臺灣高等法院臺中分院民事判決 93年度上字第356號上 訴 人 乙○○上 訴 人 丙○○○○○○共 同訴訟代理人 王文聖律師複 代理人 游琦俊律師被 上訴人 國泰世華商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丁○○訴訟代理人 洪明儒律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國93年9月3日臺灣臺中地方法院第一審判決（91年度訴字第1725號）第一審判決提起上訴，本院於94年8月9日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面（關於上訴之範圍）：按捨棄上訴權，係指當事人於第一審判決或宣示後，提起上訴前之行為（民事訴訟法第四三九條第一項參照）。至於提起上訴後，關於上訴範圍之減縮，則為上訴範圍之變更，非捨棄上訴權之範疇。按當事人對於第一審判決不服之程度及應如何廢棄變更之，雖應表明於上訴狀，惟其聲明之範圍，至第二審辯論終結時止，猶得擴張或變更之（最高法院30年抗字第66號判例參照）。故上訴人提起上訴後，於第二審辯論終結之前，仍得為聲明之擴張或減縮，此與捨棄上訴權後，其本得上訴之權利即歸於消滅，不得再提起上訴之情形有間。查本件上訴人於九十三年九月三十日具狀對原判決聲明上訴，並未同時表明對第一審判決不服之程度及如何廢棄或變更之聲明，僅稱對原判決不服，於法定期間內對之聲明上訴等語，其情形應認對原判決全部聲明不服，是原審於九十三年十月四日即按一審訴訟標的金額新台幣（下同）三百九十二萬七千六百七十八元裁命其繳納第二審裁判費五萬九千八百六十元。嗣上訴人雖於九十三年十月十三日聲請狀、十月二十九日補提上訴聲明狀內表示僅就本件系爭借款其中利息及違約金部分上訴，本金部分則不再上訴等詞，乃於提起上訴後，就上訴範圍之變更，即非於上訴前捨棄上訴權之情形，其原可上訴之權利並未因而歸於消滅，是其於九十三年十一月十五日復聲明擴張對原判決全部不服，並依上開原審裁定繳納第二審訴訟費用，依法並無不合。是本件上訴之範圍為對原判決全部不服，被上訴人指上訴人就本金部分之上訴權已經捨棄，不得再聲明不服，是本件上訴範圍不含本金債權在內云云，尚非可取，先此敘明。
貳、兩造訟爭要旨：
一、被上訴人主張：伊原名為臺灣第一信託投資股份有限公司，於八十七年十一月十六日奉准改制更名為匯通商業銀行股份有限公司，九十一年七月三日奉准更名為國泰商業銀行股份有限公司，嗣於九十二年十月二十七日奉准與世華聯合商業銀行股份有限公司合併，以國泰商業銀行股份有限公司為消滅銀行，以世華聯合商業銀行股份有限公司為存續銀行，同時併更名為「國泰世華商業銀行股份有限公司」。緣上訴人乙○○前以購屋置產為由，提供座落台中市○區○○路○○○號八樓之五及其基地應有部分不動產供擔保，並偕同上訴人張美娟為連帶保證人，共同於八十四年二月九日簽訂借據、本票交付予伊，向伊借款四百三十萬元整，借款期間約定為二十年，自八十四年二月二十七日之次月同日起分二四○期，按月平均攤還借款本息，伊並依上訴人乙○○之指示，分將借款二百五十八萬及一百七十二萬元，撥付予上訴人張美娟及訴外人上能建設股份有限公司開設於彰化銀行水湳分行之帳戶內。於借款後之第一期至第十期，上訴人乙○○尚依約定還款日按期清償，但至八十五年一月二十七日後，即陸續發生遲交之情形，經伊持本票主張權利後，方於八十五年三月二十日繳納同年一月二十七日應給付之分期款，惟自八十六年元月起，遲繳情形愈加嚴重，截至今所繳款項僅得沖償至八十七年十二月二十七日前之分期款，上訴人乙○○已有「月付金額兩期未付」之情事，依借據之其他約定事項欄內第二條第一款約定，即喪失期限利益，全部借款視為到期，而上訴人張美娟既為連帶保證人，自須對系爭債務負連帶清償責任。計算至八十七年十二月二十七日止，上訴人乙○○尚積欠伊借款本金共三百九十二萬七千六百七十八元（斯時利率為百分之十點二五）。