臺灣高等法院臺中分院民事判決 93年度上國字第7號上 訴 人 詹耀華追加 原告 詹素英共 同訴訟代理人 何邦超律師被 上 訴人 苗栗縣政府法定代理人 劉政鴻訴訟代理人 謝清傑律師上列當事人間請求國家賠償事件事件，上訴人對於中華民國93年6月29日臺灣苗栗地方法院86年度重國字第1號第一審判決提起上訴，本院於103年7月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴（含假執行之聲請）均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴）由上訴人及追加原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議；協議成立時，應作成協議書，該項協議書得為執行名義；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項分別定有明文。查本件上訴人以被上訴人違法拆除坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地上之地上物，開闢為新苗五二線道路，造成其權利受損為由，向被上訴人請求國家賠償，經被上訴人於民國（下同）85年12月21日以八十五年法賠字第6號拒絕賠償理由書拒絕賠償在案，此有該理由書附於原審卷一第27頁可稽。上訴人嗣於86年5月19日向原審提起本件訴訟，其已踐行國家賠償法所定之書面先行協議程序，上訴人提起本件訴訟自屬合法。至於追加原告於追加起訴前，雖未以書面向賠償義務機關即被上訴人請求國家賠償；惟被上訴人既已就上訴人對於同一事件之國家賠償拒絕賠償，則追加原告縱於起訴前為書面請求，亦係遭拒絕賠償，應無疑義。若逕以追加原告之訴因未踐行先行協議程序，即認其不備起訴之要件，而予駁回起訴，實屬過苛；而若於追加原告提起本件追加之訴後，裁定命追加原告補正書面先行協議程序，亦必遭拒絕，亦無任何實益可言。故本件宜認追加原告之起訴，因必須合一確定之共同訴訟人即上訴人已踐行前述書面先行協議程序，而無不合。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446條第1項定有明文。
(一)追加原告部分：本件上訴人以系爭坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○號、面積4,196平方公尺之土地（下稱系爭36-1地號土地）原為訴外人詹春光所有，嗣詹春光於民國（下同）82年間死亡，系爭36-1地號土地由上訴人詹耀華及追加原告繼承，並已為分割繼承登記，應有部分各二分之一，而於原審訴請：㈠被上訴人應系爭36-1地號土地如原判決附圖綠色部分所示柏油路面及其他地上物拆除及回復原狀，並將該部分土地返還上訴人及其他共有人全體：被上訴人應將上訴人所有系爭36-8地號土地上如附圖綠色部分所示柏油路面及其他地上物拆除及回復原狀，並將該部分之土地返還上訴人；㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）16,969,388元及自民國84年5月31日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；㈢前二項請求上訴人願分別提供現金或等值同面額之新竹國際商業銀行卓蘭分行可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。上訴本院後，追加詹素瑛為原告（本院卷二第72頁），上訴及追加之訴聲明如後所述；核追加原告部分，與原訴主張之請求基礎事實同一，且就拆路還地部分，其訴訟標的對於上訴人及追加原告必須合一確定，故本件追加原非當事人之追加原告為當事人，應符合民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第5款之規定，無須得被上訴人同意，應予准許。
(二)上訴聲明及追加之訴聲明部分：
1.上訴人於原審之訴之聲明如前所述；上訴聲明原以：㈠原判決除上訴人未上訴已確定部分外，不利於上訴人部分廢棄；㈡上揭廢棄部分，請求判決：1.被上訴人應將系爭36-1地號土地上如原審上訴人所提93年6月17日綜合辯論意旨狀附圖一綠色部分面積4,196平方公尺所示柏油路面及其他地上物（位置、面積以實測為準）拆除、回復原狀，並將該部分土地返還上訴人及其他共有人全體。被上訴人應將上訴人所有同前地段36-8地號土地（下稱系爭36-8地號土地）上如原審上訴人所提93年6月17日綜合辯論意旨狀附圖一綠色面積952平方公尺部分所示柏油路面及其他地上物（位置、面積以實測為準）拆除、回復原狀，並將該部分之土地返還上訴人；
2.被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）3,508,444元及自84年5月31日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；3.前揭第1、2項請求，上訴人願分別提供現金或等值同面額之新竹國際商業銀行卓蘭分行可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行（本院卷一第4、5頁）。
2.上訴人及追加原告再於94年10月19日以民事變更上訴聲明暨準備書狀追加詹素瑛為原告，並變更上訴聲明及提出追加之訴聲明：㈠先位聲明：1.原判決除上訴人未上訴已確定部分外，不利於上訴人部分廢棄；2.上揭廢棄部分，請求判決：
⑴被上訴人應將系爭36-1地號土地上如原審上訴人所提93年6月17日綜合辯論意旨狀附圖一綠色部分面積4,196平方公尺所示柏油路面及其他地上物（位置、面積以實測為準）拆除、回復原狀，並將該部分土地返還上訴人及其他共有人全體。被上訴人應將上訴人所有系爭36-8地號土地上如原審上訴人所提93年6月17日綜合辯論意旨狀附圖一綠色面積952平方公尺部分所示柏油路面及其他地上物（位置、面積以實測為準）拆除、回復原狀，並將該部分之土地返還上訴人；⑵被上訴人應給付上訴人3,508,444元及自84年5月31日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；3.前揭第⑴、⑵項請求，上訴人願分別提供現金或等值同面額之新竹國際商業銀行卓蘭分行可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：1.原判決除上訴人未上訴已確定部分外，不利於上訴人部分廢棄；2.上揭廢棄部分，請求判決：⑴被上訴人應給付上訴人及追加原告詹素瑛就上訴人及追加原告詹素瑛所共有系爭36-1地號土地上如原審上訴人所提93年 6月17日綜合辯論意旨狀附圖一綠色部分面積 4,196平方公尺所示土地（按上訴人及追加原告詹素瑛所有應有部分計算）（位置、面積以實測為準）之鑑定價格；被上訴人應給付上訴人就上訴人系爭36-8地號土地上如原審上訴人所提93年 6月17日綜合辯論意旨狀附圖一綠色面積 952平方公尺部分所示土地（位置、面積以實測為準）之鑑定價格；⑵被上訴人應給付上訴人3,508,444元及自84年 5月31日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。⑶前揭第⑴、⑵項請求，上訴人願分別提供現金或等值同面額之新竹國際商業銀行卓蘭分行可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行（本院卷二第71、72頁）。
