臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度上字第三二號
上 訴 人 台中商業銀行股份有限公司沙鹿分行被 上訴人 甲○○○被 上訴人 丙○○被 上訴人 乙○○右當事人間塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國九十二年十一月二十八日臺灣彰化地方法院九十一年度訴字第六二三號第一審判決提起上訴，本院於九十三年四月二十日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二至五項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人甲○○○與被上訴人丙○○間，就坐落彰化縣○○鄉○○段八五之一地號土地，於民國九十年十二月二十八日所為之移轉所有權之物權行為，應予撤銷。
被上訴人丙○○應將前項所示土地，經彰化縣二林地政事務所收件字號九一年十（二地資）字第００２７９０號，於九十一年一月十日以買賣為原因而為之所有權移轉登記塗銷。
被上訴人甲○○○與被上訴人乙○○間，就坐落彰化縣○○鄉○○段○○○號土地，於民國九十年十二月二十八日所為之移轉所有權之物權行為，應予撤銷。
被上訴人乙○○應將前項所示之土地，經彰化縣二林地政事務所收件字號九一年十（二地資）字第００２７８０號，於九十一年一月十日以買賣為原因而為之所有權移轉登記塗銷。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人甲○○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：先位之訴部分：被上訴人甲○○○先後於民國八十八年十一月十五日、九十年十月十六日向上訴人借款新台幣（下同）一百萬元、五百八十萬元，另於八十七年八月二十九日、八十八年十一月十五日分別擔任訴外人康甫實業有限公司（以下簡稱為康甫公司）、黃橙柱之連帶保證人，向上訴人借款五百萬元、一千五百萬元，因被上訴人甲○○○、康甫公司、及黃橙柱，均未依約付息還款，經上訴人聲請法院就所欠餘款核發支付命令，並取得確定證明在案。詎上訴人擬聲請強制執行之際，發現被上訴人甲○○○為避免遭強制執行，竟以買賣為原因，於九十一年一月十日將其所有坐落彰化縣○○鄉○○段八五之一、及八五地號土地分別移轉登記予被上訴人丙○○、及乙○○，惟被上訴人間並無實際買賣，顯係為免上訴人追償而為之通謀虛偽買賣，依系爭二筆土地原因發生日期均為九十年十二月二十八日，登記日期亦同為九十一年一月十日，且被上訴人間為姑侄關係，原同住於彰化縣芳苑鄉芳苑村五鄰仁愛巷五號，關係緊密，足見被上訴人甲○○○將系爭土地分別移轉登記予被上訴人丙○○、及乙○○，係共同隱匿財產，依民法第八十七條規定，被上訴人間所為買賣、及移轉所有權之通謀虛偽意思表示，均屬無效，上訴人自得請求確認被上訴人甲○○○與丙○○、乙○○間就系爭二筆土地之買賣關係不存在，並依侵權行為、代位行使物上請求權、不當得利及民法第一百十三條回復原狀請求權法律關係，請求被上訴人丙○○、及乙○○塗銷系爭土地之所有權移轉登記。備位之訴部分：縱被上訴人能舉證買賣關係存在，然被上訴人間既無資金往來，顯係無償行為，且被上訴人間既有上開親誼關係，則被上訴人丙○○、乙○○對被上訴人甲○○○與上訴人間之借貸及保證關係，當知之甚稔，亦明知其等間買賣系爭土地之行為有害及上訴人之權利，上訴人自得依民法第二百四十四條第一項、第二項規定，撤銷被上訴人甲○○○與丙○○、乙○○之買賣債權行為及移轉所有權之物權行為，並依第二百四十四條第四項規定暨侵權行為、代位行使物上請求權及不當得利之法律關係，請求丙○○、乙○○塗銷如聲明所示之所有權移轉登記，以回復原狀等語。
