臺灣高等法院臺中分院民事判決 93年度上字第355號上 訴 人 喜上屋有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 詹仕沂律師被 上訴人 廣三崇光百貨股份有限公司法定代理人 甲 ○訴訟代理人 丁○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國93年9月24日臺灣臺中地方法院93年度重訴字第28號第一審判決提起上訴，本院於94年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：上訴人自民國90年4月1日起即在被上訴人百貨公司16樓商場經營「喜多屋日式自助餐飲」（下稱系爭設櫃場地），其間兩造經4次續約，第4次續約時間係於91年11月10日簽立「合約書（餐飲業）」（下稱系爭合約書），並約定經營期限至95年3月31日止。嗣於92年3月間，全球驟然籠罩在「嚴重急性呼吸道症候群」（下稱SARS）的陰影下，上訴人原來係以全面開放式陳列餐飲方式供客人自助取餐，因鑑於當時SARS來勢洶洶，傳染途徑又是透過飛沬傳染，嚴重影響自助餐飲之衛生及鮮度，上訴人遂不斷與被上訴人溝通SARS期間之應變措施，且臺中市衛生局亦限期要求上訴人應在配膳檯加設防塵隔離罩等措施。然上訴人所提包括將原來之自助取餐方式改為依客人點餐上菜即現點現作之出菜方式、加設防塵隔離罩等多項臨時應變措施，均為被上訴人所拒絕。上訴人為求對自身商譽負責，遂於92年5月13日函請被上訴人准予上訴人在SARS期間暫停營業，上訴人隨即並於同年月23日起開始暫停營業，嗣於同年6月5日聲請復業。詎被上訴人竟以上訴人未經其同意逕自於營業時間內停止營業為由，恣意終止系爭合約，除拒絕上訴人續在系爭設櫃場地營業外，並以木板將上訴人遺留於系爭設櫃場地之廚具等生財器具設備予以封存留置，上訴人屢經催討，被上訴人仍拒不返還，致上訴人受有無法營業之營業損失及廚具等生財器具設備之損害，其中廚具等生財器具設備部分，扣除折舊後尚有新臺幣（下同）3,612,948元；其中營業損失部分，自92年6月起至95年3月31日止，上訴人計受有34個月、平均每月400,665元之損失，合計為13,622,600元。為此，就廚具等生財器具設備損害部分，依民法第184條第1項前段侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付上訴人3,612,948元，就營業損失部分，依民法第227條不完全給付之法律關係，先為一部請求，請求被上訴人給付上訴人其中之6,387,052元，訴之聲明：㈠被上訴人應給付上訴人共一千萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠上訴人係因SARS期間其營業虧損嚴重，未得被上訴人同意，自行於95年3月31日經營期限屆滿前即92年5月23日中途片面停業撤櫃，已屬違約，被上訴人遂於同年5月27日發函通知上訴人，依系爭合約書第2條第3項、第3條、第25條之約定終止兩造間之系爭合約。㈡又依系爭合約書第2條第3項、第3條、第9條及第25條之約定，上訴人未經被上訴人同意中途片面停業撤櫃，被上訴人除得終止系爭合約外，並得請求上訴人自停業之日起至系爭合約經營期限屆滿之日止，按上訴人過去單日高營業額為準計算被上訴人應得收益後，加計一倍違約金賠償被上訴人，且先前由被上訴人墊付之系爭設櫃場地之裝潢設備款，上訴人亦未如數給付被上訴人，被上訴人自得依約行使留置權，將上訴人遺留於系爭設櫃場地之廚具等生財器具設備予以封存留置。㈢被上訴人並無拒絕上訴人加設防塵隔離罩等措施之情事，上訴人係因其營業虧損嚴重始片面停業，亦無符合政府規定餐飲業員工為SARS可能患者應予暫停營業之情事，故上訴人以情事變更為由而停止營業，自無理由等語，資為抗辯。答辯之聲明：如原判決主文所示。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人上訴之聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人3,795,051元及自原起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息佰分之5計算之利息（於二審減縮請求為3,795,051元）；㈢前項聲明，上訴人願供擔保請准予宣告假執行。被上訴人答辯之聲明：駁回上訴。
