臺灣高等法院臺中分院民事判決 93年度上字第337號上 訴 人 地○○
巳○○玄○○午○○癸○○酉○○戊○○宙○○申○○辰○○卯○○己○○丙○○○丁○○辛○○天○○子○○未○○庚○○戌○○亥○○共 同訴訟代理人 何志揚律師複 代理人 洪瑞霙律師
宇○○被 上訴人 美宏開發股份有限公司兼 法 定代 理 人 寅○○被 上訴人 丑○○
甲○○共 同訴訟代理人 蔡順居律師複 代理人 乙○○被 上訴人 壬○○
黃○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國93年9月29日臺灣南投地方法院90年度重訴字第91號第一審判決提起上訴，上訴人辛○○、天○○、未○○並為訴之變更，經本院於94年7月
13 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於先位之訴駁回如附表二之一所示各上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨關於備位之訴命被上訴人美宏開發股份有限公司給付部分（張淑鳳、賴其亮、嚴裕聰、李世偉等四人部分除外），及該部分假執行之宣告，並訴訟費用（張淑鳳、賴其亮、嚴裕聰、李世偉、許廷光等五人部分除外）之裁判均廢棄。
上開先位之訴廢棄部分，被上訴人美宏開發股份有限公司、丑○○、黃○○、壬○○應連帶給付如附表二之一所示各上訴人如附表二之一合計欄所示之各金額，及被上訴人美宏開發股份有限公司自民國九十年六月二十四日起、被上訴人壬○○、丑○○均自民國九十年六月二十七日起、被上訴人黃○○自民國九十年七月八日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
如附表二之一所示各上訴人其餘上訴駁回。
上訴人辛○○、天○○、未○○變更之訴，及備位之訴部分假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用（張淑鳳、賴其亮、嚴裕聰、李世偉、許廷光等五人部分除外），由上訴人辛○○、天○○、未○○負擔二十一分之三，餘由被上訴人美宏開發股份有限公司、丑○○、黃○○、壬○○連帶負擔。
本判決如附表二之一所示各上訴人勝訴部分，得假執行；但被上訴人美宏開發股份有限公司、丑○○、黃○○、壬○○如於假執行程序實施前，以如附表二之一合計欄所示之各金額分別為如附表二之一所示各上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面:
一、上訴人張淑鳳、賴其亮、嚴裕聰、李世偉、許廷光等五人，於本院審理時撤回彼等各該部分之上訴，有民事撤回部分上訴狀（見本院卷第一四六頁），則該部分本院即無庸加以審理，先予敘明。
二、被上訴人壬○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，該部分由其一造辯論而為判決，事涉程序，合先敘明。
又本件上訴人就先位之訴部分，係請求被上訴人應負連帶賠償之責任，因此，該部分到場之被上訴人所為非基於個人利益之抗辯而有利部分，其效力仍及於被上訴人壬○○，此部分本院仍得加以審酌，併予敘明。
三、本件經原審審理後，認上訴人先位之訴無理由，備位之訴則除駁回原審共同被告許廷光及上訴人未○○、辛○○、天○○（下稱未○○等三人）之請求外，其餘上訴人之請求准許部分，如附表三之一所示准許金額欄所載，並駁回各該上訴人逾該範圍之請求，被上訴人就渠等敗訴部分，雖未聲明上訴，但因上訴人對先位之訴及備位之訴關於上訴人敗訴部分均聲明上訴，因此，渠等上訴之效力，應及於全部備位之訴，本院就先、備位之訴均得加以審理，附此敘明。
四、被上訴人蔡啟華於本院審理時，業與上訴人成立和解在案，並經上訴人就彼等對被上訴人蔡啟華其餘之請求拋棄在案，亦予敘明。
五、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款著有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之，最高法院民國九十一年度台抗字第六四八號著有裁定要旨足供參照。經查：
㈠上訴人未○○等三人係分別向訴外人吳淑靜、施政君、陳
錦雲、賴寶鳳（下稱吳淑靜等人）購買房屋，而上訴人未○○等三人之前手，均係向被上訴人美宏開發股份有限公司（下稱美宏公司）購買本件「永昌大樓」之系爭建物，故上訴人未○○等三人自得依民法第二百四十二條之規定，代位前手向被上訴人主張侵權行為之損害賠償，或基於買賣契約所生之瑕疵擔保請求權，及不完全給付損害賠償請求權等權利。
㈡上訴人未○○等三人於原審審理時，固未主張依民法第二
百四十二條之規定，代位前手向被上訴人主張上開各項權利，嗣於本院始主張依民法第二百四十二條之規定，代位前手即吳淑靜等人向被上訴人主張各項權利，均係基於彼等之前手即吳淑靜等人與被上訴人美宏公司間之買賣契約而生之各項爭執，該部分變更之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更之訴得加以利用，且無害於被上訴人程序權之保障，亦符訴訟經濟，揆諸上開說明，則上訴人未○○等三人於本院為訴之變更，自無須得被上訴人之同意，因此，被上訴人美宏公司、寅○○、丑○○、甲○○（下稱美宏公司等四人）抗辯稱不同意上訴人未○○等三人為訴之變更乙節，尚有未合，併予敘明。
六、在第二審所為訴之變更應准許者，法院應就新訴為裁判，其原訴如因訴之准許變更而視為撤回者，無須更就原訴之上訴為裁判（參照司法院院解字第三九八五號解釋），最高法院七十八年度台上字第四六七號著有判決要旨可供參酌。本院既認上訴人未○○等三人就上開訴之變更，核與民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款之規定相符，則依上開說明，原審關於上訴人未○○等三人之判決，因准許為訴之變更而撤回原訴，其當否本院自無須更為裁判，即本院就上訴人未○○等三人部分，僅就變更之訴加以審理，附此敘明。
乙、實體方面：
一、本件上訴人主張：㈠先位部分：
①被上訴人寅○○係被上訴人美宏公司之負責人，被上訴
人壬○○為訴外人良基營造工程有限公司（下稱良基公司）之實際負責人（名義負責人先為孟孝先，後改為張偉德），將良基公司之甲級營造廠執照，出租予被上訴人寅○○、丑○○、甲○○，該三人並實際經營被上訴人美宏公司；被上訴人黃○○自八十年六月間起，受聘擔任良基公司之主任技師；被上訴人蔡啟華為建築師（業與上訴人成立和解結案）。被上訴人美宏公司於八十一年間，分別在南投縣○○鎮○○段第四、四之一、五、五之一、九、九之一、十一、十三、十三之一、十四、十五、十七、二十、二三、三十至三二、三八、三九、四四、四五地號土地上興建「永昌市場」大樓（下簡稱系爭建物）。
②系爭建物於九二一大地震後毀損，經原審法院分別以九
十年八月十四日投院鳴民審九十重訴九一字第一三五四三號函，及九十一年八月三十日投院鳴民審九十重訴九一字第一四六八四號函囑託高雄市土木技師公會鑑定結果，系爭建物確實有部分施工不良之缺失，違反建築技術規則混凝土構造篇第三百四十一、三百五十二、三百
七十、三百七十二、三百七十四、四百十一條規定，增加建築物損壞程度，並有「樑柱接頭無箍筋」、「無一百三十五度彎鉤」、「柱搭接在同一高度」、「箍筋間距不足」、「保護層厚度不足」、「混凝土抗壓強度不足」、「鋼筋抗拉強度不足」、「外牆有沙拉油桶」、「混凝土澆灌不良」、「混凝土內夾雜垃圾」等施工不良事實。其中除「保護層厚度不足」及「外牆有沙拉油桶」外，均認對於結構安全有影響。又依台灣南投地方法院檢察署（下稱南投地檢署）函囑中華民國土木技師全國聯合會（下稱土木技師聯合會）鑑定報告第二頁之「（二）建築物受災狀況⒈虎山路三五三巷七號大樓一樓柱受震保護層脫落致鋼筋外露（如相片３９、４０所示）、RC牆呈交叉狀開裂鋼筋外露、非主結構假柱內埋置沙拉油桶受震後外露。西側擋土牆受震後外移致地坪混凝土開裂。」、第二頁之「（五）建築物的破壞依構材分布情形⒈虎山路三五三巷七號大樓部分：其破壞程度以一樓牆面較樑、柱嚴重呈現交叉剪裂，鋼筋外露。一樓騎樓樑結構呈現部分剪裂，寬度約在０．３公釐，混凝土未脫落，一樓柱結構混凝土保護層被地震震落，鋼筋外露但未挫曲」、第四頁之「（三）施工人員有無按圖施工，其違規施工與房屋倒塌有無因果關係之『⒉一樓經檢視大樑主筋配置與號數與施工圖相符，但箍筋彎勾僅九十度，未達一百三十五度』」，亦足以證明施工人員確實未按圖施作綁紮箍筋，與系爭建物倒塌確實有因果關係。足證系爭建物因被上訴人之侵權行為所生瑕疵，與上訴人所受損害間，有因果關係。
③被上訴人寅○○明知被上訴人美宏公司登記營業範圍，
不含建物營造，惟為獲取更大利潤，仍決定自行鳩工興建，並偷工減料與違背建築技術規則，致上訴人所有之房屋受損，應依民法第一百八十四條第一、二項及公司法第二十三條規定，與被上訴人美宏公司負連帶損害賠償責任。被上訴人壬○○將營造執照出租交由不具營造專業經驗之被上訴人美宏公司，致建築物倒塌，被上訴人寅○○、丑○○、甲○○決定自行興建，竟又未依法僱請工地主任、監工，而自任現場工地主任及監工，被上訴人黃○○實際上未至良基公司執行土木技師職務，而以每年新臺幣（下同）三十至四十萬元價格，將其技師執照出租予良基公司；又被上訴人黃○○並未實際到場監工，被上訴人蔡啟華亦未對實際施工人員提出糾正，任令被上訴人丑○○、甲○○不依建築技術規則施工，造成上訴人所有如附表一所示之房屋耐震程度不足而毀損。建築法為民法第一百八十四條第二項中所稱之保護他人之法律，上開被上訴人施作系爭建物既有如鑑定報告所示之施工瑕疵，上訴人自得依民法第一百八十四條第一項、第二項及第一百八十五條之規定，請求被上訴人負連帶損害賠償責任。