三、原審駁回上訴人全部之訴，上訴人不服原判決，提起本件上訴，於本院聲明，求為判決：
先位聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡確認被上訴人甲○○○與被上訴人丙○○間，就坐落彰化縣○○鄉○○段八五
之一地號土地，於民國九十年十二月二十八日所為之買賣關係不存在。被上訴人丙○○應將前項所示土地，經彰化縣二林地政事務所收件字號九一年十（二地資）字第００２７９０號，於九十一年一月十日以買賣為原因而為之所有權移轉登記塗銷。
㈢確認被上訴人甲○○○與被上訴人乙○○間，就坐落彰化縣○○鄉○○段○○
○號土地，於民國九十年十二月二十八日所為之買賣關係不存在。被上訴人乙○○應將前項所示之土地，經彰化縣二林地政事務所收件字號九一年十（二地資）字第００２７８０號，於九十一年一月十日以買賣為原因而為之所有權移轉登記塗銷。
備位聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人甲○○○與被上訴人丙○○間，就坐落彰化縣○○鄉○○段八五之一
地號土地，於民國九十年十二月二十八日所為之買賣債權行為及移轉所有權之物權行為，應予撤銷。被上訴人丙○○應將前項所示土地，經彰化縣二林地政事務所收件字號九一年十（二地資）字第００２７９０號，於九十一年一月十日以買賣為原因而為之所有權移轉登記塗銷。
㈢被上訴人甲○○○與被上訴人乙○○間，就坐落彰化縣○○鄉○○段○○○號
土地，於民國九十年十二月二十八日所為之買賣債權行為及移轉所有權之物權行為，應予撤銷。被上訴人乙○○應將前項所示之土地，經彰化縣二林地政事務所收件字號九一年十（二地資）字第００２７８０號，於九十一年一月十日以買賣為原因而為之所有權移轉登記塗銷。
並補充陳述稱：
先位聲明部分：
㈠被上訴人為系爭土地買賣所有權移轉契約書公契之當事人，而該契約上除載明
土地標示外，尚填具買賣價金、定金數額、價款交付方式、不動產交付日期及其它約定事項等債權契約之內容，並經契約當事人蓋章，故解釋上該公契除具有物權契約之性質外，亦兼具債權契約之內容，又被上訴人乙○○及丙○○取得系爭土地之登記原因亦為買賣，被上訴人為系爭土地買賣之當事人，與訴外人黃楊楢無涉，被上訴人間既分別訂有上開買賣公契，故上訴人自得確認其等間買賣關係不存在。按債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記。二者之訴訟標的並不相同。（最高法院七十三年台抗字第四七二號判例參照），上訴人縱未為「確認被上訴人間買賣關係不存在」之請求，亦可單獨請求被上訴人丙○○、乙○○塗銷系爭土地之所有權移轉登記，故無論上訴人確認被上訴人間買賣關係不存在之請求是否有理，法院仍應就上訴人此項塗銷所有權移轉登記之請求予以裁判，原審既肯認被上訴人丙○○及乙○○取得系爭土地係基於訴外人黃楊楢與被上訴人甲○○○間之「利他契約」而來，上訴人雖於原審否認該利他契約之真正，惟原判決竟未有任何論述，即逕認該契約為真正，實有判決不備理由之違誤。
㈡依鄭玉波見解，民法第二百六十九條規定之「第三人利益契約」或稱「利他契
約」，係當事人之一方，約定他方向第三人給付時，第三人即因之而取得直接請求給付權利之契約。其成立要件，除應具備契約一般要件外，尚須具備：須約定由當事人之一方向第三人給付、須使第三人對於債務人取得直接請求給付之權利及須債權人亦有請求債務人向第三人給付之權利等要件。次按「利他契約」所應具備之要件，最高法院六十六年台上字第一二○四號判例、八十三年台上字第八三六號判例、六十九年台上字第一三九○號判決、七十二年台上字第一二三九號判決、及八十六年台字第三二八○號判決，亦均持相同見解。其中八十六年台上字第三二八○號判決更明白指稱：不動產買賣契約書若僅約定產權登記名義人由買受人指定，並非約定由何特定第三人就該契約向出賣人取得債權者，不得認係第三人利益契約。由黃楊楢與被上訴人甲○○○訂立之不動產買賣契約觀之，第八條僅約定「雙方約定登記權利人由甲自由指定而乙不得異議。」，不僅未約定「被上訴人甲○○○應移轉登記予被上訴人丙○○或乙○○」，亦無約定「被上訴人丙○○及乙○○可依該契約直接向被上訴人甲○○○請求移轉登記或主張其它任何權利」，與民法第二百六十九條所稱之利他契約要件不符，足見；被上訴人主張「被上訴人丙○○及乙○○為被上訴人甲○○○與黃楊楢間上開買賣契約之受益人」，顯係臨訟杜撰，不僅無據且無理由。