四、上訴人主張兩造訂立餐飲業合約書，上訴人自90年4月1日起即在被上訴人百貨公司16樓商場經營「喜多屋日式自助餐飲」，其間兩造經4次續約，第4次續約時間係於91年11月10日簽立系爭合約書，並約定經營期限至95年3月31日止，嗣於
92 年3月間，全球驟然籠罩在SARS的陰影下，餐飲業生意備受影響，上訴人雖於92年5月13日函請被上訴人准予上訴人在SARS期間暫停營業，但未獲被上訴人同意，上訴人隨即於同年3月23日起開始暫停系爭設櫃場地之營業，被上訴人乃將上訴人遺留於系爭設櫃場地之廚具等生財器具設備予以封存留置，並於92年5月27日以上訴人停止營業為違約事由發函終止系爭合約等事實，業據提出系爭合約書、被上訴人致上訴人之存證信函等件在卷為證，且為兩造所不爭執，應堪信為真實。
五、上訴人主張撤櫃與停止營業不同，伊雖有暫停營業意思，但無暫停業行為，伊仍繼續營業至92年5月22日止，實因被上訴人於92年5月23日將留於系爭設櫃場地之廚具等生財器具設備以木板予以封存，致伊人員無法進入其內營業，被上訴人扣留生財器具不符合行使留置權之要件云云。被上訴人則以上訴人因停止營業，已違約在先，為防他人搬走生財器具等東西，被上訴人乃予以木板封存，是本件所應審究者主要為：㈠被上訴人於92年5月23日將留於系爭設櫃場地之廚具等生財器具設備予以封存阻隔，有無違反合約，以致上訴人無法進入其內著手營業？抑上訴人因停止營業，違約在先，被上訴人乃將生財器具等設備予以封存阻隔？㈡被上訴人嗣拒絕上訴人於同年6月5日聲請續在系爭設櫃場地營業，是否有據？㈢被上訴人將系爭設櫃場地之廚具等生財器具設備予以留置，對上訴人是否有侵權行為之情事？經查：
（一）上訴人停止系爭設櫃場地之營業部分：⒈ 本件上訴人否認其自行停止營業，惟於原審及刑事案件偵
查中未曾主張其無法營業之原因係被上訴人以木板將其生財設備封存，致其無法進入，於本院審理中始提出此項攻擊防禦方法，依民事訴訟法第196條第2項規定，已有未合，且證人丙○○於刑事案件偵查中證稱：「是。因為我們公司不答應他們停業，他們自已停業。（見台灣台中地方法院檢察署92年度他字第1838號偵查卷第89頁第6行、同署檢察官不起訴處分書理由3），於本院審理中之94年6月3日，證人丙○○亦到庭證稱：「因早上食物材料沒有進來 (指上訴人專櫃)，所以認為沒有營業，大概中午時後才封櫃。」；又詢以證人上訴人公司營業人員上班時間，證人亦證述「早上九點至九點半」；另上訴人公司食材進櫃時間，證人更證稱「早上八、九點」；且詢問證人，當天上訴人公司之營業人員於正常上班時間即早上九點多時，有無其營業人員或食材進櫃？證人亦稱「都沒有看到」。足徵上訴人確係違約停業撤櫃在先，被上訴人方行使留置權。上訴人於原審亦自承有自行暫停營業之事實，此觀上訴人法定代理人於原審自稱：「因為我們不能牴觸衛生局的要求，就自行暫停營業改善，但被告在我們停業的隔日就將我們設櫃的場地用木板封死，不准我們進入。」（見原審卷第97頁第14行以下）；「被告拒絕我們在作配合作改善施期間出菜方式改為現點現作，所以我們才自行停止營業。」（見原審卷第108頁第11行以下）。於本院審理中亦自承：「（問：當天有無從台北進貨來？）沒有」（見本院94年7月13日言詞辯論筆錄）。又觀諸卷附上訴人於92年5月13日致被上訴人傳真函影本明揭：「自三月份起市場景氣蕭條，又因SARS疫情嚴重，造成本公司嚴重虧損，無法承擔損失，懇請暫停營業，待SARS疫情穩定後再繼續營業」等語，再參以卷附原審之上訴人於92年5月23日停業後即92年6月5日聲請復業之致被上訴人傳真函影本記載：「近日SARS疫情漸趨緩和，煩請貴公司安排時間及相關負責人員與本公司進行後續事務研議」等語。由前開上訴人於92年5月23日實際停業前請求停業之理由，乃至上訴人實際停業後聲請復業之理由，足認上訴人係自行停業，而非被上訴人以木板封存致上訴人無法營業，且均與上訴人有無將原來自助取餐方式改為現點現作出菜方式、有無配合政府機關而需在配膳檯加設防塵隔離罩等情形無涉，則上訴人顯係因SARS期間系爭設櫃場地虧損，無法承擔損失，依合約不得自行停業而停止營業，已堪認定。