3.再於95年12月27日以民事變更上訴聲明準備書(三)狀（本院卷三第169、170頁）、96年1月25日以民事變更上訴聲明準備書(四)狀（本院卷三第184、185頁）、102年10月23日民事準備(七)狀（本院卷五第43頁正背面）變更上訴及追加之訴聲明。
4.復於102年12月4日以民事準備(八)狀變更上訴及追加之訴聲明為：
㈠先位上訴聲明：
1.原判決除上訴人未上訴已確定部分外，不利於上訴人部分廢棄；
2.上揭廢棄部分，請求判決：⑴被上訴人應將系爭36-1地號（重測後為○○○段000
地號；尚未合法確定）土地上如國立中興大學土木工程學系102年7月25日現場放樣測量報告(二)所附現場放樣圖所示面積 4067.65平方公尺所示柏油路面及其他地上物拆除、回復原狀，並將該部分土地返還上訴人及追加原告。被上訴人應將上訴人詹耀華所有系爭36-8地號（重測後為○○○段 000地號；尚未合法確定）土地上如國立中興大學土木工程學系102年7月25日現場放樣測量報告(二)所附現場放樣圖所示面積75
0.44平方公尺部分所示柏油路面及其他地上物拆除、回復原狀，並將該部分之土地返還上訴人；⑵被上訴人應給付上訴人及追加原告 234,927元，及自
96年2月1日起， 至被上訴人返還上開(1)項所示系爭36-1地號土地予上訴人及追加原告之日止，按月給付上訴人及追加原告1,898元。被上訴人應給付上訴人44,856元，及自96年2月1日起， 至被上訴人返還上開⑴項所示系爭36-8地號土地予上訴人之日止，按月給付上訴人350元；⑶被上訴人應給付上訴人3,508,444元及自84年5月31日
起至清償日止按年息百分之5計算之利息；
4.前揭第⑴、⑵、⑶項請求，上訴人及追加原告願分別提供現金或等值同面額之渣打國際商業銀行大湖分行可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。
㈡備位聲明：
1.原判決除上訴人未上訴已確定部分外，不利於上訴人部分廢棄；
2.上揭廢棄部分，請求判決：⑴被上訴人應給付上訴人及追加原告6,152,312元；被上訴人應給付上訴人1,135,039元；⑵前揭第⑴項請求，上訴人願分別提供現金或等值同面額之渣打國際商業銀行大湖分行可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。（本院卷五第57頁正背面）
7.上訴人上開所為訴之追加、擴張、減縮應受判決事項，揆之民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款、第3款、第5款之規定，不須被上訴人之同意即可為之，自均為法之所許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：
(一)系爭36-1地號土地原為訴外人詹春光所有，詹春光於82年間死亡，該土地由上訴人及追加原告繼承，並已完成分割繼承登記，應有部分各2分之1；系爭36-8地號土地則為上訴人所有。被上訴人為辦理苗五二線道路改善工程，未將上訴人與追加原告所共有之系爭36-1地號土地、上訴人所有之系爭36-8地號土地列入徵收清冊，亦未給予地上物徵收補償費。嗣經上訴人異議，被上訴人以分割地籍圖錯誤為由補辦第二次徵收，而第二次徵收誤予包括上訴人及追加原告共有之系爭36-1地號內部分之土地，被上訴人並將系爭36-1地號土地逕行分割出同段36-18地號（下稱系爭36-18地號）。前揭被上訴人第二次徵收所使用之大湖地政事務所製作之補辦徵收土地分割圖，並未參酌最高法院66年度台上字第8號判決所確定之界樁據以施測，造成補辦徵收圖上系爭36-1、36-8地號土地界址全面往南移，被上訴人所徵收之系爭36-18地號土地竟在上訴人所有系爭36-1地號土地中，而非緊鄰舊苗五二線土地之錯誤；況縱大湖地政事務所無最高法院66年度台上字第8號判決之相關資料，其亦可以現存界址及其附近可靠界址點核對其所保管之大湖郡卓蘭郡卓蘭庄卓蘭圖七十四葉之內（大正十四年七月更正）之地籍原圖（下稱大正14年更正地籍圖）及上訴人所提供之最高法院66年度台上字第8號判決，即可知道路分割地籍圖錯誤，而應重新依大正時期地籍原圖繪製道路分割地籍圖。惟大湖地政事務所卻未為之，根據道路兩旁之現況圖根點測量套繪而成現在之地籍圖（即道路分割徵收圖），足見大湖地政事務所之測量人員就此份補辦征收土地圖說之製作有故意或過失，造成被上訴人之錯誤徵收，而大湖地政事務所為被上訴人之下級機關，大湖地政事務所之故意、過失自視同為被上訴人之故意或過失，而有可歸責事由。況被上訴人於第二次徵收並施作道路至上訴人所有之土地時，已知苗五二線道路勢必經過上訴人所有之土地，而能察覺徵收圖說錯誤，竟未命大湖地政事務所重新施測並製作正確之徵收圖說；且上訴人就被上訴人錯誤徵收提起訴願時，被上訴人亦已明知系爭36-8與36-3地號土地間確有民事確定判決所確定之界樁，自應命大湖地政事務所依該界樁重為製作徵收圖說，被上訴人均全然而未為之，任由該苗五二線拓寬工程違法施作在系爭土地，是被上訴人機關所屬公務員確有故意、過失及不法侵害上訴人及追加原告權利之情事。被上訴人錯誤之第二次徵收，業經行政法院於85年11月5日以85年度判字第2672號行政法院判決撤銷，足見被上訴人就第二次徵收確有故意或過失責任。
(二)被上訴人明知僅徵收系爭36-18地號土地，惟就系爭36-1地號及36-8地號土地上建物及農作物並未徵收及發放補償費，被上訴人仍於84年5月26日以八四府建土字第55796號函要求自動拆除，並進而於84年5月30日強制進入該土地內拆除地上物。而前揭被上訴人八四府建土字第55796號函處分並經台灣省政府於84年10月18日以八四府訴字第163471號訴願決定書予以撤銷；上訴人於收受台灣省政府撤銷強制拆除地上物之公函後，曾分別於84年10月28日、同年11月11日通知被上訴人應儘速將系爭土地回復原狀，惟被上訴人卻漠視民益，拒予回復，致使上訴人所種植之果園於86年7月份賀伯颱風來襲時被強風吹襲，滿園果實（甜柿及椪柑）及樹葉散落一地，致使上訴人損失增加，是被上訴人所屬公務員就造成上訴人之損失較被上訴人非法強制拆除地上物時日益擴大，亦有可歸責之故意、過失責任，並具有因果關係。