㈢上訴人先位聲明係確認被上訴人間買賣關係不存在，屬消極確認之訴，故依舉
證責任分配原則，被上訴人如以其買賣關係存在為爭執，則應就其權利發生事實，負舉證責任，倘被上訴人未能舉證證明其間確存有買賣關係者，即應受敗訴之判決。被上訴人於原審雖提出匯款收據、借據及不動產買賣契約等私文書，主張該買賣係屬存在，上訴人否認其真正，茲述如下：①被上訴人提出之七紙匯款收據上之收款人均為康甫公司、或康煌焜，匯款人則為黃楊楢，與被上訴人無涉。②原審當庭勘驗被上訴人所提八十五年至九十年之借用證書，其筆跡均相同，且證書同新，並無新舊之別。③上訴人前發函被上訴人丙○○及乙○○要求其至上訴人處說明，其等以郵局存證信函告稱：「查『康甫實業』與『康煌焜』自八十五年起陸續向我家借款」，與其等於本件主張被上訴人甲○○○出面向被上訴人丙○○、及乙○○之父黃楊楢借款之情，前後陳述不符，益見被上訴人間或被上訴人甲○○○與黃楊楢間，並無借貸或買賣關係存在。
④黃楊楢於原審證稱：「買賣前我有告訴我兒子，他們同意將印章、身分證等資料交給我，我拿給代書辦理登記，他們也知道這二筆土地是我向他們姑姑甲○○○買下登記給他們」；後又改稱：「印章及身分證都是夾在戶口名簿內，我是自己拿去代書辦理後才告訴他們的。都是我與甲○○○到林代書處辦理的，辦理過程我兒子都未出面，辦完土地登記才告訴我二位兒子。」；而被上訴人丙○○則稱：「直到九十一年七月間本件訴訟開始，我到律師處才知道黃楊楢向甲○○○買土地過戶給我。」；另被上訴人乙○○則稱：「向甲○○○購買土地登記一事，我比哥哥還晚知道，大概是在九十一年三、四月間在客廳聽我爸爸講才知道。」，其等上揭說詞互相矛盾，足見本買賣並不真實。⑤系爭借款逾期日分別為九十年六月十六日、九十年十一月十七日、八十九年三月一日、及九十年五月十六日，系爭二筆土地移轉登記日期及原因發生日期同為九十一年一月十日、及九十年十二月二十八日，與上開各筆債務之逾期日極為接近。⑥以被上訴人間之關係，被上訴人甲○○○分別將其不動產移轉登記予被上訴人丙○○及乙○○，顯係共同隱匿財產，被上訴人間、及被上訴人甲○○○與黃楊楢間所為買賣及移轉所有權之通謀虛偽意思表示，依民法第八十七條，應屬無效。
備位聲明部分：
縱認被上訴人丙○○、乙○○取得系爭土地所有權，係基於黃楊楢與被上訴人甲○○○之利他契約而來，惟被上訴人為系爭公契之訂約當事人，故移轉系爭土地之物權行為，亦應存於被上訴人間，與訴外人黃楊楢無涉。按「撤銷權行使之標的本可及於債權行為及物權行為。物權行為若經撤銷，則利益即回復為債務人所有，債務人得基於所有權行使權利。」，被上訴人間存有移轉所有權之物權行為，故上訴人自得請求撤銷其等間移轉所有權之物權行為，並請求被上訴人丙○○、乙○○塗銷所有權移轉登記。又撤銷權之法理在於「債務人之財產為其全體債權人之總擔保」，故倘債務人之責任財產已不足以清償倩務，竟對特定債權為全額清償，致害及其他債權受清償之金額者，債權人即得聲請法院撤銷之。被上訴人甲○○○目前積欠上訴人之債務，僅本金部分合計已高達二千多萬元，被上訴人甲○○○目前所有之資產僅○○○鎮○○段四○一之