另因上訴人乙○○僅清償至八十七年十二月二十七日之分期款，依本票第四條約定，伊得請求自八十八年二月二十八日起，至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月以上者，按上開利率百分之二十計算之違約金等情，爰依借貸及連帶保證之法律關係。提起本件訴訟，求為命上訴人應連帶給付伊三百九十二萬七千六百七十八元，及自八十七年十二月二十七日起至清償日止，按年息百分之十點二五計算之利息，及自八十八年二月二十八日起，至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月以上者，按上開利率百分之二十加計違約金之判決。
二、上訴人則以：上訴人乙○○雖於八十四年二月九日向被上訴人辦理購屋貸款四百三十萬元，然此筆借款按訴外人蔡恩惠與被上訴人間之約定，一部分以訴外人蔡恩惠寄存於原被上訴人處之信託憑證所生之利息抵充清償，一部分為訴外人蔡恩惠以其他金錢繳付，上訴人乙○○從無自行繳納之情，為被上訴人所知悉，終至八十八年三月二十五日，訴外人蔡恩惠以台中淡溝郵局第三二○六號存證信函通知被上訴人，表示以其在被上訴人寄存之系爭四紙信託憑證計一千一百七十八萬元之寄存款項（下稱系爭四紙信託憑證），願為一次性提撥清償上訴人乙○○前開購屋貸款之本息。截至訴外人蔡恩惠以前開存證信函通知被上訴人之日止，上訴人乙○○向其借貸之金額，尚有本金三百九十二萬七千六百七十八元，除此金額外，並無其他負債，被上訴人雖爭執訴外人蔡恩惠非本件債務之利害關係人，無權代伊等清償債務，惟依民法第三百一十一條第一項前段規定，除非依債之性質或當事人有特別約定不得由第三人清償，否則第三人當然得代債務人清償債務，是上訴人乙○○與被上訴人間之借貸關係業因訴外人蔡恩惠之清償而消滅。又被上訴人張美娟為系爭債務之連帶保證人，主債務既已消滅，則連帶保證人之保證責任自已隨同消滅，被上訴人之請求即無理由等語，資為抗辯。
叁、原審審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認被
上訴人之主張為有理由，上訴人之上開抗辯為不可取，而為被上訴人全部勝訴之判決。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：㈠、原判決廢棄；㈡、被上訴人在原審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔；㈣、如受不利判決，願供擔保免為假執行，被上訴人則答辯聲明求為判決駁回上訴人之上訴。
肆、查被上訴人主張乙○○提供座落台中市○區○○路○○○號八樓之五及其基地應有部分不動產供擔保，並偕同上訴人張美娟為連帶保證人，共同於八十四年二月九日簽訂借據、本票交付被上訴人，向其借款四百三十萬元，借款期間約定為二十年，自八十四年二月二十七日之次月同日起分二四○期，按月平均攤還借款本息，於借款後之第一期至第十期，上訴人乙○○尚依約定還款日按期清償，但至八十五年一月二十七日後，即陸續發生遲交之情形，又於八十五年三月二十日繳納同年一月二十七日應給付之分期款，惟自八十六年元月起，陸續有遲繳情形，截至今所繳款項僅得沖償至八十七年十二月二十七日前之分期款，計算至八十七年十二月二十七日止，上訴人乙○○尚積欠被上訴人借款本金三百九十二萬七千六百七十八元及其遲延利息及違約金。