④又被上訴人亦應依消費者保護法第七條第一項、第三項規定，負無過失之連帶損害賠償責任，詳之如下：
⑴被上訴人美宏公司交屋之時間，均在八十三年一月十
三日消費者保護法公布施行生效後，是本件有消費者保護法之適用。被上訴人美宏公司辯稱應以系爭房屋所有權移轉登記日為交屋日，或以公契約書上所載立合約日為交屋日，並無理由，蓋所謂交付，應指事實上之交付，而非指產權移轉之登記，因產權移轉仍不代表能使用系爭房屋。
⑵被上訴人以用電時間做為交付時間，亦不應以申請供
電日期為準，而應以用戶由被上訴人美宏公司變更為上訴人名義之日期為準。被上訴人美宏公司就此雖辯稱：係因台電公司疏忽，遲未將公共設施用電直接由各樓層用戶分攤，至台電通知繳費，被上訴人美宏公司方於八十三年二月二日補行申請等語，亦非事實，蓋台電公司本不會主動為被上訴人美宏公司辦理公電分攤，定係用戶提出申請始可辦理。各上訴人用電過戶日期，均在八十三年一月十三日消費者保護法公布施行生效後，自有消費者保護法之適用。
⑤被上訴人美宏公司與其餘被上訴人，應依消費者保護法第七條第三項負連帶賠償責任：
⑴被上訴人美宏公司為系爭建物之營造商，為消費者保
護法第七條所謂從事製造商品之企業經營者。被上訴人寅○○、丑○○、甲○○係合資興建人，亦有消費者保護法第七條之適用。被上訴人蔡啟華係產品之設計、監造人，亦屬從事設計商品之企業經營者。被上訴人黃○○為名義上之土木技師，並借牌予被上訴人壬○○，而被上訴人壬○○係良基公司之實際負責人，渠等既在使用執照上表示良基公司為系爭建物之營造廠，則自系爭建物之製造形態以觀，得認為其已為製造業者姓名之表示，是被上訴人壬○○亦屬從事製造商品之企業經營者。
⑵依前開鑑定報告所述，系爭建物製造者及設計者，並
未符合通常合理之安全性，該建物顯有安全上之危險，且未符合買受人之合理期待，應負消費者保護法上之無過失責任。
⑥上訴人實際所受損害部分，則依高雄市土木技師公會就
上訴人因房屋毀損所需修繕補強，及各上訴人分擔之費用製作如鑑定報告及補充鑑定報告所示，茲將其列舉如附表二所示。
㈡備位部分：
①倘認為上訴人依侵權行為及消費者保護法之請求無理由
，被上訴人美宏公司既為物之出賣人，依前開所述系爭建物又確有瑕疵，自仍應負物之瑕疵擔保責任。又依前開高雄土木技師公會鑑定報告，系爭建物確有各項施工不良情事，被上訴人美宏公司係自行鳩工建造，難謂對該施工瑕疵不知情，係違背建築技術成規而故意不告知，自無修正前民法法第三百六十五條六個月除斥期間之適用。縱無故意不告知情事，因系爭建物並未依債之本旨提出，自不生提出之效力，而無民法第三百六十五條第一項除斥期間之適用。
②上訴人爰依民法第三百五十四條及第三百五十九條規定
解除系爭買賣契約，並以起訴狀繕本之送達被上訴人美宏公司為行使解除權之意思表示。另依民法第二百五十九條第二款規定請求被上訴人美宏公司返還已收受之買賣價金，或依民法第二百二十七條不完全給付之規定，及民法第二百十三條之規定請求被上訴人美宏公司賠償回復原狀之費用，其金額詳如附表三所載。
㈢上訴人於本院補稱：
①程序部分：
⑴按在第二審為訴之變更或追加，因涉及審級利益問題
，非經他造同意，不得為之，固為民事訴訟法第四百四十六條第一項前段所明定。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，同條項但書亦有明文。是以變更、追加之訴，若與原訴請求之基礎事實同一時，並無須得他造之同意。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之 (最高法院九十一年台抗字第六四八號裁定意旨參照)。
⑵經查上訴人未○○等三人係分別向吳淑靜等人購買房
屋（詳如附表四所示），而渠等前手均係向被上訴人美宏公司購買系爭房屋，故渠等自得依民法第二百四十二條之規定，代位前手向被上訴人等主張侵權行為之損害賠償，或基於買賣契約所生之瑕疵擔保請求權，及不完全給付損害賠償請求權等權利。
②實體部分：
⑴關於先位之訴部分：
被上訴人應負侵權行為責任：
⒈相關建築法規屬於「保護他人之法律」：
１按內政部七十年台內營字第０五四九五九號函
所載：「建築技術成規」包含兩義：一為往昔所存建築技術模制，一為現行法令所為建築技術規定，前者為建築技術習慣上應遵守之常則，後者為主管建築機關審查給照實施建築管理之準據；建築設計圖為建築具體規劃與施工之依據，於建築法第三條及實施都市計畫以外地區建築管理辦法所定適用範圍內從事建築，除另有規定外，應依同法第三十條規定提出工程圖樣及說明書申請審查許可給照，其不依核定工程圖樣及說明書施工者，應以違反建築法令論處，非上開適用範圍從事建築者，固不必受建築法令限制，但仍應遵守上開所稱之常則及其他有關法令規定。再建築技術規則建築構造編第三百六十二條第一項規定鋼筋末端之標準彎鉤，應為圓彎加一段直筋，並依左列規定：半圓彎加四倍綱筋直徑長，但不小於六．
五公分之延伸。九十度圓彎加十二倍綱筋直徑長之延伸。肋筋及箍筋只須九十度或一百三十五度圓彎加六倍鋼筋直徑長，但不小於六．五公分延伸。第三百七十二條規定：以箍筋圍紮主筋之柱，主筋直徑在三二公厘以下時，箍筋直徑不得小於十公厘；如在三二公厘以上或用束筋時，箍筋直徑不得小於十三公厘。
箍筋間距不得大於十六倍主筋直徑，亦不大於四八倍箍筋直徑，或柱之最小邊寬。柱四角主筋應以箍筋圍紮，其餘柱筋每隔一根仍應以箍筋圍紮，並以之作為箍筋之側支撐，但其夾角不得大於一三五度，且與相鄰之主筋間距不得大於十五公分。箍筋距樓版面或基腳面不得大於前述箍筋間距之一半，距樓版底筋亦不得大於間距之一半，如柱之四側有樑時，箍筋距底鋼筋不得大於七六公厘。柱中主筋排成圓形應用時，可用圓形箍筋：預力混凝土柱及合成之箍筋。三撓曲構材之鋼筋承受壓力、反復力或扭力者，均須用箍筋圍繞之，中國土木水利工程學會所編「混凝土工程設計規範十五章」亦有相同說明。另建築師法第十七條規定：建築師受委託設計之圖樣、說明書及其他書件，應合於建築法及基於建築法所發布之建築技術規則、建築管理規則又其他有關法令之規定；其設計內容，應能使營造業及其他設備廠商，得以正確估價，按照施工。第十八條規定建築師受委託辦理建築物監造時，應遵守左列各款之規定：監督營造業依照前條設計之圖說施工。遵守建築法令所定監造人應辦事項。查核建築材料之規格及品質。其他約定之監造事項。省（市）建築師公會建築師業務章則第六條現場監繼事項規定如左：監督營造業及其他設備廠商依照詳細設計圖說施工。遵守建築法令所規定監造人應辦事項。查核並督導營造業及其他設備廠商提供有關建築材料之規格、品質及證明文件。技師法第十二條規定技師得受委託辦理本科技術事項之規劃、設計、監造、研究、分析、試驗、評價、鑑定、施工、製造、保養、檢驗、計畫管理及與本科技術有關之事務。第十九條第一項第一款規定技師不得使他人假用本人名義執行業務。營造業管理規則第十九條規定營造業之專任工程人員，負承攬工程之施工責任，並應於開工、竣工報告單及申請查驗單上簽名並蓋章。台灣省建築管理規則二十七條及營造業管理規則第四十二條建築物施工工地應設置負責人（工地主任）擔任監工。建築物結構與設備專業工程技師簽證規則第十條規定：施工必須勘驗部分，應由技師查核簽章，並依建築法令由承造人會同監造人按時申報始得繼續施工或報請竣工。
而建築法第六十條規定建築物由監造人負責監造，其施工須合規定。第七十條規定建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。同法第五十六條第一項規定建築工程中必須勘驗部分，應由直轄市、縣（市）（局）主管建築機關於核定建築計畫時，指定由承造人會同監造人按時申報後，方得繼續施工，主管建築機關隨時勘驗之。第二項規定建築工程必須勘驗部分及勘驗紀錄保存年限，於建築管理規則中定之。台灣省建築管理規則第二十八條規定：建築工程必須勘驗部分，依左列施工階段辦理：放樣勘驗：建築物放樣後，挖掘基礎土方前。基礎勘驗：基礎土方挖掘後、澆置混凝土前，其為鋼筋混凝土構造者，配筋完畢，如有基椿者，基椿施工完成。配筋勘驗：鋼筋混疑土構造及加強磚造各層樓板或屋預配筋完畢，澆置混凝土前。鋼筋勘驗：鋼骨鋼筋混疑土構造各層鋼骨組立完成裝置模樣前鋼骨構造、鋼骨結構組立完成作防火覆蓋之前。
屋架勘驗：屋架豎立後蓋屋面之前。前項勘驗應包括建築物位置相關事項、防空避難設備、配筋、騎樓及其標高、公共公通、衛生又安全措施。申報勘驗之交件應經承造人會同監造人查核簽章後於該階段工程施工前送達當地主管建築機關次日方得繼續施工。
２依據最高法院見解，相關建築法規屬於「保護
他人之法律」：原審認為被上訴人所指建築法規非屬保護他人之法律云云，惟按民法第一百八十四條第一項前段之規定，固係以權利之侵害為侵權行為要件之一，非侵害既存法律體系所明認之權利，不構成侵權行為。惟同法條後段規定故意以背於善良風俗之方法加害於他人者，亦同。則侵權行為係指違法以及不當加損害於他人之行為而言，至於侵害係何權利，要非所問。而所謂違法以及不當，不僅限於侵害法律明定之權利，即違反保護個人法益之法規，或廣泛悖反規律社會生活之根本原理之公序良俗者，亦同。故同法第一百八十四條第二項規定之所謂法律，係指一切以保護他人為目的之法律規範而言。建築改良物為土地改良物之一，為具高價值之不動產，其興建、使用應依法管理（土地法第五條、第一百六十一條、建築法第一條、第二十八條參看），倘於興建時有設計缺失、未按規定施工，或偷工減料情事，即足以影響建築改良物本身之使用及其價值。關於建築改良物之興建，建築法就起造人、承造人、設計人、監造人所為規範（建築法第十三條、第三十九條、第六十條、第七十條），自均為保護他人為目的之法律，彼等應負誠實履行義務，不得違反，如有違反而造成建築改良物之損害，對建築改良物所有人，難謂毋庸負損害賠償責任。且此之所謂損害，不以人身之損害為限，亦包括建築改良物應有價值之財產損害在內（最高法院九十二年度台上字第二四０六號判決參照）。此外，依照最高法院九十年度台上字第二六號、八十八年度台上字第二五四九號、七十年度台上字六六七號民事判決意旨，均認為建築法規係民法第一百八十四條第二項中所稱之保護他人之法律。