三、及四三一之五等二筆地號土地，價值甚低，實不足清償積欠上訴人之債務，被上訴人甲○○○移轉系爭二筆土地之行為，顯然有害及上訴人之權利。債務人對於巳存在之特定債務提供抵押權或質權等擔保權者，債權人之債權，即得以擔保物之換價而獲得保障。此就該債權人言，其債權因擔保物權之設定而獲確保；但就其他債權人言，其共同擔保乃因而相對減少，倘因此害及一般債權，即屬債務人以無償行為詐害債權，當可聲請法院撤銷之，最高法院五十一年台上字第三五二八號判例亦持相同見解：「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為。若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之。」，是依舉輕明重之法理，倘債務人對於事先業已存在之特定債務，於事後提供土地移轉所有權者，債權人應得聲請法院撤銷之。被上訴人所主張之借用日期（即八十五年十一月八日、八十五年十二月三十日八十六年四月一日、八十六年十月十四日、八十九年九月六日、九十年八月二十一日及八十九年二月二十二日）均在本案土地買賣契約成立之前，故被上訴人顯係就事先業已存在之特定債務，而於事後再為之提供土地移轉所有權，故依上開見解，因無對價關係，應屬無償行為，上訴人自得依民法第二百四十四條第一項規定聲請撤銷被上訴人間之買賣債權行為及移轉所有權之物權行為。況依前述，被上訴人丙○○及乙○○既自稱借款人為康甫公司、與康煌焜，且黃楊楢匯款之對象均為康煌焜、或康甫公司，故其借用人應為康煌焜、或康甫公司，而非被上訴人甲○○○，故被上訴人甲○○○為第三人康煌焜、及康甫公司清償債務而將系爭不動產移轉登記予被上訴人丙○○及乙○○，並未收受任何價款，亦應屬無償行為，上訴人自亦得依民法第二百四十四條第一項規定聲請撤銷之；又倘鈞院審核後，仍認被上訴人間之買賣係屬有償行為者，因黃楊楢於原審庭訊時稱，其知被上訴人甲○○○之房屋被台中商銀抵押等語，顯見黃楊楢、及被上訴人黃登馨、乙○○明知其所為買賣系爭土地行為將有害及上訴人之權利，上訴人自得依第二百四十四條第二項之規定，聲請法院撤銷被上訴人間之債權行為及移轉所有權之物權行為，以回復原狀等語。
四、被上訴人甲○○○於原審則以：其與黃楊楢雖為姊弟關係，但其並非與黃楊楢同住一址，因其子康煌焜經營康甫公司需要資金，黃楊楢基於姊弟情義，應允借款，並將款項直接匯入康煌焜、或康甫公司帳戶內，系爭土地本委人求售，因經濟不景氣，農地無人應買，又積欠黃楊楢甚多，遂要求黃楊楢購買，因其積欠黃楊楢借款達四百餘萬，遂以借款相同數額抵充價金，黃楊楢並指定其子為土地過戶名義人，該買賣並非虛偽買賣，被上訴人間已有買賣合意，並辦理所有權移轉登記，兩造間就系爭土地確有買賣關係，至上訴人未就被上訴人間係通謀虛偽買賣之事實舉證以實其說，先位之訴自無理由。又備位之訴部分：其係以借款債權抵銷買賣價金債務，屬有對價關係之有償行為，並非無償行為等語置辯。
五、被上訴人甲○○○於本院未於言詞辯論期日到場，惟據其提出之答辯狀，聲明求為判決：駁回上訴。並補充陳述稱：
系爭土地確係由黃楊楢向被上訴人買受，並指定登記予其子即被上訴人丙○○、乙○○，並非假買賣，雖訂有土地建築改良物買賣所有權移轉契約書，惟該契約書係公契，僅係供作登記用，並非買賣契約，上訴人訴請確認被上訴人間買賣關係不存在，顯無受確認判決之法律上利益。又按民法第二六九條第一項規定，以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，第三人對於債務人亦有直接請求給付之權，是依法意，僅須以契約訂定向第三人為給付，即屬利他契約，第三人對債務人即有直接給付請求權，系爭買賣契約，既約明登記權利人由買受人指定，黃楊楢即有指定登記人之權利。又系爭土地因被上訴人數次向黃楊楢借款，由黃楊楢匯款予被上訴人甲○○○之子康煌焜、及其開設之康甫公司計四百九十二萬八千二百元，均有借據可稽，因被上訴人屆期未能清償，乃成立系爭買賣契約，以該借款作為買賣系爭土地之代價，系爭土地價值尚不及借款，非屬詐害行為，縱使黃楊楢知被上訴人之土地向上訴人抵押借款，惟一般抵押借款其抵押物於借款時均遠高於借款額，被上訴人處分未抵押之其他財產自無不可，亦無詐害債權等語。
