臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度上字第六七號上 訴 人 祠廟三官大帝兼法定代理人 壬○○訴訟代理人 楊玉珍 律師複代理 人 葉玲秀 律師被上訴 人 丑○○ （即廖銀漢之承受訴訟人）訴訟代理人 林見軍 律師複代理 人 乙○○
參 加 人 戊○○
己○○右當事人間請求確認管理權不存在等事件，上訴人對於中華民國九十三年十二月一日台灣彰化地方法院九十一年度訴字第六三二號第一審判決提起上訴，經本院於94年7月5日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於：⑴、確認上訴人壬○○對上訴人祠廟三官大帝之管理權不存在。⑵、確認被上訴人為上訴人祠廟三官大帝之會員。
⑶、訴訟費用（除確定部分外）之裁判等部分均廢棄。右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
參加訴訟（含第一、二審）費用由參加人負擔。
事實及理由
甲、兩造之聲明
一、上訴人方面：求為判決：
（一）原判決不利於上訴人之部分廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
二、被上訴人方面：求為判決駁回對造之上訴。
乙、程序方面：
一、本件第一審原告廖銀漢於起訴後之民國（以下同）九十二年五月五日死亡，有死亡證明書可證（見原審卷二第一三四頁），其子女丑○○、廖志祥、廖美英、廖火煜、廖文煜、廖郁慧、廖秀鎂等人書立推舉書（原審卷二第一八四、一八五頁），表明本件訴訟標的（甲○○○○○○會員及管理人資格）由丑○○一人繼受，丑○○並於同年月二十一日具狀聲明承受訴訟（見同卷第六十九至七十一頁），核無不合。
二、被上訴人於第二審審理中請求將「上訴人甲○○○○○○」更正為「上訴人祠廟三官大帝」，上訴人亦陳稱伊認為正確名稱應為「祠廟三官大帝」，伊始終以「祠廟三官大帝」名義應訴，伊對此名稱之更正無意見等語（見本院卷三第四十三頁），觀乎土地登記謄本「所有權人欄」亦載為「祠廟三官大帝」（見原審卷一第十五至二十四頁），足見被上訴人起訴之對象應為「祠廟三官大帝」，是被上訴人請求更正上訴人名稱為「祠廟三官大帝」，並無不當。惟「祠廟三官大帝」之性質屬神明會，此為兩造所不爭，故以下論述，均以「甲○○○○○○」稱之。
三、被上訴人於原審起訴，請求：（一）確認上訴人壬○○對上訴人甲○○○○○○之管理權不存在。（二）確認上訴人壬○○應就甲○○○○○○所有坐落彰化市○○段南郭小段第
三四三、三四五、三四五之一、三四五之二、三四七、三四七之一至之五、四二九、四二九之一等筆地號土地，申請塗銷彰化地政事務所於民國（以下同）九十年三月九日所為之管理人變更登記（見原審卷一第四頁），嗣就上述聲明（二）部分更正為：（二）確認上訴人壬○○應就甲○○○○○○所有坐落彰化市○○段南郭小段第三四三、三四五、三四
七、三四七之二、三四七之四、四二九、四二九之一等筆地號土地，申請塗銷彰化地政事務所於九十年三月九日所為之管理人變更登記（見原審卷一第二０九頁），核屬不變更訴訟標的而減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十六條第一項第三款規定，無庸對造即上訴人同意。嗣又變更聲明為：（一）確認上訴人壬○○對上訴人甲○○○○○○之管理權不存在。（二）確認被上訴人為上訴人甲○○○○○○之會員及管理人（見原審卷二第八十二頁）。上訴人雖不同意，然被上訴人先後之聲明均係就上訴人甲○○○○○○之會員及管理權人資格有所爭執，其請求之基礎事實均屬同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定，被上訴人上開訴之變更，無庸上訴人同意，先予鈙明。