且被上訴人原名為臺灣第一信託投資股份有限公司，於八十七年十一月十六日奉准改制更名為匯通商業銀行股份有限公司，九十一年七月三日奉准更名為國泰商業銀行股份有限公司，嗣於九十二年十月二十七日奉准與世華聯合商業銀行股份有限公司合併，以國泰商業銀行股份有限公司為消滅銀行，以世華聯合商業銀行股份有限公司為存續銀行，同時併更名為「國泰世華商業銀行股份有限公司」等情，業據其提出借據乙紙、本票乙紙、中央銀行業務局（）台央業字第0200437號函、授權書乙紙、放款利率查詢表乙紙、舊繳息記錄三紙、新繳息紀錄五紙、楊人慶等三十五名連帶保證書三十五紙、質權設定申請書三十五紙、編號819951至819975及編號848001至848010等信託憑證三十五紙、林俊年等三十八名連帶保證書三十八紙、八十六年改版前信託憑證背面乙紙、八十六年改版後信託憑證背面乙紙、編號997252至997258等信託憑證七紙、八十六年一月十四日擔保物提供證乙紙、編號0000000至0000000等信託憑證四紙、八十七年二月十七日擔保物提供證乙紙、台灣台中地方法院製作之分配表乙份、經濟部公司執照乙紙、財政部與經濟部函文各乙份為證，並為兩造所不爭執，自堪信為真正。
伍、上訴人乙○○主張其所欠被上訴人之上開借款債務，已經訴外人蔡恩惠以上開系爭四紙信託憑證代償完畢，該四紙信託憑證並未設質予被上訴人，被上訴人無從據與蔡恩惠所欠其他債務抵銷云云，被上訴人則以上開四紙信託憑證經蔡恩惠設質予伊，並經伊據與蔡恩惠欠伊之其他擔保債抵銷完畢而不存在，無從用以清償上訴人之上開債務等語置辯，是本件兩造爭執要點在於：上訴人乙○○之借款債務，是否經訴外人蔡恩惠代為清償完畢？其判斷重點在於訴外人蔡恩惠之四紙信託憑證是否有效設質予被上訴人及有無經被上訴人據與蔡恩惠之其他債務抵銷，即蔡恩惠於被上訴人處，是否有存款債權可供處分，上訴人抗辯蔡恩惠已代其清償是否已生清償之效力等項。茲一一分析審酌如下：
一、查訴外人蔡恩惠於八十七年二月十七日提供系爭信託憑證四張（見原審法院卷第一宗第二○四頁至二○六頁）給被上訴人，同時並書立「擔保物提供證」（見原審法院卷第一宗第二二一頁）作為當時契約約定之內容，為兩造不爭執，依該「擔保物提供證」之記載：「擔保物提供人（即蔡恩惠）願將後開擔保物設定質權與貴公司（即被上訴人），以資擔保對貴公司（包括總公司及各分支機構）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、損害賠償等一切債務，及其利息、遲延利息、違約金及其他從屬債務之清償，如債務不履行時，貴公司得實行質權以受清償，絕無異議，而擔保物明細亦記載：信託憑證四張，憑證號碼0000000、、0000000、0000
000、0000000，金額分別為五百零七萬元、四百二十一萬元、一百四十二萬元、一百零八萬元，期間自八十七年一月十四日至八十八年一月十四日」，本院審核系爭信託憑證四紙，約定日期均為「八十七年二月十七日」相符，且更與蔡恩惠於八十八年三月二十五日所寄與被上訴人存證信函表明欲與系爭四紙信託憑證之金額提撥清償上訴人乙○○之債務內容相符（見原審卷第一宗第二一九頁）。依當時蔡恩惠與被上訴人之約定，蔡恩惠係將系爭信託憑證四張設質給被上訴人，並同意以上開信託憑證四張，作為其出具擔保物提供證當時（即八十七年二月二十七日），及包括過去所負現在尚未清償暨將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、損害賠償等一切債務，及其利息、遲延利息、違約金及其他從屬債務之清償，足見蔡恩惠確定有將系爭四紙信託憑證設質與被上訴人，且其對被上訴人所應負擔之債務並非不得以確定，故上訴人主張蔡恩惠並未將系爭四紙信託憑證設質與被上訴人，且所擔保之範圍並無特定對象，為不確定云云，並不足採。
二、依民法第九百條規定「可讓與之債權及其他權利，均得為質權之標的物。」，第九百零二條規定，「權利質權之設定，除本節有規定外，應依關於權利讓與之規定為之。」，故依第二百九十四條第一項規定「債權人得將債權讓與第三人。但左列債權，不在此限：一、依債權之性質，不得讓與者。