六、被上訴人丙○○、乙○○於原審則以：先位之訴部分：本件買賣關係存在於被上訴人甲○○○與被上訴人丙○○、乙○○之父黃楊楢之間，被上訴人丙○○、乙○○為受益第三人，並非買賣行為之當事人；另上訴人應就其主張被上訴人間通謀虛偽意思表示部分，負舉證責任。備位之訴部分：被上訴人三人並非共住一處，被上訴人丙○○、乙○○不知被上訴人甲○○○與上訴人間借貸及保證關係，況被上訴人甲○○○數次向黃楊楢借款，由黃楊楢匯款予甲○○○之子康煌焜、及康甫公司，計四百九十二萬八千二百元，再由被上訴人甲○○○出具借據，被上訴人甲○○○屆期未能清償，與黃楊楢成立買賣契約，以借款作為買賣系爭土地之代價，應屬有償行為，而被上訴人丙○○、乙○○取得系爭土地，乃係前開買賣契約之受益第三人等語置辯。
七、被上訴人丙○○、乙○○於本院聲明，求為判決：上訴駁回。並補充陳述稱：
㈠關於利益第三人契約，為民法第二六九條第一項所明定係契約債權人以契約訂
定向受利益之第三人為給付者，契約之債權人即得請求契約債務人向該受利益之第三人為給付。被上訴人為利他契約之受利益之第三人，並由契約債權人直接請求契約債務人直接將系爭土地之所有權移轉給被上訴人，故依前開法條規定，被上訴人二人除非有同法條第三項之表示外，不必有所動作，即可因契約債權人及債務人之行為而直接受益，本件買賣契約書第八條已有利他契約之約定，而其內容，當然依契約附註一所示，「本契約未盡訂明事項，適用民法之規定或有關法令而解釋」，即應依民法第二六九條規定，而為規範契約債務人之義務，被上訴人自可依法請求債務人給付。上訴人以本件契約僅約定登記名義人由債權人指定，並未具體指定特定之第三人，且契約內又未約定第三人對債務人取得直接請求給付之權，亦未約定債權人亦有請求債務人向該第三人給付之權，而認非屬利他契約，惟本件契約雖未具體指定受利益之第三人，但其受利益之第三人，乃係由債權人指定，即屬選擇權屬債權人之利他契約，其受利益之第三人，因債權人之指定而確定，故本件利他契約之受利益第三人，係屬可得而確定者，且在債權人指定時，即為確定。本件不論被上訴人係本於黃楊楢與甲○○○間之利他契約而取得系爭土地，或者係本於黃楊楢之贈與而取得系爭土地，被上訴人與甲○○○之間均不存在直接之契約關係，上訴人即無確認或主張撤銷之理。黃楊楢與甲○○○間之買賣契約，並非民法第二四四條第一項或第二項之詐害行為，故上訴人亦無訴請撤銷之權。
㈡上訴人主張被上訴人間為通謀虛偽意思表示之買賣，依最高法院四十八年台上
字第二九號判例所示，應由對造負舉證責任，況被上訴人之取得系爭土地，乃本於利他契約而為受益之第三人，並非買賣當事人，更無通謀虛偽意思表示存在之可言。被上訴人甲○○○雖為上訴人公司之債務人，惟其並非主債務人，實為共同債務之連帶保證人，被上訴人甲○○○於原審具狀表明「被告（即甲○○○）十一筆土地經鈞院拍賣，原告（即上訴人）受分配三百八十四萬零一百二十九元，‧‧‧而主債務人黃燈柱，亦有如證一所示房地為原告設定抵押權二千六百萬元‧‧‧已足清償‧‧‧」，足證本件甲○○○與上訴人間之債務並非不足清償。被上訴人於原審提出之黃楊楢與甲○○○之買賣契約，可證明買賣行為並不存在被上訴人乙○○、丙○○與甲○○○之間，上訴人對被上訴人主張確認或撤銷買賣關係，均無理由。本件買賣乃存在於黃楊楢與甲○○○之間，且屬有償行為，業經代書林金德在彰化地院證述明確，且受益人受益時，根本不知甲○○○與上訴人間有任何債權債務關係，故被上訴人受益時，不知有不利上訴人之情形。本件既非通謀虛偽意思表示之買賣，亦非明知不利上訴人之情形下而取得利益等語。
八、本件經本院行爭點整理結果，兩造不爭執之事項如下：㈠被上訴人甲○○○分別於⒈八十八年十一月十五日向上訴人借款一百萬元、⒉九