(三)苗五二線拓寬工程，依上訴人於86年5月20日起訴請求國家賠償起訴狀所附公告徵收土地圖說，大都應均係拓寬在舊有苗五二線之北面，詎被上訴人身為需地機關、道路設置管理機關，卻未依舊有苗五二線之道路向北進行拓寬工程，而將拓寬工程均向南施作在上訴人及追加原告分別共有被違法徵收而分割出之系爭36-18地號及上訴人與追加原告分別共有而未被徵收之系爭36-1地號暨上訴人所有之系爭36-8地號之土地上。且徵諸台灣地區像片（航空攝影、測量）基本圖（下稱航測圖），於74年之航測圖上，舊苗五二線道路尚未拓寬為（2米寬）之道路，系爭36-1地號土地及系爭36-8地號土地延著舊苗五二線道路部份均種植防風林，而於82年之航測圖上系爭道路已往南拓寬4米，被上訴人所施作之苗五二線道路均往南拓寬在系爭36-1、36-8地號土地上，另被上訴人機關於84年5月30日強制拆除上訴人所有之地上物，並鋪上柏油將路拓寬成10米，惟此10米道路亦均未往北拓寬在舊苗五二線道路之北面，系爭道路北面之被徵收之土地上建築物迄今仍未拆除，此亦有照片可資為證。再徵諸由最高法院66年度台上字第8號判決所確定之二個界樁，此二界樁之距離為83公尺，而被上訴人於進行苗五二線既有道路違法向南拓寬工程後，此二界樁之距離僅餘76公尺，足證苗五二線並未依土地徵收圖說所示往北拓寬，而違法往南拓寬在系爭36-1、36-8地號土地上，亦足證補辦徵收圖說確與土地現況不符，而無足採。
(四)最高法院66年度台上字第8號判決所定之界樁雖僅係涉及當事人間土地界址及返還土地問題，惟行政法院85年度判字第2672號判決及內政部86年8月20日台（86）內訴字第8603550號函均已查明認定私人土地間之界址，似不能不依確定判決內容而定，及最高法院前述判決確定界址，如未經合法變更，行政機關仍應受其拘束。另被上訴人辯稱最高法院判決確定界址現僅存一界地點，且歷經20餘年，有無移動，不無疑義云云，惟此僅係被上訴人之空言臆測之詞，與事實不符。況最高法院判決確定界址僅存一界址點之原因亦係遭被上訴人所屬機關所違法拆除，被上訴人豈能推諉卸責指稱現僅存一界址點而無法據以施測。
(五)證人傅學球於原審法院92年4月4日言詞辯論筆錄證述：「但當時舊苗五二線南邊有上訴人的防風林，現在未登錄國有地（此為不實，已如前述）都已經拓寬為苗五二線。（上訴人的防風林是否緊接在舊苗五二線南邊？）我去測量時，現苗五二線已經在拓寬中，是自北邊往南施工，已經施作面寬四公尺的公共設施，其旁即上訴人的防風林。（施工時的公共設施所指為何？）含北邊坡坎及馬路，後來縣政府強制把馬路拓寬為十米，對上訴人的防風林部分強制剷除」等語及其於行政法院85年度訴字第1311號土地徵收事件85年10月23日之調查證據程序中證述：「（為何測量結果，在第一次徵收時未包含原先現被徵收土地？）83年2月間施測時是依縣府施工好的水溝外緣來測量拓寬道路範圍，上訴人土地那段則以既有道路寬度（四米寬）測量不包括上訴人土地部分（原有道路在地籍圖上未有標示）3月份測量完畢，將清冊及圖送縣府，因上訴人異議，而重測發現第一次測量有誤、既有道路其實亦包含上訴人土地，同時縣府要求依實際10米拓寬面積測量製圖當然包括上訴人土地，所以有第二次補辦徵收」（原審原證二十三）等語。足證被上訴人機關明知苗五二線拓寬工程確有拓寬在系爭36-1地號、36-8地號土地，甚而在舊苗五二線拓寬為4米寬之道路時，即有違法佔用上訴人土地之情事，被上訴人卻仍違法強制將苗五二線道路在系爭36-1地號、36-8地號土地拓寬為10米。是現苗五二線確有未合法徵收即非法占用系爭二筆土地之情事。
(六)鑑定報告：
1.內政部土地測量局於92年11月13日之測籍字第0000000000號函送原審之補充鑑定書、補充鑑定圖，雖認定現苗五二線實地道路占用系爭36-1、36-8地號等二筆土地，面積各為0.1342公頃（即1342平方公尺）、0.0014公頃（即14平方公尺），惟其鑑定測量人員吳德發係以系爭土地（現苗五二線）已違法、錯誤施設道路後之土地現狀及以行政法院所認定未依最高法院確定判決所認定之界址點據以施測之錯誤之補辦徵收圖，尋找錯誤之圖根點及誤以違法占用上訴人及追加原告所有系爭土地現況道路為參考界址點而據以施測，而非依系爭土地於第二次徵收前之可靠界址點施測、測繪鑑定圖，此實無法確實鑑測出被上訴人所施作之現苗五二線道路違法佔用系爭36-1、36-8地號土地之情事；且補充鑑定圖上所測繪出之地籍圖經界線與系爭舊苗五二線未被違法徵收拓寬前之狀況不符，而有錯誤。是內政部土地測量局所製作之土地鑑定圖，其上所測繪之地籍圖經界線及現有苗五二線道路逾越使用系爭36-1、36-8地號土地之位置及面積有所錯誤，而尚非全然可採。另上訴人前雖曾請原審囑託台北市土地測量大隊至系爭土地現場測量並製成土地複丈成果圖，惟上訴人本係請求台北市土地測量大隊依最高法院66年度台上字第8號判決確定之界址並依系爭土地徵收前之地籍圖製作土地複丈成果圖，惟台北市土地測量大隊卻依被上訴人第二次徵收所引用之錯誤道路分割圖製作土地複丈成果圖，是其所製作之土地複丈成果圖亦顯有錯誤。
2.臺灣苗栗地方法院檢察署（下稱苗栗地檢署）91年他字第575號案件（嗣改分為95偵字第240號案件），於94年5月9日以苗檢堂月91他575字06887號函請鑑定人中興大學蔡榮得（下稱鑑定人蔡榮得）於94年5月24日會同苗栗地檢署檢察官至苗五二線現場履勘，囑託現場測量，嗣鑑定人即於94年12月2日提出測量及鑑定報告。嗣苗栗地檢署偵辦95年偵字第240號偽造文書案，認有再鑑定之必要，函請鑑定人蔡榮得重為鑑定，足證現行由大湖地政事務所所保管之大正14年更正地籍圖，其上已遭大湖地政事務所人員依自行測繪不實之徵收後（即苗五二線拓寬後）之地籍線、被行政法院及內政部訴願委員認定與實地不符之徵收分割地籍紅線及94年地籍圖重測合併分割線、以系爭苗52線違法拓寬之現況道路邊界製成之圖根點及TWD97坐標系統，造成上揭鑑定人依上揭錯誤之圖根點及坐標系統進行大正14年更正地籍圖上之圖根點與經界線之坐標數化作業為基礎，而於上揭第二次鑑定報告誤認為苗52線道路無占用上訴人等土地，其鑑定結果即非屬正確。
3.本院於95年9月25日會同兩造至現場勘驗，並囑託鑑定人蔡榮得施測。嗣經鑑定人於95年10月25日將其鑑定所製作成現場放樣測量報告；本院另再囑託鑑定人蔡榮得至現場履勘並鑑測，中興大學土木工程學系於102年7月26日以102興木字第016號函檢送現場放樣測量報告（二），足見鑑定人中興大學蔡榮得所為之鑑定，應屬正確妥適。
(七)雖內政部於93年12月14日以台內地字第0000000000號函指示苗栗縣政府儘速就本案系爭地區之地籍，選定「適當範圍」，優先納入苗栗縣94年度重測區辦理地籍圖重測；惟若非「全面」就系爭苗五二線道路附近所有土地進行重測，僅片面由被上訴人選定部分區域進行重測，則勢必造成與本件上訴人所主張之大湖地政事務所所測繪之道路分割地籍圖、補辦徵收圖及內政部土地測量局所測繪之鑑定說有所錯誤之相同情事。再者，被上訴人苗栗縣政府雖已通知系爭土地欲辦理重新實施地籍測量，惟苗栗縣政府所主張之重新實施地籍測量之原因為「地籍圖自日治時期沿用已久，致折損破舊使用困難為確保地籍之完整經本府報奉94.1.6測重字第0000000000號函核准，依照土地法第46條之1規定重新實施地籍測量」。內政部亦主張因最高法院66年度台上字第8號判決有關當事人間請求交還土地事件之實地界樁，經地政機關擴大施測結果顯示，非在地籍圖之經界線上，且相差數公尺，顯示當地似有地籍紊亂之情形，是本區之土地仍應依地籍圖重測之規定依法辦理後續相關事宜（上證五）云云。然事實上，大正14年更正地籍圖並未破損不堪，此並經苗栗地檢署檢察官94年3月21日至大湖地政事務所勘驗屬實；此亦經本院諭知兩造訴訟代理人於102年7月22日前往大湖地政事務所查勘地籍原圖及分割圖並影印簽名檢送在卷。是被上訴人苗栗縣政府以地籍圖破損為由施行重測，顯與土地法第46條之1規定、行政法院85年度判字第2672號判決意旨不符。是內政部上揭諉稱系爭土地當地有地籍紊亂之情形，自全屬推諉卸責之詞，而無足採。況自被上訴人違反佔用系爭土地迄今，均拒絕合理補償上訴人，亦一再拒絕合法徵收系爭土地，可預期被上訴人此次必然不會依法徵收系爭土地，並合理補償上訴人長期所有土地遭無權佔用且地上物遭非法毀損之損害。另被上訴人長期無權佔用上訴人所有土地，又不合法徵收系爭土地，而上訴人仍須負擔各項稅賦。若僅以徵收補償金額做為請求依據，則上訴人10年以上之損失亦無法獲得救濟，對上訴人實屬不公。