二、依當事人之特約，不得讓與者。三、債權禁止扣押者。」即依其性質或法律規定有第二百九十四條第一項第一、三款規定不得讓與之情形外，基於契約自治原則，當事人得以特約，約定債權讓與之範圍及其內容。本件信託憑證，並無法律規定不得讓與或遭扣押之情形，則應審酌者，為當時訴外人蔡恩惠與被上訴人約定設質之內容。查系爭信託憑證之信託契約條款第五條雖載有「本憑證為記名式，不得轉讓」，惟依財政部八十二年九月二十二日再以台財融第000000000號令修正發布修正之信託投資管理規則第十六條第一項規定「信託投資公司受託經理指定用途之信託資金，所出給之信託憑證應予記名，並不得轉讓。」，第二項「信託投資公司受託經理由公司確定用途之信託資金，所出給之信託憑證亦應記名，其轉讓及出資應記名背書為之，並應通知信託公司及辦理登記。」，依上開規定，信託投資公司受託經理之確定用途信託資金得為質權之標的，而系爭信託憑證所附之信託契約條款第一條約定為「信託人以本憑證正面所載金額為信託資金，信託予受託人在有關金融法令規定營運範圍內確定用途全權合併運用，受託人同意接受，並發給本憑證為憑。」，依該約定，蔡恩惠與被上訴人已將系爭信託憑證約定為確定用途之信託資金。再者，被上訴人之前身為信託投資公司，迄八十七年十一月十六日始奉經濟部改制為商業銀行，為上訴人所不爭執，而系爭信託憑證之原始發證日為八十四年十月十八日，依當時信託管理規則第十六條第二項規定對確定用途之信託憑證並無不得轉讓設質之規定，而系爭信託憑證即屬確定用途信託資金憑證，被上訴人以之與蔡恩惠為質權設定之約定，核與民法第九百條之權利質權尚無違背。又依系爭信託憑證契約第五條但書約定「但信託人得以之向受託人辦理質押借款。」，即系爭信託憑證於信託人持之向受託人為設質擔保時，即不受該條前段約定不得讓與之限制，足見該條所指不得讓與之約定應指信託人與第三人之間，並不及於受託人即被上訴人，否則受託人又如何依該信託憑證取償？故上訴人主張系爭信託憑證不得為質權標的物及設定質權，尚有誤會。
三、上訴人另稱：系爭四紙信託憑證係指名證券，依民法第九百零八條規定，其設定質權，應以背書方式為之。系爭四紙信託憑證背面蔡恩惠印章印文處係附記「請於提取款項時蓋原留印鑑」等字，其下日期章則為八十八年六月十日及九十年六月一日，乃在信託期限八十八年一月十四日之後，顯非設質背書之章，而為解除質權設定後信託人提款之章，本件信託憑證既欠缺上開應為背書之方式，應屬無效云云，被上訴人則以上開信託憑證背書蔡恩惠之印文乃其於左方質權設定日期同日為設質所蓋，右下日期與解除日期相同，則為行使質權之日期等語置辯。查系爭四紙信託憑證背面左方固僅有質權設定記錄欄，記設定、解除日期，而無特定之背書欄，惟按文書內容應以整體觀之，不得斷章取義，否則有失文書之真意。而質權以有價證券為標的者，依民法第九百零八條後段規定，祇須出質人本於設質之合意將背書之有價證券交付於質權人為已足，無須於背書處記載表示設質或其他同義之文字（最高法院八十三年度台上字第三八九號判決及八十三年三月一日八十三年第二次民事庭會議決議參照）。查系爭四紙信託憑證背面左方均有質權設定紀綠（其上蓋有設質日期及承辦人員戳章，其右方並蓋有蔡恩惠之印文，該印文為設質紀錄同日由蔡恩惠所蓋，其下日期則為解質同日由承辦人員林佳慧所蓋乙節，為被上訴人銀行承辦人員陳美棋於本院準備程序到庭供證明確（見本院卷第九八－一０五頁），另參以蔡恩惠確亦填有「擔保物提供證」，記明以該四紙信託憑證設質之旨，足認其有設質背書之意思及行為，上訴人認為質權設定紀錄欄，設定日期、解除日期、質權人格子內，及另一欄其內記載「付款方式：續存：--；現金：--；支票：--；匯款：--」均無蔡恩惠之印章，即謂不是背書等語，為不可採。又上訴人再以系爭信託憑證上之訴外人蔡恩惠之蓋章下方分別蓋有八十八年六月十日及九十年六月一日，係期限後所為，並不是背書云云，惟被上訴人主張上開日期為銀行解除質權設定後充償債務之日期，並非設定質權之日期。查兩造對該印章之真正並不爭執，而按被上訴人指稱上開日期分別為八十八年年六月十日（憑證號碼：0000