⒉系爭合約書第3條後段係約定：除另有規定外，乙方即上訴
人不得於營業時間內停止營業，否則以違約論。合約書第25條第1款約定：上訴人如有違反本合約上述各條款任何一項之規定者，被上訴人除得依原有條文罰則處理外，並得終止合約，解除上訴人設櫃權利、沒收履約保證金，上訴人並應負責賠償被上訴人一切損失。而參諸卷附臺中市衛生局93年5月17日復原法院函，可知SARS期間須餐飲業員工為SARS可能患者，該餐飲業者始應暫停營業。上訴人亦自陳：上訴人並非因員工為SARS可能患者此一事由而停業等語明確，已堪認在SARS期間縱令上訴人繼續在系爭設櫃場地營業時，對上訴人亦無顯失公平之情事。且上訴人係因SARS期間系爭設櫃場地虧損，無法承擔損失而停止營業，有如前述。則上訴人以系爭合約另有規定或情事變更為由而主張其停業並未違約，已屬無據。況被上訴人係以上訴人之當月營業收入抽成百分之6，作為上訴人得在系爭設櫃場地營業之對價，此觀系爭合約書第4條之約定甚明。換言之，上訴人給付被上訴人之對價係以上訴人在系爭設櫃場地之營業為計算基準。倘上訴人停止系爭設櫃場地營業之結果，被上訴人勢亦將損失自上訴人營業額抽成之收入，衡情被上訴人百貨公司人員之管銷費用並無法因上訴人停止營業之結果而隨之遞減，對被上訴人亦不公平，益見上訴人以情事變更為由主張其停止營業並未違約，即無可採。是上訴人於93年5月23日起停止系爭設櫃場地之營業，係屬違約，堪以認定。前述封櫃時間在92年5月23日接近中午時間，業據證人丙○○證述：「因早上食物材料沒有進來 (指上訴人專櫃)，所以認為沒有營業，大概中午時後才封櫃。」等語明確，上訴人稱停業與撤櫃不同，被上訴人依約不得終止合約云云，即無可採。
⒊又兩造約定上訴人未經被上訴人同意於經營期限屆滿即95年
3月31日前上訴人中途停業撤櫃者，系爭合約終止，此觀系爭合約書第2條第1項、第3項內容即明。從而，被上訴人於上訴人92年5月23日停止營業後即同年月27日通知上訴人終止系爭合約，並無不合。系爭合約既經被上訴人合法終止，則被上訴人於終止系爭合約後拒絕上訴人92年6月5日聲請續在系爭設櫃場地營業，自無不當。是上訴人主張被上訴人應依不完全給付之規定，對上訴人無法為系爭設櫃場地營業所生之營業損失，負債務不履行之損害賠償責任，並無可採。
（二）被上訴人將系爭設櫃場地之廚具等生財器具設備予以留置部分：
⒈依兩造所訂合約書第16條第5項後段：「乙方如未派遣人員
或擅自撤回派遣人員者，視為未經甲方之同意中途撤櫃。」另同合約書第2條第3項後段：「其未經甲方同意中途撤櫃者，本合約中止，乙方應自撤櫃之日起至本合約原訂期滿之日止，依過去單日最高營業額為基準計算甲方應得收益後，加計一倍違約金賠償甲方。」基上，上訴人於92年5月23日起，撤離其派遣人員並停止系爭設櫃場地之營業之行為，誠屬中途撤櫃，依前開約定，被上訴人自得於系爭停業原因事實發生時起請求上訴人賠償相當之違約金，蓋「雙方約定違約金之債權，於原因事實發生時，即已獨立存在…。」（最高法院42年台上字第497號判例參照），並無庸待被上訴人終止契約後方得請求賠償違約金。
⒉再按系爭合約書第3條後段「除另有規定外，乙方（上訴人
）不得於營業時間內停止營業，否則以違約論。」另第25條條第1項：「乙方（上訴人）如有違反本合約上述各條款任何一項之規定者，甲方（被上訴人）除得依原有條文罰則處理外並得終止合約。」復系爭合約之附錄1第1條第2項約定：「無故曠職扣兩天薪資：…，無故空櫃達一小時以上視同曠職。」參系爭合約書第16條第5項前段，上訴人公司應派遣60名以上之從業人員，計算其空櫃曠職違約罰金，上訴人從92年5月23日停業起，至少須負擔每天其60名從業人員總計二倍日薪之違約金，參酌前開最高法院見解，其請求權亦自92年5月23日起存在。