(八)79年1月5日之協調會議記錄，並未見上訴人出席簽名，自難謂上訴人已同意被上訴人先行進行施工並拆除地上物；再依81年6月10日之協調會議紀錄所示，上訴人雖然出席，惟依協調會議紀錄亦未有上訴人同意被上訴人先行進行施工並拆除地上物之結論，而僅有同意提高徵收土地及地上物補償之標準，惟此亦係在土地及地上物為被上訴人合法徵收之前提下始能同意。然被上訴人始終未對上訴人所有土地及地上物適用正確之土地徵收圖為合法徵收，是上訴人即始曾出席81年6月10日之協調會，亦不能表示上訴人同意被上訴人提高補償標準，即能視為被上訴人已合法徵收及上訴人同意被上訴人拆除地上物並在土地上進行施工。況被上訴人於原審91年3月4日之言詞辯論筆錄中亦自承其有就上訴人之土地重新申請徵收，但上級機關未核准等語，此亦足證被上訴人確未為合法徵收，否則上級機關豈有不核准之理。是足證被上訴人確對上訴人及上訴人與追加原告共有之土地為違法徵收並對上訴人所有之地上物為違法拆除。再者，被上訴人機關就其在系爭土地上施設道路，並無合法權源。而權利之社會化固應強調，但個人權利之保護仍為現行民法之基本原則，為公共利益而限制私權，應力求嚴謹審慎，妥為衡量公益與私權之衝突，就個案予以具體化，使法律之適用趨於合理、客觀。而上訴人請求被上訴人應將違法施設之地上物拆除、回復原狀，並將土地返還上訴人及追加原告，就系爭土地所有權之行使而言，主觀上並非以損害他人為主要目的，且就其結果而言，可收回土地面積合計4818.09平方公尺，供耕作使用，雖將影響被上訴人機關及其他用路人就已施設之苗五二線之使用及通行。然被上訴人機關本有依原合法徵收計劃且已發放徵收補償金之土地（即在系爭苗五二線之北面）可供施設道路，所再須花費並非龐大，且亦可回復系爭苗五二線附近土地正確之地籍，並可避免附近所有土地所有權人發生土地糾紛，實有助於公益之正確實現，上訴人自無權利濫用可言。
(九)綜上，被上訴人機關所屬公務員違法徵收且未就系爭36-18地號上之地上物為徵收及發放補償費，即予以強制拆除並於其上鋪上柏油路面，其亦未就系爭36-1、36-8地號之土地為徵收，卻仍強制拆除其地上物及最高法院66年度台上字第8號確定判決所埋設之界樁，並於系爭土地鋪上柏油路。是被上訴人機關就執行苗五二線拓寬工程之徵收、拆除地上物及鋪設道路等職務時，其行為顯有故意或過失違法失職之處，且怠於執行職務，並已侵害上訴人及追加原告之權利；被上訴人就苗五二線道路之公有公共設施，拓寬及設置在系爭36-1、36-8地號土地上，顯有違法及欠缺，並使上訴人及追加原告之財產受有損害，並無權占有該土地。是上訴人以國家賠償法第2條第2項、第3條第1項；民法第767條、第821條等為請求權基礎，併援用國家賠償法第7條第1項但書、第5條，請求判決命被上訴人拆除地上物回復原狀追還土地如前述甲三4.㈠2.⑴聲明所示；並依民法第179條及土地法第97條第1項之規定，訴請被上訴人返還該無權占有期間相當於租金之不當得利，如前述甲三4.㈠2.⑵聲明所示（計算式詳如102年10月23日準備(七)狀附表）；另就被上訴人違法拆除系爭土地上之地上物致上訴人所受之損害，前述甲三4.㈠2.⑶聲明所示（細目如本院卷五第85至86頁上訴人準備(八)狀所示，包括：倉庫498,968元、蓄水池二座共399,768元、農林作物161,908元、柑桔318,400元、大梨1,445,400元、風圍684,000元，合計3,508,444元）。退一步言，如認上訴人及追加原告先位上訴聲明之回復原狀主張顯有不能或顯有重大困難之情事，則上訴人及追加原告援依民法第215條之規定，備位聲明請求判命被上訴人應賠償上訴人及追加原告所共有系爭36-1地號土地面積4067.65平方公尺，按實價登錄資料每坪13,123元計算，被上訴人應賠償與上訴人及追加原告之損害金額16,147,358元；被上訴人另應賠償上訴人就系爭36-8地號土地面積750.44平方公尺，按上列實價登錄資料每坪13,123元計算之損害金額2,979,023元，如前述甲三4.㈡2.備位聲明所示。
二、被上訴人則抗辯：
(一)被上訴人為辦理苗五二線拓寬工程，係為解決卓蘭鎮水果行銷交通問題，順應地方農民要求而施作，被上訴人曾於79年1月5日與工程用地業主協調，結論為：「本工程用地由各所有權人先行同意使用開闢道路，俟工程完成辦理分割測量完竣，再補徵收手續并發放土地價款」；被上訴人為解決工程補償費問題，再於81年6月10日召開苗五二線拓寬工程用地及地上物協調會，上訴人亦有參加，該次協調結論為：「果樹及地上物按原補償加一倍提高補償……６、提存法院之補償費，請縣府洽商撤回，由縣府發放單位合併提高補償金額一併發放…」。被上訴人即就地上物先予查估補償，惟嗣後通知上訴人及其父詹春光領取補償費，二人均未領取，被上訴人乃將之提存於新竹地院（案號81年度存字第1259、1252號）。故系爭36-18地號土地之地上物拆除，雖被上訴人漏載於徵收清冊上，惟被上訴人前已依查估結果，依法將上訴人應領之補償費提存法院，且依法完成土地移轉登記，被上訴人並無主觀上故意或過失；被上訴人於當時既已提存，上訴人並未受有任何損失，自無國家賠償請求權可言。又系爭工程用地，前經業主先行同意使用道路，故上訴人早已同意被上訴人先行進行施工並拆除地上物，上訴人訴請賠償，顯違反誠信原則。
(二)嗣被上訴人於83年間為辦理徵收苗五二線道路改善工程用地即卓蘭段2912-6地號等93筆土地，報經台灣省政府以83年5月7日府地二字第150929號函核准徵收後，被上訴人旋以83年5月11日府地用字第49409號公告徵收，惟並未徵收上訴人之土地。其後因地籍圖分割錯誤等原因，被上訴人復補辦徵收卓蘭段29地號等16筆土地，報經台灣省政府以83年12月22日府地二字第168658號函核准徵收後，被上訴人乃以84年1月12日府地用字第1348號公告徵收，包含上訴人與追加原告所共有系爭36-18地號土地一筆，面積0.1239公頃，應有部分各2分之1。被上訴人並以84年2月17日八十四府地用字第17404號函通知上訴人領取徵收土地補償之地價及其他補償費。因上訴人未領取補償費，被上訴人再以84年3月10日八四府地用字第22723號函通知上訴人領取，惟上訴人均拒絕領取，被上訴人乃將補償費提存於新竹地院（案號84年度存字第621、623號）；追加原告部分，亦提存於新竹地院（案號84年度存字第622號）。被上訴人為執行徵收計畫，以84年4月25日府建土字第045586、050145號函通知上訴人限期拆除，因上訴人並未拆除，被上訴人乃由當時建設局長鄭有道於84年5月30日依被上訴人府建土字第55796號函會同縣府人員、大湖地政事務所人員、大湖分局人員及拆除工人等相關人員，依法強制徵收上訴人所有系爭36-18地號土地及其地上物。