000、一一六八０七、一一六八０九）及九十年六月一日（憑證號碼一一六八五八），上開日期分別與系爭信託憑證背面質權設定記錄欄之「解除（質）日期」相同，則上訴人抗辯系爭信託憑證上之訴外人蔡恩惠之蓋章係期限後所為，並不是背書云云，亦不足採。至關於在被上訴人銀行以信託憑證設定質權予被上訴人，應否填具「質權設定申請書」，抑只要填具「擔保物提供證」即可，證人陳美棋所證，前後似不一致，被上訴人實際上之作法亦非一致，惟審之該二項文書，乃均表明設質之意，則其擇用其一，或二者併用，結果無異，上訴人以其究應併用，或擇其一而使用乙節，證人陳美棋所證及被上訴人實際運作亦非一致，即指本件四紙信託憑證到期後未再設質云云，亦非可取。
四、至上訴人主張「擔保物提供證」上擔保物明細所載之期間為自八十七年一月十四日至八十八年一月十四日，期限已過，被上訴人即不得再行使質權等語。惟查，被上訴人主張訴外人蔡恩惠與被上訴人間之保證及提供擔保設質之事實經過為：連帶保證債務發生及第一次質權設定係採個別擔保方式：蔡恩惠及訴外人大為建設公司於八十四年十月十八日共同出具「連帶保證書」，就下列各該債務人一定範圍內之債務擔任連帶保證人：「第一組」楊人慶等三十五名。「第二組」林俊年等三十八名提供面額分別為二十一萬元不等之「信託憑證」計三十五紙（面額共計一千五百六十九萬元）、信託期間均「自八十四年十月十八日起至八十七年十月十日止」，設定質權予原告，以擔保第一組「楊人慶」等三十五名債務人之借款債務。後於八十六年一月起被上訴人因擬改制為「商業銀行」及預為股票上市之準備而為電腦新系統之建置，以電腦磁碼方式為會計憑證紀錄，而將原「信託憑證」之版面改版印刷，於「信託憑證」背面增列「電腦處理軌跡」欄位，因增此欄位而將「信託憑證」背面、左方之「質權設定紀錄」下方之「印章」欄位移載於右方。為統一格式，被上訴人與蔡恩惠就舊版之三十五紙信託憑證辦理解質，並於重新印製新版信託憑證後為第二次設質，及議訂該等質物擔保之範圍為第一組債務人全部，而不採個別設質方式，因「信託憑證」之改版致原信託憑證有重新製作之須要，經被上訴人與蔡恩惠商議後，由被上訴人於八十六年一月十四日就該三十五紙信託憑證辦理解質，再由蔡恩惠以提前解約方式，中止該等信託憑證之信託期間，並就中止信託期間後所得領回之一千五百六十九萬元中，除「信託憑證」編號八：一九九五四之一百二十萬元部分外，其餘一千四百四十九萬部分，分別以轉存方式辦理「信託憑證」七紙後，再設定質權予被上訴人。自八十六年一月十四日起蔡恩惠即非依原第一組三十五名借款人之債務，分別提具「信託憑證」設定質權予被上訴人，而係將前開續存之七紙「信託憑證」共同擔保第一組借款人之連帶債務計八千七百萬元。因蔡恩惠並未於前開信託憑證到期日前來被上訴人處辦理續存設質相關程序，係於八十七年二月十七日方始前來辦理相關續存設質等程序，依系爭「信託契約條款」規定，信託憑證到期後，委託人於二個月內可追溯至到期日辦理續存，故蔡恩惠於八十七年二月十七日辦理續存時，依前開條款規定，其存續期間仍得溯及於原信託憑證之到期日即八十七年一月十四日起，因此，蔡恩惠就系爭四紙信託憑證（共計一千一百七十八萬元）辦理續存時：編號九九七二五八（面額五百零七萬元）轉存後為編號0000000（面額五百零七萬元）、編號九九七二五七（面額四百二十一萬元）轉存後為編號0000000（面額四百二十一萬元）、編號九九七二五五（面額一百四十二萬元）轉存後為編號0000000（面額一百四十二萬元）、編號九九七二五四（面額一百零八萬元）轉存後編號0000000（面額一百零八萬元），其存續期間依前開規定即溯及為自八十七年一月十四日起至八十八年一月十四日止，實則其辦理續存之時間為八十七年二月十七日等語，並提出上開「第一組」楊人慶等三十五人之連帶保證書、質權設定申請書及信託憑證、「第二組」林俊年等三十八人之連帶保證書、八十六年改版前信託憑證背面、八十六年改版後信託憑證背面、九九七二五二、九九七二五三、九九七二五六等信託憑證、蔡恩惠八十六年一月十四日所立「擔保物提供證」、信託契約條款、編號0000000、編號0000000、編號0000000、編號0000000信託憑證、蔡恩惠八十七年二月十七日書立「擔保物提供證」等影本為證，且系爭信託憑證之正面記載信託期限自八十七年一月十四日至八十八年一月十四日、正面左下方以電腦列印之日期為「87/02/17」，足證被上訴人所陳，堪可採信。