四、被上訴人起訴主張：伊為上訴人甲○○○○○○之會員及管理人，上訴人壬○○並非上訴人甲○○○○○○之會員，竟未經正式開會決議等程序下，偽編不實神明會會員信徒名冊及系統表，並自任管理人，向彰化縣政府申請公告，將被上訴人為神明會會員及管理人之身分排除，並向彰化地政事務所申請辦理神明會管理人為上訴人壬○○之變更登記，此等行為顯係否認被上訴人為上訴人三官大會員及管理人，被上訴人之私法上地位有受侵害之危險，因而提起本訴，請求判決確認被上訴人係上訴人甲○○○○○○之會員及管理人，另確認上訴人壬○○對上訴人甲○○○○○○之管理權不存在等語。上訴人於原審辯稱：確認之訴除確認證書之真偽之訴外，應以法律關係為訴訟標的，被上訴人所提起之確認之訴，俱屬就過去發生之事實關係為確認標的，會議紀錄存在與否不得為確認之訴之標的，且被上訴人並非甲○○○○○○之會員，其提起本件確認之訴，無即受確認判決之法律上利益等語。按「確認法律關係之訴，非被上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同」，修正後民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。故確認之訴，不以確認法律關係為限，為法律關係基礎事實之存否，亦得提起確認之訴。上訴人於第一審所為上述抗辯，容有誤會。又最高法院五十二年台上字第一二四０號判例：「確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言」。本件依被上訴人之主張，伊係上訴人甲○○○○○○之會員及管理人，上訴人壬○○及上訴人甲○○○○○○竟均否認被上訴人係甲○○○○○○之會員及管理人，足見被上訴人是否為甲○○○○○○之會員及管理人尚不明確，被上訴人私法上之地位有不安狀態存在，且此種不安狀態能以確認判決將之除去，被上訴人顯有即受確認判決之法律上利益，其於原審起訴，權利保護要件並無欠缺，上訴人抗辯本件欠缺權利保護要件云云，並非可採。
五、參加人戊○○、己○○於原審主張：彼等曾於六十三年間，曾就上訴人甲○○○○○○名下之坐落彰化市○○○段○○○○號土地，與當時之上訴人甲○○○○○○管理人廖銀漢（即被上訴人之被繼承人），訂立「同意建築使用聲明書」（見原卷一第三三三頁），約定由廖銀漢同意參加人在上述土地上建築房屋使用，依此聲明書，參加人對上訴人甲○○○○○○之上述土地有占有使用權，玆上訴人否認寥銀漢為甲○○○○○○之管理人，顯係否定上述聲明書之效力，且上訴人壬○○已另案以伊為三官大帝管理人之地位，起訴請求參加人拆屋還地，是以上訴人壬○○之管理權存在與否，攸關參加人與上訴人甲○○○○○○所訂上述聲明書是否有效，並影響拆屋還地事件訴訟之勝敗，參加人對本件訴訟有法律上之利害關係，故請求參加本件訴訟等語。上訴人則辯稱：被上訴人之被繼承人廖銀漢並非甲○○○○○○之管理人，上訴人壬○○方屬甲○○○○○○合法產生之管理人，廖銀漢與參加人所訂上述聲明書並非有效，參加人對本件並無法律上利害關係，不得為訴訟參加等語。按民事訴訟法第五十八條第一項規定：「就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中得為參加」。所謂「法律上之利害關係」，係指因兩造訴訟所受裁判之結果，自己法律上之地位亦須受其影響之謂。按參加人於甲○○○○○○名下之上開三四七地號土地上興建建物，倘被上訴人請求確認上訴人壬○○對上訴人甲○○○○○○之管理權不存在遭受敗訴判決（即認定壬○○係甲○○○○○○之管理人），則參加人等前與廖銀漢所訂之聲明書即因廖銀漢非管理人而無效，參加人於土地上建屋即無合法權源而需拆除，參加人就本件訴訟之結果顯有法律上之利害關係，其聲明參加本件訴訟，即無不當，上訴人指稱參加人對本件訴訟無法律上之利害關係，不得參加訴訟云云，亦不足採。
丙、實體方面：
一、被上訴人主張：上訴人甲○○○○○○之管理人原為廖木，四十九年五月二十二日，廖木死亡後，因其長子廖火旺已分戶遷出外地，次子廖來發則入贅他人，均不繼承廖木對上訴人甲○○○○○○會員之資格以及繼承管理人地位，而廖木之參子（即一審原告）廖銀漢，在廖木生前屬意以及廖銀漢之兄弟姊妹、會員共同推選下，繼承廖木對甲○○○○○○會員之資格，並繼承廖木對甲○○○○○○管理人之資格，其後廖銀漢（即一審原告）死亡，廖銀漢之子女依神明會習慣，共同推舉廖銀漢之長子丑○○（即本件一審原告之承受訴訟人）繼承廖木對甲○○○○○○會員及管理人之資格，，足見被上訴人係合法產生之甲○○○○○○會員及管理人，詎上訴人竟否認被上訴人係甲○○○○○○之會員及管理人，並在未經合法召開會議情形下，以偽造文書之方式，偽編不實之甲○○○○○○信徒名冊、系統表，向彰化縣政府申請公告上訴人壬○○為上訴人甲○○○○○○之管理人，再向彰化地政事務所申請將上訴人甲○○○○○○管理人變更登記為上訴人壬○○，是被上訴人對上訴人甲○○○○○○會員及管理人之地位，有受侵害之危險等情，爰提起本訴，求為：（一）、確認被上訴人為彰化市福安里及成功里上訴人甲○○○○○○之會員及管理人。