(三)按國家賠償法第2條第2項規定析其構成要件為：須為公務員之行為，須為執行職務行使公權力之行為，須行為違法，須行為人有故意或過失，須侵害人民之自由或權利，須違法行為與損害結果之間有因果關係。上開各要件缺一不可，若上訴人就上開各要件無法舉證證實，依法應認上訴人之訴為無理由。被上訴人執行職務行使公權力之公務員，係依當時合法生效之行政處分，依當時適用之訴願法第23條本文規定：
「原行政處分之執行，除法律另有規定外，不因提起訴願而停止」。故縱上訴人對於行政處分提起訴願，被上訴人依法執行職務，仍不得認有故意或過失。縱事後行政處分遭上級行政機關或行政法院撤銷，亦無法溯及推定公務員執行職務時主觀上有故意或過失，因公務員執行當時合法之行政處分並不負認定行政處分是否違法之責，此基於行政一體組織及效率上之考量，應如此解釋。否則執行公務員並未參與決策，卻要擔負行政處分事後遭撤銷時被認定主客觀上有故意或過失之風險，顯不合理；故不得據此認定被上訴人之相關人員於依當時為合法之行政處分執行強制徵收行使公權力時，有何故意或過失可言。且本案強制徵收之行政處分雖經撤銷，惟行政法院撤銷行政處分之理由為：「乃未予詳查並說明，率謂測量無誤」等語，然依內政部土地測量局鑑測結果，倘若被上訴人於辦理徵收當時委託更多測量單位測量，其結果仍然相同。換言之，被上訴人縱然再作更多次之界址確認，其結果仍然相同，即不因被上訴人少作測量而使上訴人受有損害。因此，本件被上訴人未作更多次施測之行為，與上訴人之損害，亦無相當因果關係。
(四)上訴人請求成立之前提，須以其所提最高法院66年度台上字第8號判決、新竹地院65年度訴字第851號判決之所認定界樁有絕對拘束力為前提，惟查該判決，在性質上乃交還土地之給付之訴，僅係確認當事人間土地界址及返還土地問題，其間亦僅有指定測量師鑑定，未經地政事務所複丈，且僅為私權判決之效力，依法不能拘束行政機關。再者，該所謂「界樁」距今約20年，是否即為當初所埋設界樁，亦顯有疑義。
又按上訴人指該界樁為新竹地院民事執行處強制執行鑑界之界樁，惟遍查上訴人所提出資料，並無法院執行現場埋設界標資料可供查證，合理懷疑該BD-A樁位水泥樁並非為新竹地院所判決界標，且界標位置有無被移動過，尚有爭議。又該判決僅及於卓蘭段36-3及系爭36-8地號土地界址，核與系爭36-1地號無涉。若本件判決與確認界址訴訟的確定結果不一致，將導致地政機關無法執行之窘境。又苗栗地院100年度訴字第269號判決，業經本院101年度上字第448民事判決駁回上訴，該案所認定的界址應屬正確，並無上訴人所稱以錯誤的道路徵收圖分割圖為鑑界依據情事，依該界址被上訴人並無國家賠償責任；懇請依據苗栗地院100年度訴字第269號判決所認定的界址，作為本件判決依據。
(五)依圖解地籍圖、數值地籍圖於現場檢測鑑界之規定，均需有與地籍圖上可對應之圖根點，至少要有2點以上之對應點（控制點），而中興大學現場放樣報告係以有疑問、無法確認之點位BD-A為基準，直接平移套合求得界址點座標；其BD-A點於地籍圖上有自行認定之界址，現場亦有水泥樁，直接對應，縱假設無爭議；然此報告無任何文字敘述另一控制方向之點位為何？其計算之界址座標結果即有爭議。該報告結果，將系爭36-8及36-1地號地籍圖依BD-A樁位直接套繪於地籍圖上，該地籍圖將往北位移約7公尺，則苗五二線道路全線及北側約20幾筆土地將也隨之往北位移7公尺，將嚴重影響公眾交通安全及土地所有權人權益。再者，被上訴人於94年依法辦理辦理地籍圖重測，地籍圖重測之原因，並不限於「地籍圖破爛不堪或比例尺伸縮不能使用」，且於地籍圖重測後，北側土地界址經雙方土地所有權人認定，其重測結果並經公告無異議確定，產權已屬確定，倘依中興大學現場放樣報告作為判決結果，恐將影響北側土地所有權人之權益，造成地籍更加混亂及互相佔用之情形發生。又該報告以未能確認控制方向之界址座標成果，及未能確認求得之臨時控制點BM01，所展繪之成果及道路面積。僅憑單一界樁即「新竹地院65年度訴字第851號判決書判決界址」而套繪約400多公尺範圍之土地，並依此推算道路佔用範圍，該鑑定機關根本未依地籍測量實施規則規定對其界址毗鄰土地使用界址界址予以擴大施測套繪，違背正常測量程序及習慣。
(六)上訴人主張苗五二線應向舊苗五二線的北側開路，而不是向南側開路等語，惟上訴人的推論基礎，係將地籍圖上的狹長未登錄國有地，當作就是舊苗五二線的位置，然查實際上舊苗五二線的位置，並非即為位於該狹長未登錄國有地，所以上訴人的推論基礎已經有所錯誤，上訴人主張被上訴人開路方向錯誤，顯無可採。再者，被上訴人執行徵收土地、拆除地上物，係在苗栗縣大湖地政事務所了解界線人員指界之下為之，故不得任指被上訴人有侵害上訴人權利之故意或過失。雖上訴人主張大湖地政事務所為被上訴人之下級機關，大湖地政事務所之故意、過失視同被上訴人之故意、過失；然大湖地政事務所人員業已依其專業製作測量圖說，上訴人率指其有故意、過失，殊無理由。況大湖地政事務所既為一行政機關，乃獨立之國家賠償義務機關，倘上訴人認其應負國家賠償責任，自應向其依法定程序求償，非可要求被上訴人賠償。
(七)本院101年度上字第448民事判決觀之，蔡榮得之鑑定前提，乃將法院判決之附圖與大正14年更正地籍圖以圖套合，非以現場BDA點判斷二者是否相符，然指出系爭BDA點（現場水泥界樁）不在大正十四年更正地籍圖之界址線上，亦不在65年新竹地院判決附圖36-3與36-8地號土地界址線上。上訴人主張該水泥界樁可作為認定土地界址之基礎，與蔡榮得之鑑定結果不符，洵屬無憑。又上訴人提出之本院93年度上國字第7號國家賠償事件現場放樣測量報告（本院卷二第32頁、本院卷一第180頁），係承審法官指示以現場水泥界樁（BDA點）為基準，進行現場放樣，蔡榮得教授並無鑑定現場水泥界樁（BDA點）是否與65年新竹地院判決之經界線、大正14年地籍圖經界線相符，上訴人謂現場放樣結果認為現場放樣圖上編號STP05、06、07、08、17至STP39各點之連接線與地籍圖經界線相符，未見提出相符之證據，亦無可採。而蔡榮得教授既於前揭偵查案件、本院前案第一審之言詞辯論期日，已就65年間法院判決之附圖與大正14年更正地籍圖以圖套合結果互相吻合，現場BDA點之水泥界樁則不在大正時期地籍原圖、65年新竹地院判決附圖所示界址乙情證述綦詳，足見上訴人根據現場水泥樁（BDA點）而主張界址，顯然無據益徵被上訴人指界位置，應較上訴人之指界位置為可採。
(八)再者，被上訴人徵收土地面積為1,239平方公尺，而原審囑託內政部土地測量局鑑測結果，現苗五二線道路占用系爭36-1地號土地面積為1,185平方公尺，即實際道路占用土地之面積少於徵收面積，可見被上訴人確係依法行政，絕無侵害上訴人權利之故意或過失。