故上開記載，並非指蔡恩惠提供上開信託憑證作為質權之存續期間限制，是上訴人指稱「擔保物提供證」上擔保物明細所載之期間為自八十七年一月十四日至八十八年一月十四日，期限已過，被上訴人即不得再行使質權云云，委不足取。
五、綜上，本件系爭信託憑證四張之質權設定有效，則系爭四紙信託憑證，訴外人蔡恩惠與被上訴人間既尚存有質權關係，並未消滅，依民法第九百零三條定「為質權標的物之權利，非經質權人之同意，不得以法律行為使其消滅或變更。」，上訴人又未舉證證明蔡恩惠有經受託人即被上訴人同意使系爭信託消滅或變更之情事，是信託人蔡恩惠自不得於質權存續期限任意處分而主張以其金額代上訴人乙○○清償本件債務。
六、再本件質權設定後並由出質人即蔡恩惠於系爭信託憑證背面蓋章背書，將系爭四紙信託憑證交付被上訴人收執以為其保證債務之擔保，並以「擔保物提供證」表明係為擔保其與被上訴人間「現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、損害賠償等一切債務及其利息．．。」，其擔保之債務範圍，自應包括受擔保債務人於八十七年二月十七日以前所發生而現在尚未清償之借款債務或保證債務等在內。查，訴外人蔡恩惠與訴外人大為建設公司於八十四年十月十八日共同出具「連帶保證書」，保證楊人慶等七十三名房屋貸款之借款人與上訴人間之借款債務，有被上訴人提出之七十三紙連帶保證書附卷可稽（見被上訴人提證附件一），依該保證書約定：「．．茲保證『大學之道』（門牌：．．）承購客戶（○○○）向貴公司申請之房屋抵押貸款新台幣○○元，若該借款人或該借款債務之承擔人於貸款期間發生不履行或不完全履行借款（包括本金、利息、遲延利息、違約金等），立書人願按期代償其積欠之借款債務。若該借款債務到期或依借據視為到期，貴公司就抵押物聲請強制執行時，一經接獲通知，本人同意以貴公司認可之價格參與法院之標買，若受償不足，本人同意立即代償其差額，以確保貴公司之債權。」，依該約定，蔡恩惠即同意於楊人慶等人貸款期間發生借款人不履行或不完全履行時立即代償其差額。而蔡恩惠對被上訴人有保證債務存在，有被上訴人提出之調解書影本一份為證（見原審卷第一宗第二七○頁）；且蔡恩惠所擔保之借款債務早已經法院拍賣而發生不足受償之情事，其中一部分，截至八十八年二月二十四日止即有二千五百六十一萬三千八百六十三元之多，有被上訴人提出本院民事執行處函附分配表影本十二份為證（見原審卷第一宗第二二六頁以下），足見蔡恩惠對被上訴人之保證債務依然存在，尚未消滅，則蔡恩惠欲以供擔保之系爭信託憑證債權代上訴人乙○○清償本件債務，亦屬無據。
七、上訴人另辯以：訴外人蔡恩惠係於八十八年三月二十五日，以存證信函通知上訴人，願以其於被上訴人處之存款債權，清償上訴人積欠被上訴人之借款，故伊所欠被上訴人債務已因清償而消滅，被上訴人於蔡恩惠為上開清償後，始抵銷為不合法云云。按民法第三百三十五條第一項規定，抵銷應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」．即抵銷並非為抵銷之表示時，消滅相互間債之關係，而係溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。再依上開法院分配表及蔡恩惠所簽立前開「連帶保證書」約定，蔡恩惠所擔保之債務，尚有江南何等人計二千五百六十一萬三千八百六十三元不足被上訴人受償，且依該約定，蔡恩惠已喪失期限利益，而上訴人對於蔡恩惠之保證債權（主動債權），既係在蔡恩惠處分系爭存款債權前即已取得，且處於抵銷適狀。是被上訴人主張以該保證債權對其存款債權主張抵銷，於法並無不合。