十年十月十六日向上訴人借款五百八十萬元、⒊八十七年八月二十九日擔任訴外人康甫公司向上訴人借款五百萬元之連帶保證人、及⒋八十八年十一月十五日擔任訴外人黃橙柱向上訴人借款一千五百萬元之連帶保證人，並立有借據及本票等為証（見原審卷第十四頁至十七頁）。
㈡被上訴人甲○○○﹑訴外人康甫公司、及黃橙柱所借上開款項，分別自⒈八十九
年一月三十一日、⒉九十年四月十五日、⒊九十年五月十五日、⒋九十年十月十六日未依約繳納本息，經上訴人向法院聲請核發支付命令，並經原法院分別於九十一年二月十八日、及九十一年二月十九日核發支付命令，並已告確定在案，有支付命令裁定及確定証明書可証（見原審卷第十八至二十六頁）。
㈢被上訴人甲○○○於九十年十二月二十八日將系爭土地以買賣為原因，於九十一
年一月十日分別移轉登記予被上訴人丙○○、乙○○，有土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、及土地登記謄本可証（見原審卷第三六一至三七六頁、及第二十七至三十二頁）。
㈣被上訴人甲○○○迄至目前為止，尚積欠上訴人本金六百零二萬二千九百零三元暨遲延利息暨違約金。
㈤系爭土地買賣契約之私契，係由被上訴人甲○○○與訴外人黃楊楢於九十年十二
月二日所簽訂，依該私契第八條約定，「雙方約定登記權利人由甲自由指定，而乙不得異議。」等情，有該不動產買賣契約書可証（見原審卷第六十三、六十四頁）。
九、惟上訴人先位主張被上訴人間就系爭土地之買賣移轉登記為通謀虛偽意思表示，依民法第八十七條規定，應屬無效，其自得訴請確認被上訴人間就系爭土地買賣關係不存在；備位則主張被上訴人間就系爭土地之移轉登記係詐害其債權之行為，依民法第二百四十四條第一項、第二項規定，訴請撤銷系爭土地移轉登記，系爭土地之所有權移轉登記均應予塗銷部分，則為被上訴人所爭執，並以上詞置辯，茲就兩造爭執之點，審究如下：
㈠關於先位之訴即兩造間就系爭土地之買賣移轉登記是否為通謀虛偽意思表示而無效，被上訴人間就系爭土地買賣關係是否不存在部分：
上訴人主張依系爭土地公契申請書內容，被上訴人乙○○、丙○○取得系爭土地之登記原因均為買賣，其等與被上訴人甲○○○間始為系爭土地買賣之當事人，與訴外人黃楊楢無涉，而被上訴人乙○○、丙○○應就其等有與被上訴人甲○○○有買賣關係存在負舉證責任，惟由被上訴人提出之匯款收據、及借據上載收款人均為康甫公司、或康煌焜，匯款人則為黃楊楢，均與被上訴人等三人無涉，系爭買賣關係並不存在於被上訴人間、及被上訴人甲○○○與訴外人黃楊楢間，其等間之買賣關係，係為避免上訴人之追償所為之通謀虛偽買賣，應屬無效等語；被上訴人則辯以：系爭買賣並不存在於被上訴人甲○○○與乙○○、丙○○間，而係存在於被上訴人甲○○○與黃楊楢間，且屬有償行為，依被上訴人甲○○○與訴外人黃楊楢於九十年十二月二日所簽訂之私契第八條約定，黃楊楢可自由指定登記權利人，被上訴人丙○○、乙○○係系爭買賣契約利他契約受益之第三人，因移轉登記無利他契約移轉格式，始以買賣為原因移轉登記等語。按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院四十八年台上字第二九號判例參照）。上訴人主張被上訴人間就系爭土地移轉登記行為，係屬通謀虛偽意思表示，依上開判例意旨，自應由上訴人負舉証之責。查依被上訴人向彰化縣二林地政事務所申請系爭土地移轉登記之土地買賣所有權移轉契約書雖記載：所有權移轉登記之原因為買賣，被上訴人乙○○、丙○○為買受人，被上訴人甲○○○為出賣人等語（見原審卷第三六一至三七六頁），惟被上訴人甲○○○以其子康煌焜因經營康甫公司之故，其於八十五年十一月至九十年八月間，向黃楊楢借款計四百九十二萬八千二百元，並經其出具借據，因屆期未能清償，始與黃楊楢成立系爭土地之買賣契約，以上開借款作為買賣系爭土地之代價，黃楊楢並將系爭土地指定登記於被上訴人丙○○、乙○○名義，系爭土地之買賣關係係存在於其與黃楊楢之間，並非存在於被上訴人間等語，而被上訴人並不爭執被上訴人間就系爭土地並無買賣關係存在等情，則上訴人訴請確認被上訴人間系爭土地買賣關係不存在之訴，即無受確認判決之法律上利益，應為無理由。