⒊又上訴人另積欠被上訴人代墊之裝潢款，並由上訴人分30期
每期四十萬元逐期開立每月15日到期之支票擔保清償，即依系爭合約第8條，每月上訴人之應付款即由其貨款扣抵後，被上訴人再返還當期到期之支票予上訴人，此有上訴人之負責人於刑事偵查庭所自認，並據本院調閱同署92年度偵字第22285號偵查卷審認無訛，復為本院93年度上字第216號民事確定判決所確認。按依民法第929條之規定，商人間因營業關係所生之債權，與因營業關係而占有之動產，即可視為有牽連關係而成立留置權。縱其債權與占有，係基於不同關係而發生，且無任何因果關係，亦無不可（最高法院60年台上字第3669判例要旨參照），上訴人在違約停業撤櫃後，因積欠代墊裝潢費、違約金、租金等費用尚未計算，是以被上訴人在聯絡上訴人依約進場無效果，並慮及設櫃現場有上訴人之供貨而債權人欲搬遷其中設備，且現場數百坪營業空間空無一人照料之餘，方予留置保管，即無不合。
⒋觀諸系爭合約書第2條第3項、第25條第4項內容，兩造係約
定上訴人未經被上訴人同意中途片面停業撤櫃者，上訴人應自撤櫃之日起至系爭合約經營期限屆滿之日止，按上訴人過去單日高營業額為準計算被上訴人應得收益後，加計一倍違約金賠償被上訴人；上訴人於系爭合約終止日應即清償各項費用，如仍不足，被上訴人得行使留置權。次按債權人於其債權未受全部清償前，得就留置物之全部，行使其留置權。民法第932條亦定有明文。本件上訴人於93年5月23日起停止系爭設櫃場地之營業，係屬違約，有如前述。依前開約定，被上訴人自得於系爭合約終止時請求上訴人賠償其相當之違約金。則在上訴人賠償被上訴人所受損害前，縱認被上訴人對系爭設櫃場地之廚具等生財器具設備予以留置，亦無不合，自難認被上訴人有何故意、過失不法侵害上訴人權利之情事。參酌被上訴人先前墊付系爭設櫃場地之裝潢設備款上訴人應否給付被上訴人乙節，上訴人訴請被上訴人返還支票事件業經另案判決上訴人敗訴確定等情，業經本院調閱原法院92年度訴字第3297號民事卷審認無訛，益見被上訴人對系爭設櫃場地之廚具等生財器具設備予以留置，並無故意、過失不法侵害上訴人權利之情事可言。是上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償其遭留置於系爭設櫃場地廚具等生財器具設備之損害，自屬無據，不應准許。
六、綜上所述，本件上訴人主張，伊未停業或違約，為不足採，被上訴人抗辯上訴人違約，依法被上訴人自得行使留置權，尚屬可信。是上訴人主張就營業損失部分，依民法第227條不完全給付之法律關係，請求被上訴人給付上訴人6,387,052元及其法定遲延利息；就廚具等生財器具設備損害部分，依民法第184條第1項前段侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付上訴人3,612,948元及其法定遲延利息，均屬無據。
是上訴人減縮後主張被上訴人應給付上訴人3,795,051元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失其宣告之依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，均併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 27 日
民事第一庭審判長法 官 林陳松
法 官 鄭金龍法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 紀美鈺中 華 民 國 94 年 7 月 28 日
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