（二）、確認上訴人壬○○對上訴人甲○○○○○○之管理權不存在之判決〔原審判決：（一）、確認被上訴人為上訴人甲○○○○○○之會員。（二）、確認上訴人壬○○對上訴人甲○○○○○○之管理權不存在。至「確認被上訴人為上訴人甲○○○○○○之管理人」部分，為被上訴人敗訴之判決，未據被上訴人聲明不服〕。
二、上訴人則以：
（一）廖木為甲○○○○○○會員之一，且原為甲○○○○○○之管理人，其長子廖火旺並未自廖木之戶口遷出，並無拋棄繼承其父廖木對甲○○○○○○會員身分之意思，廖木死亡後，廖木對甲○○○○○○會員身分應由廖火旺繼承，其後廖火旺死亡，廖火旺對甲○○○○○○會員身分由其長子子○○繼承，廖銀漢（一審原告）雖為廖木之參子，但未繼承廖木對甲○○○○○○會員之資格，並非甲○○○○○○之會員，被上訴人請求判決確認伊為甲○○○○○○會員，即非有據。
（二）上訴人壬○○取得甲○○○○○○管理人資格，係經由彰化縣政府公告確定之甲○○○○○○會員於九十年二月二十五日召開會議，過半數會員同意推選上訴人壬○○為甲○○○○○○管理人後，報經彰化縣政府八十九年十一月十七日以八九彰府民宗字第二一七八二八號函公告於彰化市公所、彰化市成功里、福安里公告牌，並刊登於中華民國八十九年十一月二十日、二十一日、二十二日台灣日報連續三天，公告二個月期滿無人異議，再經彰化縣政府九十年三月五日以九○彰府民宗字第三九六九七號函同意備查等手續，始取得甲○○○○○○管理人資格，其取得管理人之程序完全合法，被上訴人指稱上訴人壬○○以偽造文書之方法取得管理人資格，向檢察署檢舉上訴人壬○○偽造文書罪，已經檢察官偵查終結為不起訴處分確定在案，足見上訴人三官大帝之管理人應為上訴人壬○○無疑，被上訴人訴請判決確認上訴人壬○○對上訴人甲○○○○○○之管理權不存在，亦無理由等語，資為抗辯。
三、參加人戊○○、己○○則陳稱：上訴人所提出交予行政機關核備之甲0000000十年二月二十五日開會紀錄所載會議出席人員，均未具備甲○○○○○○會員之資格，是由此等人員開會而選任上訴人壬○○為甲○○○○○○管理人之決議，應屬無效，不能據以認定上訴人壬○○係上訴人甲○○○○○○之管理人，被上訴人起訴請求判決確認上訴人壬○○對上訴人甲○○○○○○之管理權不存在，即屬正當等語。
四、關於被上訴人訴請確認伊為甲○○○○○○會員部分：
（一）被上訴人主張：上訴人甲○○○○○○之管理人原為廖木，四十九年五月二十二日，廖木死亡後，因其長子廖火旺已分戶遷出外地，次子廖來發則入贅他人，均不繼承廖木對上訴人甲○○○○○○會員之資格以及繼承管理人地位，而廖木之參子（即一審原告）廖銀漢，在廖木生前屬意以及廖銀漢之兄弟姊妹、會員共同推選下，繼承廖木對甲○○○○○○會員之資格，並繼承廖木對甲○○○○○○管理人之資格等語。上訴人則辯以：廖木為甲○○○○○○會員之一，且原為甲○○○○○○之管理人，其長子廖火旺並未自廖木之戶口遷出，並無拋棄繼承其父廖木對甲○○○○○○會員身分之意思，廖木死亡後，廖木對甲○○○○○○會員身分應由廖火旺繼承，其後廖火旺死亡，廖火旺對甲○○○○○○會員身分由其長子子○○繼承，廖銀漢（一審原告）雖為廖木之參子，但未繼承廖木對甲○○○○○○會員之資格，並非甲○○○○○○之會員等語。