又被上訴人以系爭土地之所以移轉登記予被上訴人乙○○、丙○○名義，係依被上訴人甲○○○與黃楊楢上開買賣契約第八條之約定，即登記權利人由買受人即黃楊楢指定之約定，又依該契約書第三條約定：土地價款雙方同意由出賣人甲○○○積欠承買人黃楊楢之借款全數扣除等語，而被上訴人甲○○○因先前向黃楊楢借款予其子康煌焜經營公司，已提出黃楊楢分別自八十五年十一月至九十年八月間匯款予康甫公司、及康煌焜之匯款回條、及被上訴人甲○○○書立之借據各七紙為証（見原審卷第五八頁至六十二頁），依上開匯款回條之收款人為康甫公司、及康煌焜，雖非被上訴人甲○○○，惟被上訴人已陳明上開借款之源由，並書立上開借據為証，依上開匯款回條應足以証明黃楊楢確有匯款至康甫公司、及康煌焜帳戶之事實，衡以被上訴人甲○○○與康煌焜為母子關係，康甫公司為康煌焜所經營，被上訴人甲○○○為其子經營公司之需要，由其出面向黃楊楢借款，又於上開借款未能清償時，為代償而以該借款抵付系爭土地買賣價款，應無違反常情，足認被上訴人所辯，系爭土地之買賣關係係存在於被上訴人甲○○○與黃楊楢間，且屬有償行為一節，尚堪採信。上訴人主張被上訴人間就系爭土地移轉登記行為，係屬通謀虛偽意思表示，並未為積極之舉証，自不足取，應認上訴人之先位之訴為無理由。
㈡關於備位之訴即系爭土地之移轉登記是否為詐害債權之行為，而得訴請撤銷系爭土地之移轉登記，並塗銷所有權移轉登記部分：
上訴人主張系爭土地上開買賣關係縱為真實，惟被上訴人甲○○○向上訴人借款債務均存在系爭土地買賣契約成立前，被上訴人係就巳存在之特定債務，於事後再提供系爭土地移轉所有權，應屬無償行為，又被上訴人甲○○○目前尚積欠上訴人之本金六百零二萬二千九百零三元及遲延利息暨違約金，而其目前資產僅○○○鎮○○段四○一之三、及四三一之五地號土地，價值甚低不足清償上訴人之上開債務，依上開地政機關登記資料，被上訴人等三人為系爭土地之買賣契約當事人，上訴人自得依民法第二百四十四條第一項規定撤銷其等買賣債權行為、及移轉所有權之物權行為等語；被上訴人則以系爭土地移轉給被上訴人丙○○、乙○○時，上訴人尚未聲請支付命令，不知被上訴人甲○○○積欠上訴人的借款無法清償等語。經查：被上訴人甲○○○係分別於八十八年十一月十五日、九十年十月十六日、八十七年八月二十九日、及八十八年十一月十五日以債務人及連帶保證人之身分向上訴人借款，且於八十九年一月三十一日、九十年四月十五日、九十年五月十五日、及九十年十月十六日未依約繳納本息，經上訴人向法院聲請核發支付命令確定在案，經計算結果尚積欠上訴人本金六百零二萬二千九百零三元及遲延利息暨違約金未償，而被上訴人甲○○○旋於九十年十二月二十八日將系爭土地以買賣為原因，於九十一年一月十日分別移轉登記予被上訴人丙○○、乙○○等情，已為兩造所不爭執。又被上訴人甲○○○與黃楊楢係於九十年十二月二日簽訂上開買賣契約書，由黃楊楢買受被上訴人甲○○○系爭土地，土地價款則以其為康煌焜代償之上開八十五年十一月至九十年八月間之借款抵充之，亦已如上述。按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債權人依第一項規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。民法第二百四十四條第一、四項定有明文。