⒉經查被上訴人明知施工應遵守前揭建築法及建築
技術規則之規定，竟違背該等規定，未於系爭建物建造時確實監督其按圖施工，致系爭建物之耐震度不足，依修正前民法第一百八十四條第二項規定，自應推定有過失。又倘其確實盡責，則系爭建物應不存有施工上瑕疵，然系爭建物經土木技師聯合會施作鑑定，認為確有施工上瑕疵，則被上訴人違反建築法規致系爭建物有耐震度不足瑕疵，難謂其無因果關係。準此，被上訴人應對系爭建物之所有權人負侵權行為損害賠償責任。
至於被上訴人寅○○既為被上訴人美宏公司之負責人，明知被上訴人美宏公司非以建築為所營事業，竟然違背法令自行鳩工建築，自應依公司法第二十三條之規定與被上訴人美宏公司對上訴人負連帶損害賠償責任。此外，被上訴人丑○○、
壬○○、蔡啟華刑事違背建築術成規案件部分，均已經鈞院改判有罪確定，更足徵應負故意侵權行為責任，至為灼然 (有鈞院調閱之九十三年度上易字第一二０五號刑事判決附卷可稽)。
退一步言，倘原審認為被上訴人無侵權行為，然查
被上訴人均係系爭房屋之設計人或製造人，仍應依消費者保護法第七條第一、三項之規定，亦應負無過失之連帶損害賠償責任，即本案有消費者保護法之適用：
原審認為系爭建物在消費者保護法公佈日（八十三年一月十一日）前已完工可流通，因此無消費者保護法之適用云云。惟查上訴人向被上訴人美宏公司承買之系爭建物交屋之日期，均在八十三年一月十一日消費者保護法公布施行日之後，此觀上訴人所提出之買賣契約書後附之價款收受記錄中載明交屋款之日期均在上開日期之後即明。且被上訴人美宏公司申辦變更用戶為上訴人，始具有一般房屋有水電可用之一般效用而足可流通，由上訴人原審九十二年六月九日準備五狀證一附表及基本資料可知，被上訴人美宏公司用電過戶日期均在八十三年一月十一日消費者保護法公布施行日之後，故本案仍有消費者保護法之適用。
上訴人之侵權行為請求權並未罹於時效：
經查上訴人所有位於系爭建物之房屋，係於八十八年九月二十一日地震後，始知悉被上訴人為系爭建物之監工人，並經由檢察官委請土木技師聯合會施作鑑定後，始知悉被上訴人所為之侵權行為，而上訴人係於九十年六月十八日向管轄法院提起本件起訴，因此並未逾法定之二年消滅時效，被上訴人主張上訴人請求權罹於時效，自難足採。
⑵關於備位聲明部分（倘鈞院認為上訴人依據侵權行為
法則及消費者保護法之請求主張無理由，被上訴人美宏公司仍應負物之瑕疵擔保責任或不完全給付之責任）：
被上訴人美宏公司應負物之瑕疵擔保責任：
⒈系爭標的物確有瑕疵：
上訴人確係向被上訴人美宏公司購買系爭房屋，被上訴人美宏公司係出賣人，又如前所述確實有鑑定報告所載之施工瑕疵之事實，且上訴人之房屋亦已因危害公安而遭除完畢，為被上訴人所不加爭執，可知該系爭建物確實存有瑕疵，因此被上訴人美宏公司自應對上訴人負民法第三百五十四條之物之瑕疵擔保責任，上訴人當得依民法第三百五十九條規定解除系爭買賣契約。
⒉上訴人解除契約未逾除斥期間：
原審認為系爭建物已於八十二年、八十三年間交付，上訴人於九十年始提起本件訴訟，已逾修正前民法第三百六十五條之六個月除斥期間云云。
惟按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，民法第二百三十五前段定有明文。
經查被上訴人美宏公司所交付上訴人之房屋存有結構安全上之瑕疵，已如前述，其房屋之交付〈提出〉並未依債之本旨提出，不生提出之效力，自無民法第三百六十五條第一項除斥期間之適用。準此，上訴人解除契約，即無民法第三百六十五條除斥期間之限制。
⒊被上訴人美宏公司故意不告知瑕疵：
退步言之，縱原審認其提出有瑕疵之建物仍發生交付之效力者，然被上訴人美宏公司係自行鳩工建造，對其施工情形知之甚詳，自難謂對上開施工瑕疵不知情。準此，被上訴人宏美公司於施工時顯然有故意違背建築技術成規，至為灼然，上訴人解除契約當無修正前民法法第三百六十五條六個月除斥期間之限制。
被上訴人美宏公司仍依不完全給付之規定負損害賠償責任：
按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第二百十三條、第二百十五條定有明文。而系爭建物確有施工上瑕疵，就該不完全給付部分，被上訴人美宏公司應為負責，既為原審所肯認（原判決第十九頁倒數第八行以下）。依照一般經驗，倘房屋的結構強度不足，遇地震時，其結構無法支撐，即會發生倒塌、傾斜、梁柱橈曲剪裂等情形，因此建築之結構強度對一建築物而言，應屬極為重要之因素。經查被上訴人美宏公司建造系爭房屋時偷工減料，監工不實，所交付之房屋不符合安全居住之兩造買賣契約之目的，已如前述，則上訴人房屋因施工瑕疵致房屋結構強度不足，遇地震而毀損，則上訴人依照民法第二百二十七條第一項準用給付不能之第二百二十六條、第二百五十六條之規定，上訴人自得依法解除系爭買賣契約，並依民法第二百五十九條第二款規定請求被上訴人美宏公司返還已收受之買賣價金。原審判決略以：「本院斟酌被上訴人美宏公司售予上訴人張淑鳳等之系爭建物設計施工不當之處均屬結構強度之問題，此有鑑定報告在卷可稽之情狀，認損害之數額以系爭建物價值之百分之十五為當。」然原審既認為系爭建物設計施工不當之處均屬結構強度此一重要因素之問題，何以認為損害之數額僅以系爭建物價值之百分之十五即為適當？並未於判決理由中詳述，自有不備理由之違法。
⑶綜上所述，爰為上訴聲明，求為判決：
先位聲明：
⒈原判決除被上訴人蔡啟華部分外，關於駁回上訴
人後開二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。⒉被上訴人應連帶給付吳淑靜十三萬七千九百三十
八元，由上訴人未○○代為受領、施政君十六萬六千六百九十六元，由上訴人辛○○代為受領、陳錦雲、賴寶鳳十九萬六千五百零六元，由上訴人天○○代為受領；其餘各上訴人如附表二之一合計欄所示之各金額，及各自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
⒋上訴人願供擔保請准宣告假執行。
備位聲明：
⒈原判決除被上訴人蔡啟華部分外，關於駁回上訴
人後開二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。⒉被上訴人美宏公司應給付吳淑靜一百三十三萬二
千元，由上訴人未○○代為受領、施政君一百三十四萬元，由上訴人辛○○代為受領、陳錦雲、賴寶鳳一百四十二萬四千五百元，由上訴人天○○代為受領；應再給付其餘各上訴人如附表三之一所示之各金額，及各自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
⒋上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人對於：㈠上訴人為南投縣○○鎮○○路○○○巷○號如附表一所示門牌號碼建物之所有權人，除上訴人未○○等三人外，均係向被上訴人美宏公司所買受。系爭建物為被上訴人美宏公司借用良基公司甲級營造廠之牌照實際營建，被上訴人寅○○為被上訴人美宏公司之法定代理人；被上訴人丑○○、甲○○為被上訴人美宏公司之股東；被上訴人黃○○於系爭建物建築期間擔任良基公司之主任技師。㈡系爭建物於八十二年八月三十日建築完成，並辦理建物所有權第一次登記，嗣被上訴人美宏公司於八十二年九、十月間，與除上訴人未○○等三人外之上訴人訂立買賣契約，並辦理移轉登記。㈢系爭建物經九二一大地震後，毀損情形為：一樓柱受震保護層脫落致鋼筋外露、非主結構假柱內埋置沙拉油桶受震後外露、西側擋土牆受震後外移置地坪混凝土裂開。㈣被上訴人壬○○、丑○○因違反建築技術成規等犯行，經臺灣高等法院臺中分院以九十三年度上易字第一二０五號刑事判決各量處有期徒刑十月，被上訴人蔡啟華則被判處有期徒刑六月，被上訴人寅○○、甲○○則經判決無罪，而被上訴人黃○○則因同一案件重行起訴經諭知不受理之判決，且均已確定在案等事實，固均不加爭執，但各以下列諸語為辯：
㈠被上訴人美宏公司等四人部分：
①系爭建物經土木技師聯合會鑑定後，認為混凝土經鑽心
取樣試驗顯示，其強度符合規範要求．．．可以認為合格；沙拉油桶埋設部位非位於樑柱系統中，應與結構安全與否無關。台建師益字第０一八二號函亦認：局部箍筋間距不足及箍筋彎鉤施工，對耐震能力之影響，應屬有限，遠非九二一大地震地震力作用主要致因所能比擬。足徵系爭建物施工上瑕疵與九二一地震所造成損害之間，欠缺相當因果關係。從而被上訴人美宏公司等四人即無庸依侵權行為負責，亦無公司法第二十三條規定之適用。
②系爭買賣標的物之系爭建物，在交付前其利益或權利，
仍屬被上訴人美宏公司所有，尚非屬於上訴人。是系爭建物縱有施工缺失，因該房屋尚非屬於上訴人之權利，瑕疵僅係純粹經濟上損失，上訴人自不得依侵權行為之規定請求損害賠償。
③刑法第一百九十三條違背建築術成規罪，規範目的在於
防範對於人身之侵害，非在防範財產上損害。又建築法之立法目的，乃為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容景觀，所欲保護之對象係公共利益及個人之生命安全，並非個人之財產安全。而營造業管理規則，依據大法官釋字第三四九號解釋之意旨，可知立法者有意透過建築法第十五條之授權，讓主管機關得就營造業登記之要件、營造業及其從業人員之行為準則、考核管理等事項，訂定法規命令，作為規範之依據，其立法目的在於對於營造業者之行政管理，規範目的亦非在於保護個人之財產安全，建築技術規則亦同此旨。是以上訴人自不得適用民法第一百八十四條第二項規定，請求個人財產之損害賠償。