(九)上訴人主張事實係土地界址問題，而非「苗五二線道路之設置管理有欠缺，以致欠缺安全性」，且一般道路之設置、管理，目的僅在於公共通行之安全性，而非周遭地上物之安全性。上訴人以道路周遭地上物之安全性，按國家賠償法第3條第1項請求賠償，程序上不合法，且顯無理由。又苗五二線道路係聯絡苗栗縣三義鄉及大湖鄉、卓蘭鄉之用，為供公眾使用之公共交通道路，應已成為公用物，既為公眾一般使用之物，基於公益上理由，應受公眾使用之限制。上訴人請求拆除道路、回復原狀，交還土地，其所有權之行使顯然違反公共利益，而與民法第148條第1項權利濫用禁止的規定有違，是上訴人依民法第767條請求回復原狀，為無理由。
(十)台灣大華不動產估價師事務估價系爭土地為每坪3,058元，其估價偏高，並非可採。上訴人另主張附近土地的成交價為每坪8,000元，被上訴人否認真正。上訴人所提出之不動產買賣契約書影本，被上訴人否認其真正，且影響成交價格的因素很多（不同的標的物、不同的時空背景、不同的人際間因素……），不應以其他土地的單一個案成交價格作為認定系爭36-1、36-8地號土地價格的依據。至於上訴人主張之地上建物、農林作物等損害金額，被上訴人均否認其真實性。
上訴人所提出的書證，均無從證明上訴人的損害金額為何。倘認上訴人追加詹素瑛為原告之程序上合法，被上訴人援引對上訴人的抗辯，並主張追加原告違反國家賠償法應先行協議的規定，且縱然有請求權，然本件的消滅時效起算日為84年5月30日，故依國家賠償法第8條第1項規定，其時效業已消滅，追加原告無權請求。並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
1.系爭36-1地號土地為上訴人、追加原告共有，應有部分各2分之1。系爭36-8地號土地為上訴人所有。
2.被上訴人辦理苗五二線拓寬工程，在82年至84年間施作現苗五二線道路。
3.被上訴人於83年報經前台灣省政府以83年12月22日83府地二字第168658函核准徵收卓蘭段2912-6地號等16筆土地，並准予變更用地為交通用地。被上訴人分別以83年5月11日83 府地用字第49409號函及84年1月12日84府地用字第1348號函公告徵收。此次徵收包括系爭36-1地號部分土地分割出之系爭36-18地號土地為徵收範圍。
4.被上訴人於84年5月26日以84府建土字第55796號函通知上訴人自動拆除並定期強制拆除，於84年5月30日會同大湖地政事務所等人員，依法強制徵收拆除地上物。
5.上訴人就被上訴人上開84府建土字第 55796號函向前台灣省政府提起訴願，前台灣省政府於84年10月18日以84府訴一字第163741號函撤銷該函關於函請上訴人自動拆除及定期強制拆除之處分。
6.行政法院於以85年度判字第2672號判決撤銷前台灣省政府83年12月22日83府地二字第168658函核准徵收上訴人、追加原告共有之系爭36-18地號土地之處分。被上訴人於87年7 月8日撤銷系爭 36-18地號土地之徵收處分，將土地合併為母筆即系爭36-1地號土地。
7.被上訴人再向內政部聲請徵收系爭36-1地號土地，目前為止內政部尚未同意。
8.被上訴人於94年依法辦理地籍圖重測。
9.被上訴人以本件上訴人及追加原告為對造，就被上訴人所管理之所管理坐落苗栗縣○○鎮○○○段○○○○號(重測前苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○號)土地，與本件上訴人所有坐落坐落苗栗縣○○鎮○○○段○○○○號(即重測前系爭36-8地號)土地、本件上訴人及追加原告共有坐落苗栗縣○○鎮○○○段○○○○號(即重測前系爭36-1地號)土地，另提起確認界址之訴，經苗栗地院於101年9月27日以100年度訴字第269號判決後，本件上訴人及追加原告不服提起上訴，經本院於103年5月28日以101年度上字第448號判決駁回上訴。
10.最高法院66年度台上字第8號確定判決附圖，係由新竹地院
65 年度訴字第851號囑託民間測量師予以測量繪製，並非由地政機關測量，相關資料並未保存於地政機關。新竹地院65年度訴字第851號卷宗，業於82年6月25日銷燬。
四、本院得心證理由：本件兩造如前述三之主張及抗辯，業據提出土地登記簿謄本、公函、公告、訴願決定書、法院判決等為證，並為兩造所不爭執，自堪信為真實。上訴人及追加原告主張被上訴人辦理苗五二線拓寬工程，施作現苗五二線道路占用系爭36-1地號、36-8地號土地，未經合法徵收土地及補償地上物，致其受有損害；被上訴人則抗辯其係依法辦理徵收及補辦徵收苗五二線道路改善工程用地，報經台灣省政府核准徵收後，並經公告，上訴人及追加原告未領取補償費，亦經被上訴人依法提存，上訴人及追加原告並未受有損害等語。經查：
(一)按國家賠償法第2條第2項前段規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任」，應具備（一）行為人須為公務員、
（二）須為執行職務行使公權力之行為、（三）須係不法之行為、（四）須行為人有故意過失、（五）須侵害人民之自由或權利、（六）須不法行為與損害之發生有相當因果關係之要件，始足相當。同條第2項後段規定：「公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同」，所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言；換言之，被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任。再按同法第3條第1項規定：「公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任」，即以該公共設施之設置或管理有欠缺，並因此欠缺致人民受有損害為其構成要件；例如供公眾通行之道路有坑洞未能及時修補，未設置警告標誌，致行人跌落抗洞等情形。
(二)被上訴人為辦理苗五二線拓寬工程，於79年1月5日在三義鄉公所召開協調會，結論五記載：「本工程用地各所有權人先行同意使用開闢道路，俟工程完成後，分割測量完竣再補徵收手續並發放土地價款」（原審卷一第92至95頁）；再於81年6月10日在卓蘭鎮公所召開苗五二線道路拓寬工程用地及地上物協調會，結論：「1.果樹及地上物按原補償標準加一倍提高補償。2.果樹棚架拆遷修復按實際查估數量依標準核算。3.土地按實際所需測量依公告地價加四成補償。4.有漏估情形之業主陳請擇期複估。5.地上物所有查估數量明細內容依各人補發乙份給土地業主。6.提存法院之補償費，請縣政府洽商撤回，由縣政府發放單位合併提高補償金額一併核發」（原審卷一第96、97頁）。上訴人確參加前述81年6月10日協調會，並在該協調會議紀錄出席業主欄簽名，此均有各該協調會議紀錄附卷可證。