又債權人之債權，因債務人之行為，致有履行不能或困難之情形者，即應認有損害於債權人之權利，故在特定債權，倘債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人即得行使民法第二百四十四條第一項之撤銷權，以保全其債權；再債務人所有之財產除對於特定債權人設有擔保物權外，應為一切債務之總擔保，故債務人明知其財產不足清償一切債務，而竟將財產出賣於人，債權人即得依民法第二百四十四條之規定，聲請法院撤銷。此項撤銷權之效力，不特及於債權行為，即物權行為亦無例外（最高法院四十五年度台上字第一三一六號、六十九年度台上字第一三０二號、四十八年台上字第一七五０號判例參照）。查訴外人黃楊楢向被上訴人甲○○○買受系爭土地固支付相當之價金，惟既係以已存在訴外人康煌焜前之借款充作買賣價金之支付，於被上訴人甲○○○而言，應屬無償行為。又上訴人主張被上訴人甲○○○目前尚積欠上開債務，而其資產僅○○○鎮○○段四○一之三、及四三一之五地號土地，價值甚低，不足清償上訴人上開債務一節，業據上訴人提出土地登記謄本、歸戶財產查詢清單、及不動產拍賣附表等件為証（見原審卷第一四四至一四五、一四九至一五○頁、一四一至一四三頁、二二五至二二七頁），此未據被上訴人甲○○○爭執，而被上訴人乙○○、丙○○雖以被上訴人甲○○○並非全為主債務人，亦為共同債務之連帶保證人，連帶保證債務之主債務人黃燈柱尚以房地為上訴人設定抵押權，應足清償上訴人之債務云云，惟上開所述，縱使屬實，然連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任。民法第二百七十三條定有明文。連帶債務人之財產均為債權之總擔保，債權人本得選擇求償之對象，於未全部清償前，各債務人仍無解免其責任之餘地，被上訴人乙○○、丙○○此部分所辯，自不足採。再系爭土地之買賣債權債務關係雖存在於被上訴人甲○○○與黃楊楢間，惟被上訴人乙○○、丙○○既為指定登記名義人，依被上訴人向彰化縣二林地政事務所申請系爭土地移轉登記之土地買賣所有權移轉契約書之記載，被上訴人乙○○、丙○○為買受人，被上訴人甲○○○為出賣人，該土地買賣所有權移轉契約書應屬物權契約性質，被上訴人甲○○○移轉系爭土地之行為既為無償行為，又有害及債權，上訴人訴請撤銷被上訴人間於九十年十二月二十八日所為之移轉所有權之物權行為，即洵屬有據。又該移轉所有權之物權行為既被撤銷，利益即應回復為債務人即被上訴人甲○○○所有，被上訴人丙○○、乙○○自應將系爭土地分別於九十一年一月十日以買賣為原因而為之所有權移轉登記塗銷。
十、綜上所述，上訴人先位之訴以通謀虛偽意思表示，訴請確認系爭土地買賣關係不存在，及塗銷系爭土地於九十一年一月十日以買賣為原因所為之所有權移轉登記部分，為無理由；而備位之訴以撤銷詐害行為，訴請撤銷被上訴人間就系爭土地於九十年十二月二十八日所為之移轉所有權之物權行為，並塗銷系爭土地之所有權移轉登記部分，為有理由，應予准許。原審駁回上訴人先位之訴，核無不當，上訴人就該部分之上訴，為無理由，應予駁回。惟原審就備位之訴為上訴人敗訴之判決，即有未洽，上訴意旨指摘原判決該部分之不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二至五項所示。
十一、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段、第七十九條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 四 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 陳蘇宗~B3 法 官 張浴美右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 謝雅惠中 華 民 國 九十三 年 五 月 五 日
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