④系爭建物均於八十二年八月三十日建築完成後，即辦理
建物所有權第一次登記，並於登記完成後，於八十二年
九、十月間訂立買賣契約，隨即移轉登記，並同時交屋。又系爭建物係於八十二年七月二十一日、八十二年九月六日申請用電，並於同年九月十日裝表供電。系爭集合式大樓之公共設施用電包含電梯、用戶抽水、樓梯間燈光等，亦已於八十二年九月十日供電，供用戶同時使用。嗣因台灣電力公司電費繳費作業之疏忽，未將系爭集合式大樓之公共設施用電之電費直接由各樓層用戶分攤，直到八十三年一月六日台灣電力公司催繳公共設施用電電費始發現，並於八十三年一月十四日代為繳費，因此才於八十三年二月二日補行提出公寓及大廈公共設施電費分攤申請登記單。從而無論系爭建物之移轉、交屋、用電，均在消費者保護法施行前，是本件並無消費者保護法中相關規定之適用餘地。退而言之，消費者保護法第七條第一項、第二項及第八條之商品製造人責任，性質上屬特殊侵權行為，應符合侵權行為之要件，始得據以請求。民法一般侵權行為責任與商品製造人責任之區別，僅在於行為人之主觀要件不同，亦即歸責事由之不同，過失責任與無過失責任之差別，客觀要件部分並無不同。本件既係欠缺相當因果關係，則上訴人主張消費者保護法第七條第一項、第二項及第八條之商品製造人責任，即屬無理由。
⑤債務不履行方面，上訴人未○○等三人，並非向被上訴
人美宏公司承買系爭建物，與被上訴人美宏公司間，並無契約關係。又系爭建物之施工瑕疵，與房屋坍塌傾斜龜裂既無因果關係，業如前述，上訴人亦不得對被上訴人美宏公司主張債務不履行之損害賠償請求權。又本件為預售屋買賣，被上訴人美宏公司並未與買受人特別約定保證品質，且係爭建物於訂約時尚不存在，亦不生因固有瑕疵而違背契約上誠實告知義務之問題。再系爭建物於八十二年完工交付迄今已逾五年，縱存有瑕疵，亦無從行使民法第三百五十四條、第三百五十九條、第三百六十條等權利，況被上訴人美宏公司並非故意不告知瑕疵，依舊民法第三百六十五條規定，上訴人減少價金請求權或解除權，已因物之交付後六個月間不行使而消滅，從而上訴人之主張，於法無據。
⑥被上訴人美宏公司等四人於本院補稱：
⑴按當事人、訴訟標的及訴之聲明為訴之三要素，其一
有變更、追加情形，即屬訴之變更、追加。本件上訴人未○○等三人提起上訴第二審，將訴訟標的變更為民法第二百四十二條之「代位權」，顯然已有訴之變更之情形。被上訴人美宏公司等四人對於上訴人馮美禎等三人所為訴之變更，不予同意。
⑵查「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。」民事訴訟
法第四百四十七條第一項前段定有明文。本件上訴人未○○等三人於原審訴訟程序中，早已明知渠等之債之相對人並非被上訴人美宏公司等四人，惟竟未為行使代位權之主張，嗣本件上訴至第二審後，始行提出是項攻擊方法，顯有輕忽第一審程序，耗費司法資源之虞，依上開條文之規定，自不許上訴人未○○等三人再為提出該新攻擊方法。
⑶上訴人請求侵權行為之損害賠償部分：
查侵權行為損害賠償請求權，須具備「加害行為、
侵害權利、行為不法、造成損害、行為與損害之間具有相當因果關係、加害人具有責任能力、加害人具有故意過失」等要件，此有最高法院八十二年台上第一七一三號判例可資參照。本件系爭建物之施工瑕疵之行為與房屋坍塌傾斜、龜裂之因果關係，依卷附高雄市土木技師公會之鑑定報告書鑑定結論，亦認為系爭建物之建造並無違反建築術規則之情事，且不論有無瑕疵，均應不足以抵抗九二一地震強度，足認上訴人所指系爭建物施工上之瑕疵，應與九二一地震所造成損害之間，欠缺相當因果關係，因此，上訴人主張侵權行為之損害賠償請求權（民法第一八四、一八五條），即無從成立。
公司法第二十三條規定「公司負責人對於公司業務
之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」係屬侵權責任之一種，依前所述，損害與行為間既欠缺相當因果關係，上訴人所主張公司法第二十三條之侵權行為損害賠償請求權，即屬無據。更何況，上訴人並未能提出具體事證，舉證說明被上訴人美宏公司等四人有如何之執行業務行為，造成上訴人損害，及該等損害間與被上訴人美宏公司等四人之行為有何因果關係，上訴人既未能舉證，又何能請求被上訴人美宏公司等四人負公司負責人之侵權行為損害賠償責任？按所謂「違反保護他人之法律」，係指保護他人為
目的之法律，亦即一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言。審酌違反保護他人法律之損害賠償事件，應考量所違反之規範者，是否為保護他人之法律、被害人是否屬於受保護之人、被害人所請求者是否為該法律所要保護之利益。修正前之民法第一百八十四條第二項所謂「違反保護他人之法律」，係指保護個人或特定範圍之人為其規範為目的之法律，亦即一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言，此有最高法院七十七年度台上字第一五八二號判例可資參照。故若專以保護國家公益或社會秩序為目的而個人不過由其反射作用享受利益時，即不在適用之範圍。因此，營繕工程之施工品質，因刑法第一百九十三條、營造業管理規則、建築技術規則等規定而獲得保障，乃建築物之定作人或所有權人享有之反射利益，並非該法規所欲保護之利益，更何況上訴人於系爭建物施工中，並非本件之定作人或所有權人，而是買受人，亦無所謂反射利益之存在，是上訴人所舉之上開法規，均無法解釋為專以保障買受人即上訴人所有財產上利益之法規。準此，建築法、營造業管理規則、建築技術規則等所欲保護之利益，既非個人之財產安全，上訴人所請求之財產上損害即非屬保護之利益，是以，上訴人自不得適用民法第一百八十四條第二項規定，請求個人財產損害之賠償。八十八年九月二十一日凌晨所發生之九二一大地震
，其震央在距離系爭建物不遠處之南投縣集集鎮地表下方一公里處，芮氏規模高達七‧三度，其所產生之地表加速度達一克930m/sec之大，相當於三十顆廣島原子彈於集集鎮地表下方一公里處同時爆炸，其瞬間破壞力之大，著實令人震撼。根據中央氣象局地震測報，草屯地區震度六級，距震央20.21公里，地震機制為左右搖晃再上下震動，地盤之地表加速度雙冬國小測得為東西向517gal、南北向639gal、草屯國小測得為東西向325.3gal、南北向
257.32gal等，顯然大於四級地震之25至80gal甚鉅，八十二年間系爭建物建造時，建築技術規則對於台灣中部地區建物防震度要求僅為四級，屬中震區，九二一大地震在南投縣草屯鎮地區之強度，已超過合理期待之標準。對於系爭建物之建築，是否有違反建築技術規則而達於物之瑕疵之情形，自應以當時之建築法令所要求之合理標準為據，而非以地震後之期待標準為判斷，始為合理。綜上說明，系爭房屋於建造時，已依當時之防震標準建造，則所受地震損害，實屬不可抗力之天災因素所致，而非建物防震不符當時標準，此點觀之土木技師聯合會及高雄市土木技師公會之鑑定報告甚明，益證被上訴人美宏公司等四人於施工上，並無過失或違反法令之可言，上訴人所為侵權行為損害賠償之請求，實無理由。
上訴人為系爭建物之買受人，其與被上訴人寅○○
、丑○○、甲○○間，並無直接之債權債務關係存在。被上訴人美宏公司於興建系爭建物時，縱然有疏失之處，亦無從直接推認有故意以背於善良風俗之方法，侵害上訴人權益之主觀意思存在，亦難令負民法第一百八十四條第一項後段之侵權行為賠償責任。
⑷上訴人請求商品製造人之損害賠償部分：
上訴人欲主張商品製造人責任，除主觀上之要件，
由出賣人舉證免責外，上訴人仍應負責舉證所有之客觀要件（如加害行為、侵害權利、行為不法、造成損害、行為與損害之間具有相當因果關係等），惟均未見上訴人提出說明，則上訴人之主張，為無理由。
按消費者保護法係八十三年一月十一日公布施行，
消費者保護法施行細則第四十二條規定：「本法，對本法施行前已流通進入市場之商品或已提供之服務，不適用之。」同細則第四十三條規定：「本細則自發布日施行」。系爭建物所有權之移轉登記，均於八十二年九月、十月、十一月間完成移轉登記，並同時辦理交屋，故雙方買賣所有權移轉契約書上，不動產交付日期均記載為：「同立約日。」所有權移轉登記完畢後，並同時辦理抵押貸款，至此銀貨兩訖。按不動產於完工後即成為可流通之商品，交付僅是危險負擔之問題，準此，本件系爭建物既於消費者保護法施行前即已完工，即無該法之適用。
本件買賣契約之訂立，係於八十二年九、十月間，
顯見兩造間所訂立之定型化契約，係在消費者保護法施行前既已訂立，故此一契約，並無消費者保護法第二章第二節關於定型化契約規定之適用。準此，同一之買賣關係中出賣人與直接買受人間之侵權責任（出賣人之商品製造人責任），亦應無消費者保護法中相關規定之適用餘地，蓋同一買賣關係適用同一法律時，不應予以割裂適用。
退而言之，倘鈞院認應以消費者保護法施行細則第
四十二條之規定為標準，以決定本件是否適用消費者保護法之商品製造人責任，則關於本件系爭建築物是否「已流通進入市場」？被上訴人美宏公司等四人主張應以所有權移轉登記之時點，為認定是否已流通進入市場之標準，而不應以交付時點為標準。再退而言之，倘鈞院認為關於本件系爭建築物是否已流通進入市場，應以交付時點為標準，則對於系爭建築物「何時交付」，上訴人主張系爭建築物均係於八十三年一月十三日消費者保護法施行之後始行交付，渠等並以「是否供電、公共設施用電分戶日期」為認定是否以為交付之標準。此一部分，上訴人所為之主張，容有誤會。茲答辯如下：⒈按裁判，係以認定事實適用法律為其內容，事實
之認定應憑證據，而證明應證事實所需之證據資料，並不以「能直接單獨證明之直接證據」為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內。所謂間接證據，係證明「推理主要事實之間接事實」之證據。其既須經推理作用，始得據以推認直接事實之存在，自須具有蓋然性，或稱可能性。準此，系爭應證事實「交付之時點」，宜先尋求有無直接證據，再尋求間接證據。
