臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度上字第四號
上 訴 人 甲○○送達代收人 丙○○被 上訴人 乙 ○右當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十二年十一月七日臺灣臺中地方法院九十二年訴字第九七四號第一審判決提起上訴，本院於民國九十三年二月二十五日言詞辯論終結，玆判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：其於民國（以下同）八十八年七月一日與上訴人簽訂土地及建物抵押權設定契約書，約定由其提供所有坐落臺中市○區○○段三小段第一之十八地號土地應有部分二三分之一（以下稱系爭土地）及其上建號臺中市○○段○○段○○○號即門牌號碼臺中市○○路○○號之鋼筋混凝土造一層樓建物（以下稱系爭建物）全部，擔保訴外人陳明自八十八年七月一日起至九十年七月一日止，對上訴人所發生之票據債務，設定本金最高限額新台幣（以下同）四百萬元之抵押權（以下稱系爭最高限額抵押權），訴外人陳明於上開期間之票據債務，均已履行，並無積欠上訴人票據債務等情，求為命：塗銷系爭土地及建物之系爭最高限額抵押權登記，並將台灣台中地方法院九十二年度執清字第一○一九三號拍賣抵押物強制執行事件所實施強制執行程序，予以撤銷之判決。
二、上訴人則以：被上訴人同意提供系爭土地及建物設定第二順位抵押權予上訴人，作為其子即訴外人陳明收取上訴人投資四百萬元之保證，則系爭最高限額抵押權所擔保之債權，包括該四百萬元投資金，非僅係票據債權之擔保。訴外人陳明取得四百萬元投資金後，未能依約進行承攬工程，遂同意於九十年五月三十日歸還，惟迄今仍未歸還，則上訴人之抵押債權自屬存在。而兩造合意設定系爭最高限額抵押權，以擔保上訴人之四百萬元投資金，設定契約書僅記載為票據債權，顯係漏載，被上訴人應負補正之義務，被上訴人以漏載而訴請塗銷，違背誠實信用原則，且以損害上訴人為主要目的。至兩造所簽之抵押權設定契約書第二十一項申請登記以外另約定「票據擔保」，核係擔保將來如另有票據債權，亦係在系爭最高限額抵押權擔保範圍內之意。況系爭土地及建物登記謄本所示債權範圍係全部，顯然系爭最高限額抵押權，確係擔保上訴人之四百萬元投資金。訴外人陳明迄今未清償上訴人之四百萬元投資金，上訴人自得聲請法院拍賣系爭土地及建物等語，資為抗辯。
三、查，兩造對於八十八年七月五日就系爭土地及建物設定系爭最高限額抵押權，存續期間為八十八年七月一日至九十年七月一日，訴外人陳明於系爭最高限額抵押權權利存續期間所簽發之票據，均已兌現，均不爭執，堪信為真實。
四、按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分（最高法院八十四年臺上字第一九六七號判例參照）。故關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未記載於登記簿，則須於聲請登記時所提出視為登記簿附件之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，始為抵押權效力所及，若於登記簿及最高限額抵押權設定契約書均未記載者，即非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效力所及。又最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。至概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，自難認屬有效（最高法院九十二年度台上字第三七○號判決參照）。經查：
㈠依卷附之土地及建物登記簿謄本、抵押權設定契約書記載，權利人為上訴人甲○
○，設定義務人為被上訴人乙○、債務人為訴外人陳明，權利價值為本金最高限額四百萬元，權利存續期限為自八十八年七月一日至九十年七月一日，登記以外之約定事項：票據擔保（見原審卷九至十二頁、四０至四一頁）。雖訴外人陳明與上訴人於八十八年七月十七日簽訂協議書，約定由訴外人陳明提供系爭建物及土地設定第二順位之抵押權擔保四百萬元投資金（見原審卷五三頁），惟該協議書係由訴外人陳明與上訴人所簽訂，且抵押權設定契約書，並未記載該協議書為登記之附件，該協議書所載內容即無從據為系爭最高限額抵押權擔保之債權甚明。
㈡系爭土地及建物登記謄本及抵押權設定契約書固有「債權範圍：全部」之記載，
惟此並未就系爭最高限額抵押權之一定法律關係為記載，而僅係抵押權登記實務上針對抵押權人所取得之債權範圍所為之記載，非就抵押權所擔保之債權種類所為之記載，此觀之訴外人台中市政府所設定第一順位最高限額抵押權登記，其抵押權設定契約書記載設定原因為借款、票據、保證、開發國內外信用狀、損害賠償等一切債務之擔保，於土地、建物登記謄本上亦記載為「債權範圍：全部」（見原審卷三六頁），足徵系爭土地、建物登記謄本及抵押權設定契約書上關於「債權範圍」項目之記載，係就得供擔保之債權之範圍所為記載，並非設定抵押權所供擔保之債權種類項目自明。上訴人主張系爭土物、建物登記謄本及抵押權設定契約書上已記載「債權範圍：全部」，即認系爭最高限額抵押權所擔保之債權包括四百萬元投資金債權等語，尚屬無據。