（二）民事訴訟法第二百七十八條第一項規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」。本件兩造均不爭執上訴人祠廟三官大帝之性質為神明會。按神明會係以崇拜特定神明為主要目的，由特定多數人所組織之團體，神明會之股份雖不得自由處分，但得為繼承之標的。會份大率由共同繼承人協議，歸其中一人繼承，原則上係由嫡長子孫繼承，但不無例外，甚至兄份弟繼，神明會亦予承認，由於基本會份並無共同繼承之例，故不得以共同繼承之事由對抗神明會，因此，神明會之會員人數恆定（見法務部編台灣民事習慣調查報告九十三年七月第六版第六五四頁、第七一八頁）。又神明會會員死亡後，會份權之行使可按規約之規定，如無規約或規約未規定者，依習慣由長子或其繼承人推定之代表人一人行使，此有內政部六十三年七月十八日台內民字第五九二七四二號函附卷可考（見本院卷一第四十八頁）。準此，則神明會會員中若有死亡者，依上述習慣，會員地位應由嫡長子孫繼承。本件一審原告廖銀漢係甲○○○○○○會員廖木之參子，並非長子，自非當然繼承廖木之會員身分。被上訴人主張其先父廖銀漢（即一審原告）在廖木死亡前即屬意由廖銀漢繼承廖木之會員身分，以及在廖銀漢之兄弟姊妹、會員共同推選下，繼承廖木對甲○○○○○○會員之資格云云，惟為上訴人所否認，被上訴人就其上開主張，所舉證人寅○○於原審證稱：「：：系爭神明會原來是我祖父在當管理人，他過世後就沒有改選，一直到去年才改選壬○○（即上訴人）為管理人，：：廖銀漢是廖木的第三個兒子，他們二人均與神明無關，也不是派下員」等語（見原審卷一第一二一、一二二頁）等語，其證詞證稱廖銀漢並非甲○○○○○○之會員，此證詞顯不利於被上訴人。被上訴人雖另主張：伊之長兄廖火旺已分戶遷出外地，不願擔任甲○○○○○○之會員，二胞兄廖來發已為他人招贅，不得繼承廖木之會員地位云云。為上訴人所否認。惟，按前述習慣，神明會會員權之繼承，並未規定分戶遷出外地及入贅他人之男子絕不得為會員，況廖木之長子廖火旺並未遷居外地：廖木住居彰化市鎮○里○鄰○○路柒捌號，自任為戶長，有戶籍謄本可憑（見本院卷一第四十九頁），而廖火旺之住址亦為：彰化市鎮○里○鄰○○路柒捌號（見同卷第五十頁），該址即為廖木之住址。廖木及廖火旺之上述住址門牌號碼，均同時於於五十一年間改編為同市○○路○○○號（同卷第五十頁），顯見廖火旺之住址與廖木相同，並無遷出。而甲○○○○○○會員廖木之長子為廖火旺，此為被上訴人所不爭執，迄無證據證明廖木之參子廖銀漢在廖木生前即已屬意由廖銀漢繼承廖木對甲○○○○○○會員身分以及廖銀漢之兄弟姊妹有共同推選廖銀漢繼承廖木對甲○○○○○○會員身分。再參諸上訴人甲○○○○○○之原始會員名冊，連同廖木交給廖火旺之有關上訴人三官大帝會產之書面憑證（見本院卷三第六十四至七十一頁），更可印證原始會員廖木生前並無屬意由廖銀漢繼承會份之意，故上訴人甲○○○○○○之原始會員之一廖木過世後，其會員之身分應由嫡長子廖火旺繼承，而廖火旺已於六十五年九月二十八日死亡，有戶籍謄本附卷可據，其會員身分應由廖火旺長子子○○繼承，是被上訴人主張廖木死亡後其甲○○○○○○會員身分應由伊父親廖銀漢繼承云云，即不足採。
（三）被上訴人於原審提出推舉書一件，主張伊已繼承甲○○○○○○會員身分。惟為上訴人所否認。查被上訴人所提推舉書，係因本件第一審原告廖銀漢於起訴後之九十二年五月五日死亡，其子女丑○○、廖志祥、廖美英、廖火煜、廖文煜、廖郁慧、廖秀鎂等人始共同書立該推舉書，該推舉書載稱：「按緣於本甲○○○○○○會員及管理人廖銀漢先生已於九十二年五月五日往生，有關其會份權及管理權之行使，以及彰化地方法院九十一年度訴字第六三二號確認管理權不存在乙案（即本件訴訟）之承受訴訟，玆由廖銀漢先生之子女共同推舉丑○○先生（即被上訴人）承受上開一切權利及訴訟」等語（見原審卷二第一八四頁），依此文句，推舉書僅表明原審原告廖銀漢死亡後，有關本件訴訟之權利義務由被上訴人丑○○一人承受，以及廖銀漢之甲○○○○○○會員資格由被上訴人丑○○一人繼承（此為假設廖銀漢具有甲○○○○○○會員資格始由被上訴人丑○○一人繼承），至於廖銀漢是否已繼承其父廖木之甲○○○○○○會員資格一節，則未提及。而廖木死亡後，其甲○○○○○○會員資格應由其長子廖火旺繼承，廖火旺死亡後由子○○繼承，廖銀漢並未繼承廖木之甲○○○○○○會員身分之情，已如上述，自難徒憑被上訴人於原審所提上述舉書而認被上訴人為甲○○○○○○會員。