⒉揆諸卷內，可得如下之證據資料：查上訴人張海
國、簡淑媛（改名玄○○）等人，因渠等與被上訴人美宏公司之買賣契約，經台灣台中地方法院公證處公證，且均於其內記載：「不動產之交付日期：同立約日」，其立約日分別為八十二年九月八日（簡淑媛）、八十二年九月十五日（張海國）。此書上交付日期之記載，應屬能直接單獨證明「交付之時點」之直接證據，而其餘之公證契約書，因無交付日期之記載，自應另尋其他證據。
⒊次按建築物之用電度數多寡，依經驗及論理法則
可知，僅能據以證明「於用電度數統計日期（每二個月統計一次）之前二個月期間，該建築物是否有人居住使用」之事實。此一事實，應屬間接事實，倘得以證明「該建築物於前二個月之期間，係屬有人居住使用」之事實，經推理作用，即得據以推認「交付事實之存在」。惟倘經證明「該建築物於前二個月之期間，並無人於其內居住使用」之事實，則不足以據此事實進而推認「交付事實之不存在」。蓋建築物交付後，占有人即得予以使用，惟事實上是否使用該建築物，仍取決於該占有人，亦即該占有人仍有不使用之可能，因此，「未與使用」之事實，並不足據以推認「尚未交付」之事實。況且，揆諸卷內所附之用電資料表，依據其中所載之「用電度數」統計之變化，可得推知各該建築物之實際使用月份，均不盡相同，更足以看出用電資料尚不足為交付時點之證明，上訴人主張系爭建築物，均係於八十三年一月十三日消費者保護法施行之後始行交付，顯與前揭事實不符。
查系爭建物於八十二年間完工，於同年八月三十日
登記，有建物登記簿謄本附卷可證，迄八十八年九月二十一日地震發生之日止，已有將近六年之久，期間並未有任何影響安全或衛生之狀況發生，且上訴人亦未舉證說明系爭建物未能抵抗中震區之四級耐震度，嗣因九二一地震來臨之際，草屯地區之震度為六級，超出原有之建築規範所要求之四級中震強度，以致系爭建物倒塌，此係我國建築法令未能符合強烈地震之要求，以致於九二一大地震受有嚴重之損害，衡情系爭建物若無地震來襲，當無產生危害安全之虞。從而上訴人亦不得以消費者保護法第七條第一項、第三項之規定，請求被上訴人美宏公司等四人負連帶損害賠償責任。
⑸上訴人主張物之瑕疵擔保，要求被上訴人美宏公司等四人負賠償責任部分：
按物之瑕疵擔保係契約責任之一種。最高法院七十
一年台上二０八號裁判要旨謂：「民法第三百六十條前段，係就約定物之瑕疵擔保責任所為之特別規定。必出賣人就買賣標的物曾與買受人約定，保證有某種品質，而其物又欠缺所保證之品質時，買受人始得依該條規定向出賣人請求不履行之損害賠償。茍無此種約定，縱其物有滅失或減少其價值，或有滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，亦僅得依同法第三百五十九條解除契約或請求減少其價金。」次查最高法院八十六年台上一七七七號裁判要旨謂：「民法第三百六十條後段所稱之瑕疵，應指於契約訂定時即已存在於標的物之固有瑕疵，並非指契約訂定後始發生之瑕疵而言，買受人原本即有按物之性質依通常程序檢查所受領標的物有無固有瑕疵之義務，此觀之同法第三百五十六條規定自明，是出賣人所以應例外的負不履行之賠償責任，實因其違背契約上之誠實告知義務，而於立法上課以其債務不履行之責，故出賣人負此賠償責任，以其明知買賣標的物於契約訂定時，已具有瑕疵而隱匿故意不告知買受人為前提」。
本件為預售屋之買賣，出賣人即被上訴人美宏公司
並未與買受人特別約定保證有某種品質，且其標的物即系爭建物於訂約時尚不存在，亦不生因固有瑕疵而違背契約上之誠實告知義務之問題；再者，上訴人並無法舉證被上訴人美宏公司於出賣系爭建物前即知悉系爭建物有瑕疵存在，即不能謂被上訴人美宏公司有故意不告知瑕疵之情事，準此，上訴人主張民法第三百六十條之損害賠償，顯無理由。
按物之瑕疵擔保責任之制度，其目的在維護物之交
換價值，於契約訂定時即已存在於標的物之固有瑕疵，當事人就該標的物之交換價值是否與其主觀上一致，民法第三百五十六條要求買受人按物之性質依通常程序檢查，所以其法律效果規定為解約、減價。次按債之履行，其給付須符合債之本旨。給付是否符合債之本旨，有兩種對立之理論：
⒈履行說認為出賣人負有給付完全無瑕疵之物之義
務，所以物之瑕疵擔保責任是屬於債務不履行的特別規定。倘買賣契約成立時，標的物已有瑕疵，依履行說，除構成物之瑕疵擔保責任外，亦會構成不完全給付，但此時僅得優先適用特別規定，主張物之瑕疵擔保責任。
⒉擔保說則認為出賣人並不負有給付完全無瑕疵義
務而僅負有現狀給付之義務，換言之，只要標的物的現狀不要惡化，給付義務已盡，所以物之瑕疵擔保責任是屬法定的、額外的、附加的責任。
倘買賣契約成立時，標的物已有瑕疵，依擔保說原則上不會構成不完全給付，僅構成物之瑕疵擔保責任，但有例外，當出賣人違背契約上之誠實告知義務時（即出賣人有可歸責之事由時），應例外的使其負債務不履行之賠償責任。此時，物之瑕疵擔保責任與債務不履行之賠償責任，買受人得並存主張之，蓋依此說，兩者間並無特別規定與普通規定之關係。觀諸前述最高法院八十六年台上一七七七號裁判要旨及民法第三百六十條規定，顯採擔保說之看法。此外，民法第三百五十五條第一項規定，買受人於契約成立時，知其物有瑕疵者，出賣人不負擔保之責，亦係採取擔保說之看法，蓋買受人既已知情，則出賣人並無違背契約上誠實告知義務之可言，出賣人自不負擔保之責。
按債務人非依債務本旨實行提出之給付者，不生提
出之效力，修正前民法第二百三十五條第一項固明文所定，然此規定對照同法第二百三十四條規定之債權人對已提出之給付拒絕受領或不能受領，自提出時負遲延責任，若債務人非依債務本旨提出之給付，債權人自得拒絕受領，而無遲延責任之問題。
然若債務人違背債務之本旨為給付，而經由債權人受領，應屬不完全給付，而非不生給付之效力，上訴人稱系爭建物有瑕疵，是被上訴人美宏公司所為給付，不生提出之效力，無修正前民法第三百六十五條第一項規定之適用云云，自難憑採。查八十八年修正前之民法第三百六十五條第一項規定「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於物之交付後六個月間，不行使而消滅。」修正為「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年消滅。」其修正理由謂「二、出賣人故意背於交易之誠實及信用，而不告知物之瑕疵時，買受人應受保護，其解除權或請求權，不受前項關於通知後六個月期間之限制。
惟如自物之交付時起經過五年而未行使，仍為消滅。」系爭建物於八十二年完工交付迄今已逾五年，縱使系爭建物存有瑕疵，亦無從行使前述民法第三百五十四、三百五十九、三百六十條之權利；況且，承前所述，出賣人即被上訴人美宏公司並無故意不告知瑕疵之情事，依舊民法第三百六十五條規定，其減少價金請求權或解除權，於物之交付後六個月間不行使而消滅，上訴人主張民法第三百五十九條，於法無據。
⑹上訴人請求不完全給付之債務不履行損害賠償部分：
按債務不履行之損害賠償請求權，須具備「債之關
係有效存在、違背給付義務之行為、債權人受有損害、給付義務之違反與債權人之損害間具有相當因果關係、債務人具有責任能力、債務人具有故意過失」等要件。上訴人未○○等三人所有之建物，並非向被上訴人美宏公司承買，與被上訴人美宏公司之間並無契約關係，該三人竟以契約責任向被上訴人美宏公司等四人為主張，洵無理由。
最高法院八十二年台上第一七一三號判例「所謂相
當因果關係，謂無此行為，雖必不生此種損害，有此行為，通常即足生此種損害者，為有相當因果關係；如無此行為，必不生此種損害，有此行為，通常亦不生此種損害者，即無相當因果關係。」本件系爭建物之施工瑕疵之行為與房屋坍塌傾斜龜裂之因果關係，依卷附土木技師聯合會鑑定報告「（虎山路三五三巷七號大樓部分）七樓住宅房屋施工方面：（１）混凝土經鑽心取樣試驗顯示其強度符合規範要求…因此可以認為合格。…（３）沙拉油桶埋設部位非位於樑柱系統中，應與結構安全與否無關。」及台建師益字第０一八二號函「局部箍筋間距不足及箍筋彎鉤施工對耐震能力之影響應屬有限，遠非九二一大地震地震力作用主要致因所能比擬。」可知系爭建物施工上瑕疵，應與九二一地震所造成損害之間，欠缺相當因果關係，因此，上訴人主張債務不履行之損害賠償請求權（民法第三百五
十四、三百五十九、三百六十、二百二十七條），即無從成立。
上訴人所提損害賠償事件，其系爭建物坐落於斷層
帶範圍內，於九二一大地震時，地震已達六級以上，致系爭房屋坍塌傾斜龜裂。按八十二年間系爭建物建造時，建築技術規則對於台灣中部地區建物防震度要求僅為四級，九二一大地震在南投縣草屯鎮地區之強度，已超過合理期待之標準。系爭建物於建造時，已依當時之防震標準建造，則所受地震損害，實屬不可抗力之天災因素所致，而非建物防震不符當時標準，此點依高雄市土木技師公會鑑定報告書之鑑定結論，認為系爭建物之建造並無違反建築術規則之情事，且不論有無瑕疵，均應不足以抵抗九二一地震強度，即可證明。足認被上訴人美宏公司等四人於施工上並無過失之可言，上訴人所為損害賠償之請求，實無理由。
⑺關於請求金額部分：
依高雄市土木技師公會九十三年七月十五日高市土
技字第０九三００一四七號函說明二：「永昌市場大樓在九二一地震前，應無損害，故各所有權人並無實質損害」，按無損害即無賠償，上訴人之損害賠償請求，顯無理由。
依鑑定報告系爭建物受損輕微，僅修補即可復原，上訴人請求建物全部售價之賠償金額，實不合理。
上訴人引用高雄市土木技師公會鑑定報告鑑定結論
所云「原告等（即上訴人）所有建物之修繕補強費用為新台幣二千四百二十八萬元」，縱可證明上訴人受有損害，惟並不能說明該損害結果係被上訴人美宏公司等四人所造成。更何況，縱認被上訴人美宏公司等四人於系爭建物之施工上有所瑕疵，惟該修繕補強費用乃系爭建物之整體修繕費用，包含修繕地震所破壞部分在內，豈能一概推由被上訴人美宏公司等四人負責。
