，應優先清償遲延利息、違約金6百零4萬8千元，其餘2百85萬2千元始抵充本金，故尚未清償之本金為74萬8千元，並自83年1月1日起，按年息20％計算遲延利息及36％計算之違約金，亦即上訴人甲○○至93年12月31日止，對被上訴人之債權數額為5百35萬5千6百80元，上訴人甲○○願將其中60萬6千8百22元讓與上訴人乙○○，再將3百70萬零1百52元讓與上訴人丙○○，並以書狀繕本之送達為債權讓與之通知，而上訴人乙○○、丙○○並以書狀之送達對被上訴人為抵銷之表示云云，尚有未合，自不足憑信。
㈡上訴人丙○○、乙○○對於上開確定事件提起再
審之訴，亦經最高法院以93年度台上字第1087號民事裁定駁回彼等之上訴而告確定乙節，亦有被上訴人所提出該民事裁定影本乙件可稽，上訴人對此亦表示無意見，則上訴人抗辯該案事實仍有疑義，自乏根據，無待贅言。
㈢上訴人丙○○、乙○○對系爭980、969地號土地
上如附表所示抵押權所擔保之債權，既經判決確認不存在確定，渠等二人受領原審84年執字第1702號民事執行事件分配款，即無法律上原因，而被上訴人因彼等二人受領該等分配款，致無法另清償其對於其他順位抵押權人所負之債務，又無法取得該等款項，自屬受有損害，且被上訴人所受損害與上訴人丙○○、乙○○所受利益間，具有相當因果關係，應可認定。按：
①執行法院將拍賣所得之價款逕行分配與各債權
人，其實際給付義務人仍為債務人，執行法院僅代債務人將拍賣所得價款轉給債權人以清償其債務而已；債權人受分配清償之金額既係來自債務人，則其超領之金額部分縱屬不當得利而致受損害者，亦為債務人，衹應返還該利益與債務人。於該利益返還與債務人交由執行法院再為分配前，非謂因其超領而分配金額不免間接受有影響之他債權人，即當然對該受分配之債權人取得不當利得之債權。是各債權人間本無債之關係，其受超額分配之債權人自無將該超額利得款項逕行返還於他債權人之義務，最高法院91年度台上字第827號著有判決要旨足供參照。
②揆諸前開判決要旨，足見上訴人丙○○、張釗
源辯稱拍賣所得利益應歸其他順位執行債權人取得，被上訴人不能取回，即未受有損害云云，尚有未合，應屬推諉之詞，自不足為憑。㈣上訴人丙○○主張其持有被上訴人所簽發金額計
6百79萬8千元之本票，惟僅於系爭強制執行事件中受分配3百70萬零1百52元，尚不足以清償上開本票債權全部，自無任何不當得利可言，且縱認該分配利益非用於清償上開本票債權而合於無法律上原因受有利益，亦因此不當得利返還義務與上開本票債權均屬金錢給付且均屆清償期，自得主張抵銷云云，然查：
①上訴人丙○○原係本於拍賣抵押物受分配3百
70萬零1百52元，玆該抵押債權既經確認不存在，所受分配金額自屬不當得利。
②上訴人丙○○前於當事人間台灣南投地方法院
84年度訴字第420號、本院86年度上字第393號、87年度上更㈠字第90號土地抵押權塗銷登記事件中，亦均曾提出前述10張本票，金額合計6百79萬8千元，據為抵押借款債權存在之主張，惟均以不能證明有交付此部分借款之事實，尚不能單憑上訴人丙○○執有被上訴人所簽發之本票，證明上訴人丙○○有交付如本票票面金額之借款予被上訴人之事實，而未經採認等情，觀諸本院依職權調閱上開事件卷宗即明，從而該10張本票所載金額，既經上訴人據為抵押借款債權存在之主張，復經實質審理而確認其所主張抵押借款債權不存在，該10張本票所載金額之原因關係既屬不存在，上訴人所為抵銷之主張，即無理由，無庸贅言。
㈤上訴人丙○○主張受分配金額款項中之4萬2千4