(三)被上訴人於83年間為辦理徵收苗五二線道路改善工程用地，報經台灣省政府核准徵收卓蘭段2912-6地號等93筆土地，並經被上訴人公告徵收，惟未包括系爭36-1地號及36-8地號土地。嗣被上訴人補辦徵收卓蘭段29地號等16筆土地，報經台灣省政府核准徵收後，並經公告徵收；此次補辦徵收包括前述道路使用系爭36-1地號部分，即自系爭36-1地號分割出之系爭36-18地號、面積0.1239公頃土地；被上訴人通知上訴人及追加原告領取徵收土地補償之地價及其他補償費，因其等未領取補償費或拒絕受領，而經被上訴人提存於新竹地院（原審卷一第113、117頁）。上訴人對於前述徵收，提起訴願、再訴願及行政訴訟，經行政法院於85年11月5日以85年度判字第2672號判決，以私人土地間之界址如何，既經民事法院判決確定，有確定私權之效力，本案補辦徵收之道路分割測量圖經苗栗縣政府即本件被上訴人囑託銅鑼地政事務所派員檢測結果，與實地仍有差異，訴願決定機關即內政部為地籍測量之中央主管機關，又係補辦徵收核准之備查機關，非不易究明補辦徵收核准案之道路分割測量圖是否確實無誤，而未予詳查並說明等理由，撤銷訴願及再訴願決定（原審卷一第163至169頁）。內政部即依該行政法院判決，撤銷前臺灣省政府補辦徵收之行政處分，並以88年9月30日台(88)內地字第0000000號指示被上訴人，本於職權確實調查事證後，依法妥適處理，此有內政部訴願決定書、該函文可佐。被上訴人嗣以87年7月20府地用字第0000000000號函撤銷前述補辦徵收，將卓蘭段36之18地號土地辦理合併回復登記於36之1地號。被上訴人嗣辦理地籍圖重測，並再向內政部聲請徵收系爭36-1地號土地，惟迄至目前尚未經內政部同意。
(四)上訴人及追加原告均主張被上訴人補辦徵收，因大湖地政事務所製作之補辦徵收土地分割圖，未參酌最高法院66年度台上字第8號判決所確定之界樁據以施測，造成補辦徵收圖上系爭36-1、36-8地號土地界址不正確等語。然查最高法院66年度台上字第8號請求交還土地事件，係訴外人蔡張秀蘭主張其為苗栗縣○○鎮○○段○○○○○號土地所有權人，本件上訴人無權占有其所有前述土地，訴請本件上訴人交還土地，經臺灣新竹地方法院65年度訴字第851號判決本件上訴人應將該前述36-3地號內如該判決附圖紅色部分面積0.0490公頃部分交還蔡張秀蘭，本件上訴人上訴後，經臺灣高等法院65年度上字第1732號判決駁回上訴，再經最高法院以66年度台上字第8號判決駁回本件上訴人之第三審上訴（詳原審卷二第32至39頁）。該民事事件之當事人為蔡張秀蘭及本件上訴人，訴訟標的係民法第767條（現行民法第767條第1項）之物上請求權，該事件原告蔡張秀蘭係訴請交還土地，而非訴請確定界址。又臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）65年度訴字第851號判決附圖，並未記載由何地政機關測量，亦未記載測量人員姓名，該附圖係由民間測量師測量繪製，並非由地政機關測量，相關資料並未保存於地政機關；新竹地院65年度訴字第851號事件歷審卷宗，業於82年6月25日依法銷燬，此觀前述事件歷審判決書自明，並為兩造所不爭執。且臺灣苗栗地方法院檢察署（下稱苗栗地檢）偵辦95年度偵字第240號本件上訴人對傅學球提出偽造文書告訴之案件，承辦檢察官於94年3月21日會同告訴人即本件上訴人至大湖地政事務所履勘，令該所課長取出該所保管之各次測量圖籍，亦無前述最高法院66年度台上字第8號事件之第一審新竹地院65年度訴字第851號判決附圖〔詳該署檢察官95年6月9日不起訴處分書理由四(二)(1)〕。被上訴人於83年間辦理徵收及補辦徵收時，地政機關既無前述新竹地院65年度訴字第851號判決附圖，且該事件歷審卷宗已於82年6月25日依法銷燬，自顯難認地政機關製作補辦徵收之道路分割測量圖，未參酌前述判決附圖有故意或過失，亦難認被上訴人因而有任何故意或過失。
(五)本件相關鑑定：
1.原審：⑴於88年1月間囑託臺北市政府地政處鑑定，該處於88年3月
22日函覆：「二、…本院首先以精密電子測距經緯儀對系爭土地附近進行圖根點施測，經計算檢核無誤後，即以此圖根點作為該測區之控制點，對系爭土地及附近周圍50公尺內外及鄰地大範圍可靠界址點予以施測。經依大湖地政事務所保管之地籍圖，繪製成複丈原圖，依上列所施測之界址點展繪於複丈原圖上予以分析研判正確無誤，製成複丈成果圖…三、經檢○○○鎮○○段○○○○○○○○○○號地籍圖面積結果，尚符合地籍測量實施規則第243條第3項配面積賦面積規定，苗五二縣道路使○○○鎮○○段○○○○○號土地面積0.1251公頃○○○鎮○○段○○○○○號則未被道路使用（原審卷一第418、419頁）。
⑵於90年4月間託內政部土地測量局鑑定，經該局於90年9月
24日檢送鑑定結果：「三、(二)圖示實線係地籍圖經界線，J-R-Q-P-O-M-N-T-U連接線係○○段000000000地號土地北側及36-8地號土地西側地籍線圖經界線。(三)圖示G-F-H-I連接線係原告（按即上訴人）所指卓蘭段36-1與36-8地號土地界址，與地籍圖經界線不符，F、H、I點實地以噴漆為記號，G點實地為水泥樁。K：L：M：S連接點係現有苗五二線道路南側外緣位置。X、Y點分別為地籍圖經界線延長與G-F-H-I連接虛線之交點。（四）依原告指界G-F-H-I連接虛線為準，現有苗五二線道路逾越使用○○段0000地號土地面積（X-H-Y-J-K：L：M-X所圍區域）為0.3461公頃（含毗鄰30-10地號等土地面積），逾越使用36-8地號土地面積（X-M：V-F-X所圍區域）為0.0621公頃（含毗鄰36-35地號等土地面積）。（五）依地籍圖經界線J-R-Q-P-O-M-N-T連接實線為準，現有苗五二線道路逾越使用○○段0000地號土地面積（J-K：L：M-O-P-Q-R-J所圍區域）為0.1185公頃，卓蘭段36- 8地號土地則未被道路逾越使用。（原審卷二第220頁）⑶於91年8月間託內政部土地測量局補充鑑定，經該局於91
年12月24日檢送補充鑑定結果：「(二)圖示點線係卓蘭段
33、34、35地號於83年苗五二線道路逕為分割以前之地籍圖經界線，目前已合併、分割。(三)圖示實線係地籍圖經界線，Q1=R1-S1-T1-H2-U1及J-R-P-O-M-P1-V1-T連接實線，係原告所指舊苗五二線道路位置（即會勘時原告所指地籍圖上該經界線為舊苗五二線道路）。(四)圖示A1-B1-C1-D1-E1-F1-G1-H1-I1-J1-K1及K-L1-M1-N1-O1-P1-S連接虛線，係原告現場所指現苗五二線道路位置。(五)原告所指第56號三等三角點（F056）及卓蘭段33、34、35地號與保安林地界址點位置（圖示227，實地為水泥樁）…」。(原審卷三第220至223頁)
2.本院⑴於95年9月25日會同兩造至現場勘驗，並囑託鑑定人蔡榮