（四）綜上所述，被上訴人迄未舉證證明伊為甲○○○○○○會員，是被上訴人請求判決確認伊為甲○○○○○○會員，即非正當，原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，容有未洽，上訴論旨，就此部分指摘原判決失當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決關於此部分予以廢棄，改判如
主文第二項所示。
五、關於被上訴人請求確認上訴人壬○○對上訴人甲○○○○○○之管理權不存在部分：
（一）按「神明會之執行機關（一）管理人：由於政府蓄意整頓，並使權利義務關係明確起見，神明會有組織法人者，雖未成立法人，經政府輔導而訂定神明會章程者亦有之，惟實際營運，似仍依舊制，並未嚴格依章程置有管理委員、監查委員或分總務組主計組祭典組之類．．．管理人大率仍由會員推舉，且無任期．．．．神明會既屬無權利能力之社團，關於管理人之任免，應類推適用民法關於社團法人董事之規定，由會員大會任免之．．．任免管理人，除章程或規約另有特別約定外，，應類推適用民法第五十二條規定，以出席會員過半數決之」（見法務部編台灣民事習慣調查報告九十三年七月第六版第七一０至七一二頁）。本件甲○○○○○○迄未訂立章程或規約，已據兩造陳明，是有關甲○○○○○○管理人之選任，自應適用上述民事習慣，由神明會會員推選之。
（二）
１、上訴人主張：甲○○○○○○之前任管理人之一「廖木」死亡後，甲○○○○○○之會務荒廢，「廖木」之孫子○○於八十九年十一月七日，檢附甲○○○○○○會員名冊、會員（信徒）系統表、不動產清冊、推舉書、神明會沿革等文件，向彰化縣政府申請公告，經該府於同年月十七日以八九彰府民宗字第二一七八二八號，准將三官大帝會員名冊、不動產清冊、系統表等張貼公告，張貼於彰化市公所及其所轄成功里、福安里辦公處之公告牌，並刊登於八十九年十一月二十日、二十一日、二十二日台灣日報連續三天，公告二個月期滿無人異議，而由該府於九十年二月十四日以九０彰府民宗字第二九六九九號函發給「甲○○○○○○會員名冊」，此有彰化縣政府九十一年十月三十一日府民宗字第09102032480號函送之申請書、甲○○○○○○沿革、推舉書、甲○○○○○○繼承慣例、彰化縣政府函、彰化縣政府公告、彰化市公所函、彰化縣政府證明書、甲○○○○○○會員(信徒)名冊附卷可稽（見原審卷一第二二六至二四一頁），依彰化縣政府上述公告確定之甲○○○○○○會員為：子○○、寅○○、丁○○○、辛○○、丙○○、癸○○、李茂森、壬○○八人（見原審卷一第二四一頁）。
２、甲○○○○○○會員公告確定後，由會員子○○擔任召集人，通知會員於九十年二月二十五日，在彰化市○○路○○○號庚○餐廳開會，推舉壬○○為甲○○○○○○管理人之情，有上訴人所提之「神明會祠廟三官大帝會議紀錄」附卷可憑（見原審卷一第二０七頁），被上訴人雖否認該會議紀錄之真正，惟上訴人所舉證人子○○於本院證稱：「（被上訴人訴訟代理人林見軍律師問：九十年第一次會議，誰通知你的，是以書面或其他方式通知？）答：是壬○○要我通知其他會員，由我召集」等語（見本院卷一第一七四頁）；又九十年一月二十五日，上訴人甲○○○○○○會員確有在彰化市○○路○○○號庚○餐廳開會選任管理人，此事實業經證人寅○○、癸○○、子○○等人於本院證述屬實，證人寅○○證稱：「我是上訴人甲○○○○○○的會員，（法官提示本院卷第一三三頁會議記錄）九十年二月二十五日當天，甲○○○○○○會員確實有開會，該會議是在辭修路餐廳開會，是要選甲○○○○○○管理人，甲○○○○○○總共有八個會員，當天開會的會員有七個人到場，照規定每個會員都可以被選為管理人，所以管理人是由會員選出來，管理人一定要有會員資格，經過該次會議推選的結果，共同推派壬○○為管理人，因為出席的委員都選給壬○○」等語（見本院卷一第一六