五、上訴人抗辯依協議書內容，訴外人陳明於工程進行期間，須簽發支票交付上訴人支付銀行四百萬元之利息，且本件工程並未完成，將來訴外人陳明亦須依約簽發利息支票交付上訴人及工程完成後簽發票據給付盈餘，本件抵押債權尚未消滅，被上訴人不得請求塗銷系爭最高限額抵押權等語，並提出票據明細表一份為證（見原審卷一五七、一五八頁）。經查，訴外人陳明自八十八年七月二十二日起至九十一年二月二十二日止，所分別簽發支票號碼八五六七五六至0000000號等三十二張支票，均已經上訴人兌領完畢，並無退票紀錄，此有三信國光分行九十二年八月八日三信銀管字第一五五四號覆函及法務部票據信用資訊連結作業查詢明細表各一份在卷足憑（見原審卷一七○至一八一、一六七頁），且為兩造所不爭執，是訴外人陳明於系爭最高限額抵押權權利存續期間即八十八年七月一日起至九十年七月一日止，所簽發交付上訴人之票據債務，均已因清償而消滅，上訴人所提之票據明細表，尚不足認定上訴人對訴外人陳明有供擔保之票據債權存在。再者系爭最高限額抵押權權利存續期間屆滿後所生之票據債權，不論係為利息支付或盈餘分配，雖仍基於上訴人與訴外人陳明間之合夥關係所生，惟此均屬於系爭最高限額抵押權權利存續期間屆滿後所生之債權，非系爭最高限額抵押權效力所及，上訴人以系爭最高限額抵押權權利存續期間屆滿後仍可能發生債權為由，主張系爭最高限額抵押權仍存續等語，亦屬無據。
六、次按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院八十三年台上字第一○五五號判例參照）。又執行名義無確定判決同一效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第十四條第二項定有明文。系爭最高限額抵押權所擔保之債權既限於票據債權，上訴人於系爭最高限額抵押權權利存續期間所簽發之票據已因兌現清償而確定不存在，將來所發生之票據債權為權利存續期間屆滿後所發生之債權，非系爭最高限額抵押權效力所及，已如上述，依前開判例意旨，應認系爭最高限額抵押權之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，系爭最高限額抵押權亦因抵押債權不存在而消滅。被上訴人主張系爭最高限額抵押權不存在等語，應堪採信。上訴人抗辯兩造合意設定系爭最高限額抵押權，以擔保上訴人之四百萬元投資金，設定契約書僅記載為票據債權，顯係漏載，被上訴人應負補正之義務，被上訴人以漏載而訴請塗銷，違背誠實信用原則，且以損害上訴人為主要目的云云。惟被上訴人否認兩造合意設定系爭最高限額抵押權，擔保上訴人之四百萬元投資金等語。依前述抵押權設定契約書所載，並無兩造合意以系爭最高限額抵押權，擔保上訴人之四百萬元投資金之記載。上訴人持該其與訴外人陳明於八十八年七月十七日簽訂之協議書，及訴外人陳明九十年四月十四日所簽訂之同意書，抗辯系爭最高限額抵押權登記時漏載云云，並無證據證明，不足採取。被上訴人以系爭最高限額抵押權存續期間所簽發之票據已因兌現清償而確定不存在，請求塗銷系爭最高限額抵押權，係本於權利之正當行使，應無違背誠實信用原則及以損害他人為主要目的等情。上訴人該項抗辯，亦不足採。又，上訴人以系爭最高限額抵押權聲請台灣台中地方法院裁定後，聲請該法院拍賣系爭土地及建物，經該法院以九十二年度執清字第一○一九三號拍賣抵押物強制執行事件執行中，尚未終結，此為兩造所不爭執，而系爭最高限額抵押權權利存續期間已屆滿，且上訴人於權利存續期間供擔保之票據債權均已不存在，且無其他之票據債權發生，系爭最高限額抵押權因無供擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性而消滅，系爭最高限額抵押權應予塗銷登記，已如前述。則被上訴人提起債務人異議之訴，請求撤銷台灣台中地方法院九十二年度執清字第一○一九三號拍賣抵押物強制執行事件所實施之強制執行程序，即有理由，應予准許。
七、綜上所述，被上訴人請求塗銷系爭最高限額抵押權登記；並撤銷台灣台中地方法院院九十二年度執清字第一○一九三號拍賣抵押物強制執行事件所實施之強制執行程序，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，洵屬正當。上訴論旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，無庸逐一論列，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、，判決如主文中 華 民 國 九十三 年 三 月 十 日~B1民事第六庭審判長法 官 吳火川~B2 法 官 吳惠郁~B3 法 官 饒鴻鵬右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳如慧中 華 民 國 九十三 年 三 月 十一 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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