⑻綜上所述，爰為答辯聲明，求為判決：
上訴人之上訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴費用，由上訴人共同負擔。
如受不利判決，被上訴人美宏公司等四人願供擔保，請准免為宣告假執行。
㈡被上訴人黃○○部分：
①伊於八十年七月十六日至八十三年一月十五日，擔任良
基公司主任技師，期間依良基公司通知至桃園、高雄、屏東等處勘驗，檢查承造商是否依設計圖施工，如合於法定要件，始在使用執照申請書上簽名蓋章負責，非如上訴人主張，以每年三十萬元至四十萬元價格將技師執照租予良基公司。
②詎良基公司負責人即被上訴人壬○○，竟出借營業執照
予未具合法營造公司資格之被上訴人美宏公司，於八十一年間分別在南投縣○○鎮○○段興建系爭建物，被上訴人黃○○當時雖為良基公司主任技師，但被上訴人壬○○恐伊舉發，故意隱矇實情，未告知被上訴人黃○○，因此，被上訴人黃○○並不知道有借牌的事情，始未前往系爭建物之工地現場勘查工程結構及施工狀況，關於系爭建物施工計劃書、勘驗證明書、使用執照，如何向南投縣政府工務局申請，被上訴人黃○○毫不知情，亦未在上述申請書上簽名、蓋章。系爭建物因偷工減料於九二一大地震受損，評估為危險建築物，不宜居住，上訴人受此損害，與伊擔任良基公司主任技師，應無因果關係。
③綜上所述，爰為答辯聲明，求為判決：
⑴上訴駁回。
⑵如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
⑶訴訟費用由上訴人負擔。
㈢被上訴人壬○○部分：
被上訴人壬○○於本院審理時，固未曾到庭陳述或主張，但據其於原審審理時陳稱：伊是良基公司之負責人，將牌照借給被上訴人美宏公司，本件伊認為是天災所造成的，又伊已無資力賠償等語。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人為南投縣○○鎮○○路○○○巷○號如附表一所示
門牌號碼建物之所有權人，除上訴人未○○等三人外，均係向被上訴人美宏公司所買受。系爭建物為被上訴人美宏公司借用良基公司甲級營造廠之牌照實際營建，被上訴人寅○○為被上訴人美宏公司之法定代理人，被上訴人丑○○、甲○○為被上訴人美宏公司之股東，被上訴人蔡啟華為負責系爭建物設計監造之建築師，被上訴人黃○○於系建物建築期間擔任良基公司之主任技師。
㈡系爭建物於八十二年八月三十日建築完成，並辦理建物所
有權第一次登記，嗣被上訴人美宏公司於八十二年九、十月間，與除上訴人未○○等三人外之上訴人訂立買賣契約，並辦理移轉登記。
㈢系爭建物經九二一大地震後，毀損情形為：一樓柱受震保
護層脫落致鋼筋外露、非主結構假柱內埋置沙拉油桶受震後外露、西側擋土牆受震後外移置地坪混凝土裂開。
㈣被上訴人壬○○、丑○○因違反建築技術成規等犯行，經
本院以九十三年度上易字第一二０五號刑事判決各量處有期徒刑十月，被上訴人蔡啟華則遭判處有期徒刑六月，被上訴人寅○○、甲○○則經判決無罪，而被上訴人黃○○則因同一案件重行起訴經諭知不受理之判決，且均已確定在案。
以上兩造不爭執之事實，有南投地檢署八十九年度偵字第二三０二號、九十年度偵字第四二四號起訴書、土木技師聯合會鑑定書、高雄市土木技師公會鑑定書、土地及建築改良物所有權狀、買賣契約書、公證書、本院九十三年度上易字第一二０五號刑事判決等件影本在卷可憑，復有本院依職權調閱本院九十三年度上易字第一二０五號刑事案件全卷可稽，則此部分之事實，要可認定。
四、當事人爭點的論斷：本件所應審究者，厥為：㈠上訴人未○○等三人，可否主張代位權而向被上訴人請求？㈡系爭建物是否存有瑕疵？㈢如有，則被上訴人就該瑕疵是否有可歸責之事由等項而已，茲分述如下：
㈠按代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行
者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言，最高法院四十九年度台上字第一二七四號著有判要旨足資參酌。次按贈與之物或權利如有瑕疵，贈與人不負擔保責任，但贈與人故意不告知其瑕疵，或保證其無瑕疵者，對於受贈人因瑕疵所生之損害，負賠償之義務，八十八年四月二十一日修正公布前之民法第四百十一條定有明文。又（八十八年四月二十一日修正公布前之）民法第三百六十五條第一項規定：買受人因物有瑕疵，而得請求減少價金者，其請求權，於物之交付後六個月間，不行使而消滅。此項期間係屬無時效性質之法定期間，買受人之減少價金請求權已否因該期間之經過而消滅，法院無待當事人之主張或抗辯，亦應依職權予以調查審認，以為判斷之依據，最高法院八十七年度台上字第二八七二號著有判決要旨亦足參照。經查：
①上訴人辛○○所有之系爭房屋，係於八十三年十一月間
受贈自施政君，而施政君則係向被上訴人美宏公司買受系爭房屋之事實，為彼等所不加爭執，復有建築改良物所有權狀、契約書等件影本存卷可參。本件上訴人辛○○所有之系爭房屋，既係受贈自施政君，而依卷附契約書影本之記載，上訴人辛○○對於該項贈與並未有何負擔（見原審卷㈠第二四０、二四四頁），再稽諸上訴意旨自認「上訴人所有位於系爭建物之房屋，係於八十八年九月二十一日地震後，始知悉被上訴人為系爭建物之監工人，並經由檢察官委請土木技師聯合會施作鑑定後，始知悉被上訴人所為之侵權行為」等語，顯然施政君為贈與之時，當無故意不告知其瑕疵之之情事，而上訴人辛○○復未舉證證明施政君為贈與時，有保證系爭房屋無瑕疵之情事，揆諸上開法文之規定，贈與人即施政君對於上訴人辛○○並不負擔保責任，易言之，即施政君對於上訴人辛○○因系爭房屋之瑕疵所生之損害，並不負賠償之義務，即上訴人辛○○與施政君間並未有債權債務關係之存在，應可無疑。
②上訴人天○○所有之系爭房屋，係於八十三年六月間，
向賴寶鳳、陳錦雲買受而取得所有權，上訴人未○○所有之系爭不動產，則係於八十五年十一月間，向吳淑靜所買受而取得所有權，而賴寶鳳、陳錦雲、吳淑靜均係向被上訴人美宏公司買受系爭房屋之事實，亦為兩造所不加爭執，復有建築改良物所有權狀、契約書等件影本存卷可參，從而上訴人天○○、未○○既非系爭建物之起造人，自不負侵權行為損害賠償責任，亦不應依消費者保護法第七條之規定負擔損害賠償責任，要屬當然。又上訴人天○○、未○○所得依債務不履行之規定，向賴寶鳳、陳錦雲、吳淑靜主張之損害賠償或解除契約請求權，依八十八年四月二十一日修正公布前之民法第三百六十五條第一項規定，於物之交付後六個月間不行使而消滅，而上訴人天○○、未○○係於九十年六月十八日向原審提起本件訴訟，觀諸卷附原審民事起訴狀即明，再參酌上訴意旨自認「上訴人所有位於系爭建物之房屋，係於八十八年九月二十一日地震後，始知悉被上訴人為系爭建物之監工人，並經由檢察官委請土木技師聯合會施作鑑定後，始知悉被上訴人所為之侵權行為」等語，顯然賴寶鳳、陳錦雲、吳淑靜於出售系爭房屋之時，當無故意不告知其瑕疵之之情事，至為灼然，因此，上訴人天○○、未○○提起本件訴訟，已逾上開系爭房屋之交付六個月之期間，彼等此部分之請求權，已因該期間之經過而消滅，易言之，即上訴人天○○與賴寶鳳、陳錦雲間，上訴人未○○與吳淑靜間，並未有債權債務關係之存在，要可認定。
③綜上所述，足見上訴人未○○等三人與吳淑靜等人間，
既未有債權債務關係之存在，揆諸首開說明，上訴人未○○等三人主張代位行使吳淑靜等人之權利，對於被上訴人先位之訴連帶求償如附表二之二合計欄所示之各金額，暨備位之訴對於被上訴人美宏公司求償如附表三之二所示之各金額，並主張由彼等代為受領等情，均有未合，自不應准許，則彼等備位之訴假執行之聲請，亦失所附麗，均應併予駁回，爰為判決如主文第四項所示。至於上訴人未○○等三人先位之訴假執行之聲請部分，因彼等請求之金額均未逾五十萬元，彼等該部分假執行之聲請，僅在促請法院注意而已，自無庸併予駁回，併此敘明。
㈡系爭建物於九二一大地震後毀損，經原審法院分別以九十
年八月十四日投院鳴民審九十重訴九一字第一三五四三號函，及九十一年八月三十日投院鳴民審九十重訴九一字第一四六八四號函囑託高雄市土木技師公會鑑定結果，系爭建物確實有部分施工不良之缺失，違反建築技術規則混凝土構造篇第三百四十一、三百五十二、三百七十、三百七
十二、三百七十四、四百十一條規定，增加建築物損壞程度，並有「樑柱接頭無箍筋」、「無一百三十五度彎鉤」、「柱搭接在同一高度」、「箍筋間距不足」、「保護層厚度不足」、「混凝土抗壓強度不足」、「鋼筋抗拉強度不足」、「外牆有沙拉油桶」、「混凝土澆灌不良」、「混凝土內夾雜垃圾」等施工不良事實。其中除「保護層厚度不足」及「外牆有沙拉油桶」外，均認對於結構安全有影響。又依南投地檢署函囑土木技師聯合會鑑定報告第二頁之「（二）建築物受災狀況⒈虎山路三五三巷七號大樓一樓柱受震保護層脫落致鋼筋外露（如相片３９、４０所示）、RC牆呈交叉狀開裂鋼筋外露、非主結構假柱內埋置沙拉油桶受震後外露。西側擋土牆受震後外移致地坪混凝土開裂。」、第二頁之「（五）建築物的破壞依構材分布情形⒈虎山路三五三巷七號大樓部分：其破壞程度以一樓牆面較樑、柱嚴重呈現交叉剪裂，鋼筋外露。一樓騎樓樑結構呈現部分剪裂，寬度約在０．３公釐，混凝土未脫落，一樓柱結構混凝土保護層被地震震落，鋼筋外露但未挫曲」、第四頁之「（三）施工人員有無按圖施工，其違規施工與房屋倒塌有無因果關係之『⒉一樓經檢視大樑主筋配置與號數與施工圖相符，但箍筋彎勾僅九十度，未達一百三十五度』」等情，有高雄市土木技師公會鑑定報告書在卷可稽（見原審卷㈡第二００頁至第二二五頁），復有本院依職權調閱本院九十三年度上易字第一二０五號刑事案件全卷可憑，足證系爭建物確存有瑕疵，要可認定。