五、一六六頁）。證人癸○○證稱：「我是上訴人甲○○○○○○的會員，（法官提示本院卷第一三三頁會議記錄）九十年二月二十五日當天，甲○○○○○○會員確實有開會，該會議是在辭修路餐廳開會，是要選甲○○○○○○管理人，甲○○○○○○總共有八個會員，當天開會的會員有七個人到場．．．照規定每個會員都可以被選為管理人，所以管理人是由會員選出來，管理人一定要有會員資格，經過該次會議推選的結果，共同推派壬○○為管理人，因為出席的委員都選給壬○○」等語（見本院卷一第一六八頁）；證人子○○於本院證稱：「我是上訴人甲○○○○○○的會員，（法官提示本院卷第一三三頁會議記錄）九十年二月二十五日當天，甲○○○○○○會員確實有開會，該會議是在辭修路餐廳開會，是要選甲○○○○○○管理人，甲○○○○○○總共有八個會員，照規定每個會員都可以被選為管理人，所以管理人是由會員選出來，管理人一定要有會員資格，經過該次會議推選的結果．．．開票結果，是壬○○當選管理人，因為出席的委員全部都選給壬○○」等語（見本院卷一第一七三頁）。證人丁○○○亦於本院證稱：「我是上訴人甲○○○○○○的會員，（法官提示本院卷第一二三頁會議記錄）九十年二月二十五日當天甲○○○○○○會員確實有開會，我沒有參加該次會議，該會議是由我兒子吳坤隆代理去參加‧‧‧」等語，以及證人吳坤隆證稱：「我是上訴人甲○○○○○○的會員丁○○○的兒子，（法官提示本院卷第一二三頁會議記錄）九十年二月二十五日當天由我代理丁○○○去開會，‧‧‧該次甲○○○○○○開會時，我有提出授權書，會員確實有開會，該會議是在辭修路餐廳開會，是要選甲○○○○○○管理人，甲○○○○○○總共有八個會員，當天開會的會員有七個人到場」等語（見同卷第一七０、一七一頁）。證人辛○○於本院證稱：「我是上訴人甲○○○○○○的會員，（法官提示本院卷第一二三頁會議記錄）九十年二月二十五日當天我沒有去開會，我是叫我兒子許景中去開會‧‧‧」，以及證人許景中證稱：「我是上訴人甲○○○○○○的會員辛○○的兒子，（法官提示本院卷第一二三頁會議記錄）九十年二月二十五日當天由我代理我母親辛○○到場，甲○○○○○○會員確 實有開會，該會議是在辭修路庚○餐廳開會，是要選甲○○○○○○管理人，甲○○○○○○總共有八個會員‧‧‧，當天開會的會員有七個人」等語（見同卷第一七
五、一七六頁）；證人林正義亦於本院證稱：「我現在是甲○○○○○○的會員，九十年二月二十五日這次開會，我有到場開會，確實有開這個會，開會是林代書通知我的．．．在庚○餐廳開會，要選管理人．．．開會時，甲○○○○○○的會員共有八個人．．．主席介紹甲0000000直沒設管理人，所以要選管理人來處理甲○○○○○○會務事情．．．主席介紹完重點，大家就投票．．．結果是壬○○當選管理人等語」（見同卷第二０七、二０八頁），，由上述證詞，足見上訴人甲○○○○○○會員確有於九十年二月二十五日，在庚○餐廳開會選任壬○○為管理人，且八名會員中，除李茂森外，均有親自出席或委任代理人出席，被上訴人空言指稱訴外人丁○○○、辛○○於會議記錄上之簽名為虛偽，並未經渠等二人授權云云，並質疑該次會議之正確性、正當性，自無足採。上訴人就會員曾在上述日期假庚○餐廳召開會議選任管理人一節，另提出該餐廳出具之收據一張為證（見本院卷一第七十一頁），被上訴人否認其真正，上訴人所舉證人庚○於本院證稱該收據確為伊之餐廳之吳姓小姐所開等語無誤（見同卷第八十四、八十五頁），由此亦足佐證上訴人所稱甲○○○○○○會員確有於前述時地開會選任壬○○為管理人一節並非虛妄。
３、被上訴人雖指稱：上述證人所為之證詞，有多處矛盾，並不足採等語。惟查：
Ａ、按「證人先後所為證述，縱有不相容之處，但當事人援用利己部分之證述以為證明事實之用者，審理事實之法院仍應於依法調查後，分別為取捨之論斷，要不得遽以其相互矛盾，即恝置不問。」、「證人之陳述前後不符，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其自由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部證言均為不可採信」（參看最高法院七十六年度台上字第二四五０號判決、同院九十年台上字第六０七八號判決）。
Ｂ、本件上開證人均一致證稱甲○○○○○○會員確有於前述時地開會，選任壬○○為管理人，僅對開會之通知方式、開會之確切時間、投票方式等項之證述略有不同。