八、關於本件同一基礎事實，上訴人乙○○曾對原告提起另案「塗銷抵押權」之訴（本院九十年度訴字第一○三三號、本院九十一年度訴字第三四五號），於該案中上訴人乙○○乃主張其對被上訴人之本件借款債務，業經訴外人蔡恩惠以系爭四紙信託憑證之存款債權代為清償完畢因而請求塗銷抵押權等語，惟上訴人乙○○之上開主張業經本院九十一年度訴字第三四五號認定無理由，並經最高法院以九十三年度台上字第一四五三號駁回上訴確定，亦有判決書及最高法院民事裁定各一份在卷可稽。
九、至上訴人另抗辯縱認被上訴人之請求有理由，惟觀之借據內容第三點繳納利息之約定，兩造對於利息之計算採取「機動利率」之方式，而非為「固定利率」之方式，被上訴人未依循中央銀行遞次所公佈放款利率作為計算利息要求，仍執以年息百分之十點二五計算所有利息之利率主張，實屬無據，且被上訴人另主張違約金部分之請求，亦無依據，因借據上並無違約金之約定，再被上訴人依原利率加計一成至二成計算違約金之方式，明顯有誤，蓋如前述，原利率利息百分之十點二五之逐年固定不變之計算，非為兩造間約定「機動利率」之方式，且原利率已較現各銀行利率溢高近十倍之情形，益見被上訴人請求違約金金額部分，顯屬過高，爰依民法第二百五十二條規定，請求依法酌減至相當之數額等語。惟查，依上訴人二人所簽發本票第四條約定記載：本息遲延違約金，逾期在六個月以內償還時，另按前項利率之一成加付，超逾六個月以上者，其超過六個月部分另按前項利率之二成加付，此有被上訴人提出之本票一紙為證，是上訴人抗辯被上訴人請求違約金並無依據云云，自無足採。又本件上訴人乃自八十七年十二月二十七日起未依約繳息，已喪失期限利益，且被上訴人主張其改制銀行後，依中央銀行業務局（八七）台央業字第○二○○四三七號函釋，其基本放款利率最低為百分之十點二一五，依兩造之借款契約約定以基本放款利率加碼計算最低為百分之十點四六五，其僅依百分之十點二五，並無違約之處等語，業據其提出借據乙紙、本票乙紙、中央銀行業務局（）台央業字第○二○○四三七號函、放款利率查詢表乙紙、舊繳息記錄三紙、新繳息紀錄五紙為證，自堪信為真實。再被上訴人請求之利息利率為百分之十點二五，違約金利率最高為百分之二點零五，二者合計為百分之十二點三，尚未逾法定利率百分之二十之限制，衡情亦非顯然過高，是上訴人主張違約金過高，應予酌減云云，亦屬無據。
陸、綜合上述，本件上訴人抗辯其借款及連帶保證債務已因訴外人蔡恩惠代其清償而消滅云云，並不足採，而被上訴人主張蔡恩惠已無存款債權可供其代償上訴人乙○○之債務，應屬可信，則上訴人對於積欠被上訴人系爭債務既不爭執，從而，被上訴人主張依借貸及連帶保證之法律關係，請求上訴人連帶給付三百九十二萬七千六百七十八元，及自八十七年十二月二十七日起至清償日止，按年息百分之十點二五計算之利息，並自民國八十八年二月二十八日起，至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月以上者，按上開利率百分之二十計算之違約金，為有理由，應予准許。原審因而為被上訴人勝訴之判決，命上訴人連帶給付，並依兩造之陳明酌定相當之擔保金額，為假執行及免為假執行之宣告，依法並無不合。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 23 日
民事第五庭審判長法 官 陳滿賢
法 官 古金男法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳俞豪中 華 民 國 94 年 8 月 29 日
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