㈡按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同。違反保護他人之法律者，推定其有過失；又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人；而連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任；民法第一百八十四條、第一百八十五條、第二百七十三條分別定有明文。次按民法第一百八十四條第一項前段之規定，固係以權利之侵害為侵權行為要件之一，非侵害既存法律體系所明認之權利，不構成侵權行為。惟同法條後段規定故意以背於善良風俗之方法加害於他人者，亦同。則侵權行為係指違法以及不當加損害於他人之行為而言，至於係侵害何權利，要非所問。而所謂違法以及不當，不僅限於侵害法律明定之權利，即違反保護個人法益之法規，或廣泛悖反規律社會生活之根本原理之公序良俗者，亦同。故同法第一百八十四條第二項規定之所謂法律，係指一切以保護他人為目的之法律規範而言。建築改良物為土地改良物之一，為具高價值之不動產，其興建、使用應依法管理（土地法第五條、第一百六十一條、建築法第一條、第二十八條參看），倘於興建時有設計缺失、未按規定施工，或偷工減料情事，即足以影響建築改良物本身之使用及其價值。關於建築改良物之興建，建築法就起造人、承造人、設計人、監造人所為規範（建築法第十三條、第三十九條、第六十條、第七十條），自均為保護他人為目的之法律，彼等應負誠實履行義務，不得違反，如有違反而造成建築改良物之損害，對建築改良物所有人，難謂毋庸負損害賠償責任。
且此之所謂損害，不以人身之損害為限，亦包括建築改良物應有價值之財產損害在內，最高法院九十二年度台上字第二四０六號著有判決要旨參照。經查：
①系爭建物為被上訴人美宏公司借用良基公司甲級營造廠
之牌照實際營建，被上訴人寅○○為被上訴人美宏公司之法定代理人，被上訴人丑○○、甲○○為被上訴人美宏公司之股東，被上訴人蔡啟華為負責系爭建物設計監造之建築師，被上訴人黃○○於系爭建物建築期間擔任良基公司之主任技師等情，為兩造所不加爭執，已如前述，稽諸：
⑴被上訴人壬○○於偵查中所供稱：「（問：你是良基
營造實際負責人？）答：是的。（問：孟孝先、張偉德均是掛名的負責人？）答：是，孟孝先變更為張偉德。（問：主任技師黃○○亦是你去借牌？）答：是的，他（指黃○○）未曾到過現場工地。．．．（問：有與美宏開發公司簽訂營建永昌市場大樓及透天厝的房子？答：是，掛名的負責人都不知道。（問：實際上你是否有蓋房子？）答：沒有，我至今都不知何事，也不知永昌大樓在那裡，是建設公司（指美宏公司）自行施工的，我也沒替他們叫工人、叫材料，也不曾去過工地。他們（指美宏公司）有付工程造價的１％金額給我們，我們營造廠是甲級的。．．．（問：建造執照等向縣府申請的申請書，是你們印章寄放他們那裡，由他們蓋？）答：不是，是簡命堂將資料寄到高雄市公司來給我蓋公司章等，再寄回去給他們。）」等語，足見被上訴人美宏公司係租用良基公司之營造廠牌照無誤。
⑵被上訴人黃○○於偵查中供稱：「（問：你是良基營
造工程的主任技師？）答：是的。（問：當時技師牌照是租給良基營造？）答：不是，是他聘請我，但公司（指良基公司）並未建築建物，都是借牌給他人去建築，他（指良基公司）的牌照是特甲級，都是租給建設公司去用，其中有經過中間人的介紹出租牌照。
（問：良基公司聘請你的薪水？）答：三、四十萬（元）左右。（問：何時起受聘於良基公司？）答：從八十年六月到八十三年底，但我在八十二年因為案件，到八十三年底我技師牌照就被吊銷了。．．．（問：〔提示建築許可卷四一四、四九三號〕建築工程勘驗報告書是否你寫的？）答：不是，印章是他們公司（良基公司）自刻，自己蓋章的。．．．（問：認識董事長寅○○、其子丑○○，或股東洪盛雄、建築師蔡啟華、及在庭綁鐵鄧志武？）答：均不認識，我從來就沒去良基營造登記為承造人之任何工地。．．．
（問：當時錢是向何人領的？）答：是徐榮助（按：
筆錄誤繕為徐隆助）拿給我的，是他（指徐榮助）介紹我將牌照借給良基營造的。」等語，堪認被上訴人黃○○亦經由徐榮助之介紹，由被上訴人黃○○以每年三、四十萬元之代價，名義上受僱於良基公司，實際上係被上訴人黃○○將其所有土木技師牌照，以該代價出租予良基公司，並授權徐榮助使用其印章及代簽名於良基公司承包之工程業務有關之事項上，被上訴人黃○○則無須至施工現場實際勘驗執行業務甚明。
②按「建築技術成規」之含義及「建築設計圖」是否屬於
「建築技術成規」疑義，內政部七十年台內營字第０五四九五九號函所載：「建築技術成規」包含兩義：一為往昔所存建築技術模制，一為現行法令所為建築技術規定，前者為建築技術習慣上應遵守之常則，後者為主管建築機關審查給照實施建築管理之準據；建築設計圖為建築具體規劃與施工之依據，於建築法第三條及實施都市計畫以外地區建築管理辦法所定適用範圍內從事建築，除另有規定外，應依同法第三十條規定提出工程圖樣及說明書申請審查許可給照，其不依核定工程圖樣及說明書施工者，應以違反建築法令論處，非上開適用範圍從事建築者，固不必受建築法令限制，但仍應遵守上開所稱之常則及其他有關法令規定。再建築技術規則建築構造編第三百六十二條第一項規定鋼筋末端之標準彎鉤，應為圓彎加一段直筋，並依左列規定：半圓彎加四倍綱筋直徑長，但不小於六．五公分之延伸。九十度圓彎加十二倍綱筋直徑長之延伸。肋筋及箍筋只須九十度或一百三十五度圓彎加六倍鋼筋直徑長，但不小於
六．五公分延伸。第三百七十二條規定：以箍筋圍紮主筋之柱，主筋直徑在三二公厘以下時，箍筋直徑不得小於十公厘；如在三二公厘以上或用束筋時，箍筋直徑不得小於十三公厘。箍筋間距不得大於十六倍主筋直徑，亦不大於四八倍箍筋直徑，或柱之最小邊寬。柱四角主筋應以箍筋圍紮，其餘柱筋每隔一根仍應以箍筋圍紮，並以之作為箍筋之側支撐，但其夾角不得大於一三五度，且與相鄰之主筋間距不得大於十五公分。箍筋距樓版面或基腳面不得大於前述箍筋間距之一半，距樓版底筋亦不得大於間距之一半，如柱之四側有樑時，箍筋距底鋼筋不得大於七六公厘。柱中主筋排成圓形應用時，可用圓形箍筋：預力混凝土柱及合成之箍筋。三撓曲構材之鋼筋承受壓力、反復力或扭力者，均須用箍筋圍繞之。另建築師法第十七條規定：建築師受委託設計之圖樣、說明書及其他書件，應合於建築法及基於建築法所發布之建築技術規則、建築管理規則又其他有關法令之規定；其設計內容，應能使營造業及其他設備廠商，得以正確估價，按照施工。第十八條規定建築師受委託辦理建築物監造時，應遵守左列各款之規定：監督營造業依照前條設計之圖說施工。遵守建築法令所定監造人應辦事項。查核建築材料之規格及品質。其他約定之監造事項。省（市）建築師公會建築師業務章則第六條現場監繼事項規定如左：監督營造業及其他設備廠商依照詳細設計圖說施工。遵守建築法令所規定監造人應辦事項。查核並督導營造業及其他設備廠商提供有關建築材料之規格、品質及證明文件。技師法第十二條規定技師得受委託辦理本科技術事項之規劃、設計、監造、研究、分析、試驗、評價、鑑定、施工、製造、保養、檢驗、計畫管理及與本科技術有關之事務。第十九條第一項第一款規定技師不得使他人假用本人名義執行業務。營造業管理規則第十九條規定營造業之專任工程人員，負承攬工程之施工責任，並應於開工、竣工報告單及申請查驗單上簽名並蓋章。台灣省建築管理規則二十七條及營造業管理規則第四十二條建築物施工工地應設置負責人（工地主任）擔任監工。建築物結構與設備專業工程技師簽證規則第十條規定：施工必須勘驗部分，應由技師查核簽章，並依建築法令由承造人會同監造人按時申報始得繼續施工或報請竣工。而建築法第六十條規定建築物由監造人負責監造，其施工須合規定。第七十條規定建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。同法第五十六條第一項規定建築工程中必須勘驗部分，應由直轄市、縣（市）（局）主管建築機關於核定建築計畫時，指定由承造人會同監造人按時申報後，方得繼續施工，主管建築機關隨時勘驗之。第二項規定建築工程必須勘驗部分及勘驗紀錄保存年限，於建築管理規則中定之。台灣省建築管理規則第二十八條規定：建築工程必須勘驗部分，依左列施工階段辦理：放樣勘驗：建築物放樣後，挖掘基礎土方前。基礎勘驗：基礎土方挖掘後、澆置混凝土前，其為鋼筋混凝土構造者，配筋完畢，如有基椿者，基椿施工完成。配筋勘驗：鋼筋混疑土構造及加強磚造各層樓板或屋預配筋完畢，澆置混凝土前。鋼筋勘驗：鋼骨鋼筋混疑土構造各層鋼骨組立完成裝置模樣前鋼骨構造、鋼骨結構組立完成作防火覆蓋之前。屋架勘驗：屋架豎立後蓋屋面之前。前項勘驗應包括建築物位置相關事項、防空避難設備、配筋、騎樓及其標高、公共公通、衛生又安全措施。申報勘驗之交件應經承造人會同監造人查核簽章後於該階段工程施工前送達當地主管建築機關次日方得繼續施工。
③被上訴人壬○○確實將良基公司執照出租與被上訴人美
宏公司，被上訴人黃○○出租技師牌照與被上訴人壬○○等情，業經彼等於刑事案件偵審中自陳在卷，已如上論，並經證人簡命堂證述屬實；另證人即負責混凝土工程施工之工人洪演銳證稱，現場是被上訴人丑○○等公司股東在負責，未見過良基公司之人，亦未曾聽過良基營造等語；證人即負責透天厝建物綁鐵工人鄧志武證稱：被上訴人丑○○是股東，經常來工地看，不知道營造廠之人等語。而被上訴人美宏公司登記業務範圍，不含興建房屋，為被上訴人所不加爭執，復有經濟部公司執照影本附於刑事案卷可憑。被上訴人丑○○明知營造大樓需具備特別知識經驗，否則易肇致房屋倒塌，危害住民生命身體安全，此為政府管制及嚴格核發甲級營造廠、土木技師執照之原因，竟承租良基公司執照，自行鳩工興建。又被上訴人蔡啟華具有建築師資格，負責設計、監造，當知建築房屋須具備特別之知識及經驗，竟未見過營造廠之任何人員，而任令未具專業知識之股東即被上訴人丑○○指揮施工，造成系爭建物於地震中成為危險建築，致生公共危險，而本案工程確有施工不良之情形，於地震時受損致不堪使用，核與刑法第一百九十三條違背建築術成規罪之要件相符，即本院九十三年度上易字第一二０五號刑事判決亦同此認定，有本院上揭刑事判決影本存卷可參，並據本院依職權調閱上開案卷查閱屬實，則被上訴人丑○○、壬○○、黃○○、蔡啟華確有違背建築技術成規之情事，要可認定。