證人寅○○證稱：「（開會）由我跟子○○親自去找其他會員本人，找到以後，先以口頭告訴他們說要召開甲○○○○○○改選管理人，再以書面通知，再以電話通知再會合．．．是在晚上．．．寫在紙上再開票」等語；證人癸○○證稱：「該會議是在辭修路開會．．．是代書林恕任通知我的，是以電話通知的，是在晚上六點」等語；證人吳坤隆證稱：該次會議，大家以紙條把屬意的人選寫在紙條上，上票結果由壬○○當選，是子○○以電話通知的，是在傍晚時分開會的等語；證人子○○證稱：以無記名方式，將想要選出的人選寫在紙上，開票結果由壬○○當選管理人，是壬○○要我通知其他會員開會的，是早上十點多開會等語；證人辛○○證稱：是子○○通知我開會的，是當天晚上七點多開會的等語；證人丙○○證稱：是林代書通知我開會的，主席發字條給會員將心目中之理想人選寫在紙上，逐一唱票，結果是壬○○當選等語（見本院卷一第一六五至一七七頁、第二０七、二０八頁），上述證人對上述會議開會之通知方式、開會之確切時間、投票方式等項之證述雖略有不同，然該次會議，距證人作證之時間將近三年，難期各證人就開會之細節鉅細縻遺為全部一致之陳述，且此等證人對甲○○○○○○會員確有於前述時地開會，選任壬○○為管理人之事實，均為一致之陳述，依上開最高法院判決意旨，自難僅因些微證述內容不盡相同，而否定甲○○○○○○會員確有於前述時地開會選任壬○○為管理人之事實。
４、甲○○○○○○會員於前述時地開會選任壬○○為管理人後，報經彰化縣政府於八十九年十一月十七日以八九彰府民宗字第二一七八二八號函公告於彰化市公所、彰化市成功里、福安里公告牌，並刊登於中華民國八十九年十一月二十日、二十一日、二十二日台灣日報連續三天，公告二個月期滿無人異議，此有彰化縣政府九○彰府民宗字第二九六九九號證明書（見原審卷一第二八四頁），並經彰化縣政府九十年三月五日以九○彰府民宗字第三九六九七號函（見原審卷一第二八七頁）同意備查在案，是上訴人壬○○確經合法選任為祠廟三官大帝之管理人甚明。
５、被上訴人再陳稱：丁○○○、辛○○身為女性，無資格承繼神明會會員身分，上訴人所編送彰化縣政府之會員名冊，將此二人列為甲○○○○○○之會員，顯非正確等語。惟按神明會係宗教活動組織，其信徒並無性別之限制，此有台灣省政府民政廳五十一年三月三十日民甲字第五五三四號代電釋示意旨可參（見本院卷一第二二四頁），是被上訴人前開主張，亦不可採。
６、被上訴人另指稱：上訴人壬○○及訴外人子○○偽編不實神明會會員（信徒）名冊及系統表等資料，向彰化縣政府申請公告，而取得會員權，上訴人另取得甲○○○○○○管理人資格，顯非合法等語。查被上訴人之先父廖銀漢曾以告訴人身分，向台灣彰化地方法院檢察署提出告訴，指稱：上訴人壬○○及訴外人子○○明知丁○○○、辛○○、丙○○均非甲○○○○○○會員，竟偽編不實神明會會員（信徒）名冊及系統表等資料，向彰化縣政府申請登記備案，擅自將甲○○○○○○管理人變更為壬○○，使該管公務員陷於錯誤，而准予備查發給證明書後，進而持向地政事務所辦理變更管理人為壬○○登記，涉有偽造文書罪嫌，該案經該署偵查結果認為罪嫌不足而為不起訴處分，被上訴人聲請再議，亦為台灣高等法院台中分院檢察署駁回再議確定，有不起訴處分書、駁回再議書附卷可憑（見原審卷第一四九至一五八頁），嗣被上訴人聲請交付審判，亦經台灣彰化地方法院刑事庭裁定駁回（見本院卷一第六七至七０頁），此外，被上訴人就其所為上述主張復未舉證證明，自難採憑。
７、再參以：被上訴人丑○○之父親廖銀漢於九十年九月二十四日前對於「其非三官大帝管理人，真正管理人為壬○○」之事實並不否認，此由廖銀漢於九十年間為其代墊上訴人祠廟三官大帝所有土地之地價稅乙事，曾以上訴人祠廟三官大帝為被告，並以壬○○為管理人向台灣彰化地方法院民事庭提起給付代墊費用之訴，嗣以代墊費用之資料尚有未明，暫無訴訟之必要而撤回起訴，此有準備書狀（見本院卷一第一四七、一四八頁）、撤回起訴狀（同卷第一
四九、一五０頁）影本附卷可憑，由此亦足佐證甲○○○○○○之管理人為上訴人壬○○。被上訴人主張「廖銀漢於四十九間廖木去逝後即接任祠廟三官大帝管理人乙職至今」云云，顯非事實，否則廖銀漢豈有於九十年間以祠廟三官大帝為被告，並以壬○○為管理人，起訴主張給付渠所支出之代墊款之理，顯見廖銀漢已認甲○○○○○○之真正之管理人為壬○○，而非廖銀漢。
（三）綜上所述，上訴人辯稱壬○○為會員合法推選之管理人一節為可採。
（四）被上訴人雖主張：其父廖銀漢方為甲○○○○○○管理人，上訴人壬○○並非甲○○○○○○等語，為上訴人所否認。經查：