百72元，係繳入國庫之執行費，上訴人丙○○未獲得利益，與不當得利之要件不符；惟按原被上訴人所有系爭980地號土地（重測後雙吉段第435地號），如原審判決附表所設定予上訴人丙○○、乙○○之抵押權，其所依附之借款債權主權利，既經確定判決確認，業於82年12月31日經被上訴人清償而不存在，則上訴人丙○○嗣於84年11月間，據向台灣南投地方法院聲請准以84 年度執字第1702號拍賣抵押物強制執行事件，即屬可歸責於上訴人丙○○事由之不當聲請，致為該強制執行程序之進行，其所生執行費4萬2千4 百72元，自應由上訴人丙○○負擔，但該執行費業由拍賣原被上訴人所有之上述980地號土地所得價款中交付予國庫，上訴人丙○○因此免其給付義務，即屬無法律上之原因受有利益，致被上訴人受有損害，應依民法第179條不當得利之規定，將該利益返還予被上訴人，是上訴人丙○○此部分之抗辯，亦無足採，至為灼然。
（二）、本件被上訴人已清償其與上訴人甲○○間之借款債
務，且溢付達59萬6千元，已如前述，上訴人張允銘受領該溢付款項，即屬無法律上原因，則被上訴人基於不當得利返還請求權，請求上訴人甲○○給付，亦屬有據。至上訴人甲○○雖抗辯被上訴人於給付之時，即「明知」無給付之義務，惟其就此被上訴人「明知」之有利於己之事實，並未提出任何證據以資證明，自無足採信。
五、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。本件上訴人丙○○、乙○○，對系爭土地之抵押債權並不存在，卻於原審84年執字第1702號民事執行事件，以抵押權人身分受分配，分別取得分配款3百70萬零1百52元及60萬6千8百22元，自屬無法律上原因而受利益，致被上訴人受有損害，另上訴人甲○○受領被上訴人溢付之款項59萬6千元，亦屬無法律上之原因而受利益，均應將其受領時所得之利益償還被上訴人。從而被上訴人本於不當得利之法律關係，請求上訴人丙○○給付3百70萬零1百52元，及自92年6月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；上訴人乙○○給付60萬6千8百22元，及自92年6月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；上訴人甲○○給付59萬6千元，及自92年9月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，洵屬有據，應予准許。又兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，自應分別酌定相當之擔保金額准許之。從而原審判命上訴人應分別如數給付，並依兩造之聲請，分別酌相當之擔保金額而為假執行及免為假執行之宣告，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、至被上訴人起訴時，雖係將其對上訴人丙○○、乙○○主張之不當得利返還請求權列為備位聲明，至93年2月6日始以準備書㈡狀，將先位聲明之侵權行為損害賠償請求權部分撤回，改為請求上訴人丙○○、乙○○應負不當得利返還義務，惟此部分關於不當得利之主張，仍係於起訴時即繫屬於法院，則被上訴人就此部分，請求自起訴狀繕本送達之翌日起算法定遲延利息，於法並無不合。再者，被上訴人固於93年2月6日以準備書㈡狀，將先位聲明之侵權行為損害賠償請求權部分撤回，但其改為請求上訴人丙○○、乙○○應負不當得利返還義務之款項，並未變更，且就上訴人丙○○、乙○○被訴部分之訴訟繫屬，亦未消滅，茲本院既認被上訴人之請求為有理由，則就上訴人丙○○、乙○○敗訴部分之訴訟費用，自應由彼等負擔為宜。是上訴人主張：上訴人丙○○、乙○○如負有給付之義務，其法定遲延利息之起算點，應自該準備書㈡狀繕本送達之翌日起算，而非自起訴狀繕本送達之翌日起算，且被上訴人既撤回先位聲明部分，則該部分之訴訟費用，自應由被上訴人負擔云云，尚不足取，併予敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 25 日
民事第一庭審判長法 官 林陳松
法 官 鄭金龍法 官 李寶堂上列正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 李妍嬅中 華 民 國 94 年 5 月 26 日
Ｙ