④以上諸情，有本院九十三年度上易字第一二０五號刑事
判決影本存卷可參，復有本院依職權調閱本院上開案件全卷可考，從而本件系爭建物之施工人員，確實有未按圖施作綁紮箍筋，且與系爭建物毀損，確實有相當因果關係，要可認定，則被上訴人壬○○、丑○○、黃○○、蔡啟華等人辯稱系爭建物因九二一之地震超大所致，並非由於施工不良引起云云，顯與事實不符，要難憑採。因此，本件如附表二之一所示之上訴人主張相關建築法規，屬於保護他人之法律之範疇乙節，尚可採信，而被上訴人抗辯稱系爭建物縱有施工缺失，僅係純粹經濟上損失，如附表二之一所示之上訴人自不得依侵權行為之規定請求損害賠償，及相關建築法規，非屬保護他人之法律云云，尚屬無稽，自不足採。
⑤綜上所述，如附表二之一所示之上訴人主張被上訴人美
宏公司、壬○○、丑○○、黃○○、蔡啟華就系爭建物之瑕疵，應依上開侵權行為損害賠償之法律關係，負連帶賠償責任乙節，尚屬有據，而被上訴人蔡啟華固已與上訴人達成和解在案，但如附表二之一所示之上訴人自仍得向其中之連帶債務人即被上訴人美宏公司、壬○○、丑○○、黃○○請求連帶賠償；至於數額方面，因如附表二之一所示之上訴人所有之房屋遭受損害，土地部分之所有權仍然存在，是土地部分不能請求，則如附表二之一所示之上訴人主張依彼等實際所受損害，即依高雄市土木技師公會就渠等因房屋毀損所需修繕補強，及彼等應分擔之費用即詳如附表二之一所示合計欄之各金額，並請求被上訴人美宏公司、壬○○、丑○○、黃○○應連帶給付如附表二之一所示之上訴人，如該附表合計欄所示之各該金額部分，經核尚無不合，應予准許。⑥又如附表二之一所示之上訴人所有位於系爭建物之房屋
，係於八十八年九月二十一日地震後，經由檢察官委請土木技師聯合會進行鑑定後，始知悉被上訴人美宏公司、丑○○、壬○○、黃○○、蔡啟華所為之上開侵權行為，而各該上訴人係於九十年六月十八日向原審提起本件訴訟，觀諸卷附原審民事起訴狀即明，因此，各該上訴人提起本件訴訟，並未逾法定之二年消滅時效，應無庸疑。是被上訴人美宏公司、丑○○、壬○○、黃○○抗辯稱彼等侵權行為損害賠償請求權已罹於二年之消滅時效乙節，尚有未合，自不待言。
⑦關於被上訴人寅○○當時因病無法執行職務，乃由被上
訴人美宏公司股東決議推舉被上訴人丑○○及訴外人洪盛雄、張龍雄、王坤田、林秋煌（下稱林秋煌等五人）共同管理本案工程乙節，業據被上訴人寅○○於偵查中供明在卷，核與證人洪盛雄、陳景林、洪文斌於偵查中證述情節大致相符，足見本案工程之所以由被上訴人美宏公司借用良基公司牌照自行興建，應係出於林秋煌等五人之共同決定無訛。又被上訴人甲○○固係被上訴人美宏公司之股東，惟被上訴人美宏公司負責人係被上訴人寅○○，嗣因被上訴人寅○○病重，而將公司業務交與林秋煌五人處理等情，已如前述，且該林秋煌等五人處理業務之人，均經南投地檢察署檢察官提起公訴在案，足證被上訴人甲○○並非被上訴人美宏公司之管理人員，且本件被上訴人丑○○於刑事案件之原審審理時結證稱：被上訴人甲○○不太知道被上訴人美宏公司向良基公司借牌興建本案工程之事等情尚屬相符，被上訴人甲○○既非被上訴人美宏公司之管理人員，縱使其有本案工程現場督工，亦屬公司所雇用之工人，而公司未雇請專業之工地主任或監工，自非被上訴人甲○○之責，應可認定。再者，被上訴人寅○○、甲○○被訴違反建築技術成規等案件，業經本院以九十三年度上易字第一二０五號刑事判決無罪確定在案，已如上述，則如附表二之一所示之上訴人就被上訴人寅○○、甲○○部分，主張彼等因違反建築技術成規而應負連帶侵權行為損害賠償責任，暨被上訴人寅○○另依公司法第二十三條之規定，應與被上訴人美宏公司負連帶損害賠償責任乙節，即有未合，自難准許。
㈢按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應
確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險；企業經營者違反前項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任，但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任，消費者保護法第七條第一項、第三項定有明文。惟查：
①消費者保護法係於八十三年一月十一日始行公布，而消
費者保護法施行細則第四十二條復規定「本法對本法施行前已流通進入市場之商品或已提供之服務不適用之」。其意義在於明定消費者保護法之效力不溯及既往，維持法律關係之安定。
②兩造俱不爭執系爭建物係於八十二年八月三十日建築完
成，並辦理建物所有權第一次登記完畢，則自斯時起，被上訴人已無從改善系爭建物，使之符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，自應認為系爭建物已流通進入市場，依消費者保護法施行細則第四十二條之規定，本件即無消費者保護法之適用，自屬當然。
③至如附表二之一所示之上訴人雖主張應以實際交屋之時
間，即彼等主張系爭房屋均係於八十三年一月十三日消費者保護法施行之後始行交付，渠等並以「是否供電、公共設施用電分戶日期」為認定是否以為交付之標準依前開所述，尚非可採，自無庸多論。
五、綜上所述，本件如附表二之一所示之上訴人主張被上訴人依消費者保護法第七條之規定，應負連帶賠償責任，及被上訴人寅○○、甲○○部分，因違反建築技術成規而應負連帶侵權行為損害賠償責任，暨被上訴人寅○○另依公司法第二十三條之規定，應與被上訴人美宏公司負連帶損害賠償責任等節，雖有未合而不應准許，但查：
㈠如附表二之一所示之上訴人另主張被上訴人美宏公司、壬
○○、丑○○、黃○○就系爭建物之瑕疵，應依上開侵權行為損害賠償之法律關係，連帶賠償彼等所有之房屋所遭受之損害即詳如附表二之一所示合計欄之各金額，及均自起訴狀繕本送達（被上訴人美宏公司於九十年六月二十三日送達，被上訴人壬○○、丑○○於同年月二十六日送達，被上訴人黃○○於同年七月七日送達）之翌日即被上訴人美宏公司自九十年六月二十四日起、被上訴人壬○○、丑○○均自九十年六月二十七日起、被上訴人黃○○自九十年七月八日起，至清償日止，均按年息百分之五計算之利息，核無不合，應予准許。
㈡本件被上訴人美宏公司被訴部分，如附表二之一所示之上
訴人，先位之訴關於侵權行為損害賠償部分之主張，既有理由，則就被上訴人美宏公司被訴備位之訴部分，自無庸再加以審酌，要屬當然。
㈢原審就先位之訴，關於如附表二之一所示之上訴人，對於
被上訴人美宏公司、壬○○、丑○○、黃○○請求部分，所為各該上訴人敗訴之判決，於法尚有未洽，自屬不能維持，彼等上訴意旨指摘原判決該部分不當，求為廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決先位之訴該部分廢棄改判如主文第二項所示。
㈣至於先位之訴超過上開應准許之範圍，原審所為如附表二
之一所示之上訴人敗訴之判決，核無不合，彼等上訴意旨指摘原判決該部分不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。關於被上訴人美宏公司上訴人先位之訴關於侵權行為損害賠償部分之主張，既有理由，則就被上訴人美宏公司被訴備位之訴部分，自無庸再加以審酌，乃原審就此部分竟判命被上訴人美宏公司應給付如附表三之一所示之上訴人如該附表准許金額欄所示之金額，此部分尚有未洽，亦應由本院併予廢棄。
㈤至上開如附表二之一所示之上訴人之先位請求有理由部分
，本院所命給付之金額，均未逾五十萬元，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款之規定，應依職權宣告假執行；被上訴人美宏公司、壬○○、丑○○、黃○○就此部分則均陳明願供擔保，聲請免為假執行之宣告，於法尚無不合，爰酌定各如附表二之一所示合計欄之各擔保金額，併宣告之。至於先位之訴如附表二之一所示之上訴人敗訴部分，因彼等請求之金額均未逾五十萬元，彼等該部分假執行之聲請，僅在促請法院注意而已，自無庸併予駁回，併此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，與本件判決結果均無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，變更之訴為無理由，爰依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第449條第1項、第389條第1項第5款、第392條、79條、 第85條第1項、第2項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 27 日
民事第一庭審判長法 官 林陳松
法 官 王重吉法 官 李寶堂以上正本係照原本作成。
被上訴人美宏公司、壬○○、丑○○、黃○○得上訴。
上訴人上訴利益合計如逾一百五十萬元，亦得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第 2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 李妍嬅中 華 民 國 94 年 7 月 27 日
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