１、惟按社團性質之神明會，如未經為法人登記者，係以會員為會之中心，而屬無權利能力之社團，關於管理人之任免，除章程或規約有特別約定外，應類規適用民法第五十二條規定，以出席會員過半數決之（參閱法務部編台灣民事習慣調查報告第七一０至七一二頁）。兩造均陳稱甲○○○○○○並未訂定章程或規約，則依上述習慣，甲○○○○○○之管理權人，仍應由會員推選之，並非當然為繼承之標的，是以被上訴人如欲取得甲○○○○○○之管理人地位，自應由會員大會以出席會員過半數決之。然被上訴人於原審所提出之上開推舉書，僅係廖銀漢死亡後，由其繼承人書立該推舉書，載明有關本件訴訟之權利義務由被上訴人一人承受，並非有關甲○○○○○○會員開會選任被上訴人為甲○○○○○○管理人之證明文件，此外，被上訴人又復未能舉證證明甲○○○○○○之管理人選任有何特別約定，是被上訴人主張其為甲○○○○○○之管理人云云，自屬無據。
２、證人吳明財、董惠寬之證詞，不足以認定，廖銀漢曾為上訴人祠廟三官大帝之管理人：
證人吳明財於原審證稱：「我媽媽去年才過世，我跟我媽媽都知道如果不是廖銀漢在繳稅五十多年了，神明會的土地早就歸公」等語。惟按彰化縣稅捐稽徵處九十一年七月二十三日彰稅財字第○九一○○四八五一二○號函（見原審卷第二六六、二六七頁）載稱：「‧‧‧二、經查祠廟三官大帝八十六年地價稅款本稅五一九、○○○元係移送法院執行，於八十八年三月三日徵收本稅四二六、八二九元，另八十七年至九十年地價稅款迄今尚未繳納，仍屬欠稅」等語，足見證人吳明財上開證詞尚無足採。證人吳明財於原審證稱：「廖木是之前的管理人，後來去世前交待給我舅舅廖銀漢管理」云云，惟：廖木去世前並無將神明會交待給廖銀漢管理之事，此由廖銀漢並未持有上訴人祠廟甲○○○○○○之原始會員憑證即可印證，且管理人資格應由會員大會推舉之情，已如前述，並非可繼承方式取得，更非原管理人生前得憑個人意思指定管理人之接任人，是證人吳明財上開證詞，殊難資為被上訴人之父廖銀漢已取得管理人之證據。證人吳明財於原審另證稱：「當時就講定，廖木傳給廖銀漢管理神明會」等語（見原審卷一第一二二頁、一二三頁），惟神明會管理人資格應由會員大會推舉，並非可繼承方式取得之情，已如上述，基於同一理由，證人吳明財於原審所為上開證述，亦難據以證明廖銀漢為甲○○○○○○之管理人。證人董惠寬於原審雖證稱：「．．．．神明會的管理人據我所知之前是廖木及鄭阿鼠，後來他們二人死亡之後是廖銀漢來跟我收稅金再一起去稅捐處繳交，神明會的土地是我弟弟在住，都是廖銀漢來跟我們收稅金。（問：第二代管理人是何人？）是廖銀漢」等語（見原審卷一第一二四頁），證人對於甲○○○○○○原管理人廖木死亡後，以何方式由廖銀漢繼任管理人，並未陳明，僅泛稱依其所知第二代管理人為廖銀漢等語，顯難資為認定管理人之依據，再者，被上訴人迄未證明其父廖銀漢確有經由會員大會投票取得過半數會員同意而選任為甲○○○○○○之管理人，已如上述，則廖銀漢縱令自以管理人名義，向甲○○○○○○土地之承租人收取租金之事實，亦不足以此即認其為甲○○○○○○之管理人。末查被上訴人所提地價稅繳款書、催繳繳款書、滯納稅款及財務罰緩繳款書，其上所載之管理人均僅係稅捐機關便於稅捐管理而為記載，所載甲○○○○○○管理人為何人，並無實質上認定效力，不足認定甲○○○○○○管理人之依據。
３、如上所述，被上訴人主張伊父廖銀漢為甲○○○○○○管理人云云，並非可採。
（五）綜上所述，上訴人抗辯上訴人壬○○係經甲○○○○○○會員召開會議而選任之管理人為可採，被上訴人主張其先父廖銀漢方為甲○○○○○○管理人，並非正當，從而被上訴人訴請確認上訴人壬○○對甲○○○○○○之管理權不存在，即非有據，原審就此部分，為被上訴人勝訴之判決，亦有未合，上訴論旨，就此部分指摘原判決失當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決關於此部分廢棄，改判如主文第二項所示。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 26 日
民事第七庭審判長法 官 邱森樟
法 官 陳賢慧法 官 盧江陽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 粘銘環中 華 民 國 94 年 8 月 2 日
Ｂ