得施測。嗣經中興大學土木工程學系於95年10月25日檢送「現場放樣測量報告」略以：「一、案由：…以現地卓蘭段第36-3、36-8地號土地界址點經臺灣新竹地方法院65年度訴字第851號民事判決埋設之水泥界樁（本案點號BD-A）為基準，將『卓蘭大正14年7月更正地籍圖』上卓蘭段第36-1、36-8地號土地於苗栗縣苗52縣道系爭路段之界址點進行現地放樣，並計算苗52縣道○○○道路○○○○段0000000000地號土地之面積。二、現場測量與佔用面積計算：現場放樣測量工作於民國95年10月16日進行，本系鑑定量人員根據95年9月25日勘驗承審法官囑託事項及本系接受苗栗地檢署委託辦理『91年他字第575號案測量及鑑定報告』中之測量鑑定成果，進行『卓蘭大正14年7月更正地籍圖』上卓蘭段第36-1、36-8地號土地於苗栗縣苗52縣道系爭路段界址現場放樣及道路測量，工作如下：1.卓蘭段第36-1、36-8地號土地界址點坐標計算：根據本系『91年他字第575號案測量及鑑定報告』成果數值圖檔，以卓蘭段第36-3、36-8地號土地界址點為經臺灣新竹地方法院65年度訴字第851號民事判決埋設之水泥界樁現場點位BD-A為基準，於Autodesk Land Desktop2006軟體中將地籍圖數值化成果檔卓蘭段第36-1、36-8地號土地界址點進行平移套合，求得該二系爭土地於苗栗縣苗52縣道系爭路段之界址點TWD97坐標如表一所示。2.界址點放樣測量：界址點放樣測量工作首先於現場選定一個臨時控制點BM01，利用光波測距電子全測站經緯儀（Total Station），以由自由測站法觀測其與四個已知TWD97坐標之控制點間的距離及角度，經後方交會法計算得BM01之TWD97坐標如表二所示。所採用之後方交會法控制點包括卓蘭段第36-3、36-8地號土地水泥界樁點位BD-A及HC066、HC069、HC073三個圖根點，其TWD97坐標列於表二，乃為本系『91年他字第575號案測量及鑑定報告』中經利用內政部二等衛星控制點M456、一等二級水準點3074、3079、及三等衛星控制點K198等四點為基站，進行GPS靜態定位測量檢測及GPS-PTK動態定位測量所得到。界址點現場放樣測量係以臨時控制點BM01為測站，將系爭土地36-1、36-8地號土地界址點依前述表一之坐標，使用光波測距電子全測站經緯儀，利用導線法進行現場放樣並釘鋼釘標示各界址點所在位置。3.苗52縣道道路邊界測量及成果展繪：以臨時控制點BM01為測站，使用光波測距電子全測站經緯儀測量苗栗縣苗52縣道系爭路段道路邊界點位之距離及方位角，利用導線法計算道路邊界點位之TWD97坐標，並於內業利用Autodesk Land Desktop 2006軟體同時展繪系爭路段道路範圍與卓蘭段第36-1、36-8地號土地之範圍，如附圖所示。4.道路佔用面積計算：於AutodeskLand Desktop 2006軟體中，利用坐標法求得苗栗縣苗52縣道○○○道路○○○○段0000000000地號土地之面積分別為4,027.56平方公尺、748.96平方公尺，合計4,776.52平方公尺，亦標示如附圖所示」(詳本院卷外放之「現場放樣測量報告」)。
⑵本院再囑託鑑定人蔡榮得至現場履勘並鑑測，中興大學土
木工程學系於102年7月26日以102興木字第016號函檢送本院「現場放樣測量報告（二）」略以：「…二、現場測量與佔用面積計算：本系鑑定測量人員根據95年9月1日95中分通民增決93上國7字第11812號函於95年9月25日現場勘驗承法官囑託事項進行『卓蘭大正14年7月更正地籍圖』上卓蘭段第36-1、36-8地號土地於苗栗縣苗52系爭路段界址現場放樣測量報告，並依102年4月11日以102中分文民增決93上國7字第04343號函於102年6月7日現場會勘承審法官囑託事項，於民國102年7月10日重新進行現場道路南側邊界測量，工作如下：1.卓蘭段第36-1、36-8地號土地界址點坐標計算：根據本系『91年他字第575號案測量及鑑定報告』成果數值圖檔，以卓蘭段36-3與36-8地號土地界址點為經臺灣新竹地方法院65年度訴字第851號民事判決書判決埋設之水泥界樁現場點位 BD-A為基準，於 Autodesk Land Desktop 2006軟體中將地籍圖數值化成果檔卓蘭段36-3與36-8地號土地界址點進行套合，求得該二系爭土地於苗栗縣苗52系爭路段之界址點TWD97坐標如表一所示。2.卓蘭段36-3與36-8地號土地界址點放樣測量：界址點放樣測量工作首告於現場選定一個臨時控制點BM01，利手光波測距電子全測站經緯儀 （Total Station），以自由測站法觀測其與四個已知TWD97坐標之控制點間的距離及水平夾角，經後方交會準計算得BM01之TWD97坐標如表二所示。所採用之後方交會法控制點包括卓蘭段36-1與36-8地號土地水泥界樁點位BD-A及HC065、HC066、HC069、HC073圖根點，其TWD97坐標列於表二，乃為本系『91年他字第575號案測量及鑑定報告』中經利用內政部二等衛星控制點M456、一等二級水準點3074、3079、及三等衛星控制點K198等四點為基站，進行GPS靜態定位測量檢測及GPS-RTK動態定位測量所得到。卓蘭段36-1與36-8地號土地界址點現場放樣測量係以臨時控制點BM01為測站，將系爭土地36-1與36-8地號土地界址點依前述表一之坐標，使用光波測距電子全測站經緯儀，利用導線法進行現場放樣並釘鋼釘標示各界址點所在位置。3.苗52縣道道路邊界測量及成果展繪：102年7月10日重新進行苗52道路南側邊界測量，乃以圖根點HC065、HC066為測站，如圖一所示，使用光波測距電子全測站經緯儀檢測其實地距離164.572m，與已知坐標計算距離164.569m比較，誤差為0.003m，精度達1/54,856，再以該二圖根點分別為測站與後視站，測量苗栗縣苗52道路系爭路段南側邊界點位之距離及水平角，利用導線法計算苗52道路系爭路段南側邊界點位之TWD97坐標，並於內業利用Autodesk Land Desktop 2006軟體同時展繪系爭路段道路範圍與○○段000000000地號土地之範圍，如附圖所示。4.道路佔用面積計算：於 AutodeskLand Desktop 2006軟體中，利用坐標準求得苗52道路拓寬後佔用○○段000000000地號土地之面積分別為：4,06
7.65平方公尺、750.44平方公尺，合計4,818.09平方公尺，亦標示如附圖所示。與本系95年10月25日本案現場放樣測量報告：苗52道路拓寬後佔用○○段000000000地號土地之面積分別為4,027.56平方公尺、748.96平方公尺，合計4,776.52平方公尺比較，佔用面積分別增加40.09平方公尺、1.48平方公尺、合計41.57平方公尺，乃因95年10月25日現場測量道南側邊界為當時之道路柏油路面邊界，而本次（102年7月10日）現場測量道路南側邊界為道路柏油路面外側混凝土護塊邊界，故經計算後佔用面積增加」(詳本院卷外放之「現場放樣測量報告」(二))。
3.苗栗法檢署偵辦前述95年度偵字第240號本件上訴人告訴傅學球偽造文書案件，經該署檢察以告訴人提供鑑定人即國立中興大學土木工程學系所蔡榮得副教授，囑託測量鑑定，其過程及鑑定結果如下：
㈠鑑定人於94年12月2日第一次測量鑑定經過及結果如下：
⑴測量鑑定經過：
①本署先向大湖地政事務所函索卓蘭段36之1、36之8地
號及附近地號之數值檔案資料、所有相關檢測點之座標資料、相關地號之圖根點之座標資料，經該所以94年6月16日大地二字第0000000000號函覆（以下簡稱大湖地政事務所94年6月16日函）。
②本署另向土地測量局函索位於卓蘭鎮之56號三等三角
點之座標資料，及農林航測所之最新版航照圖中、圖名為酸柑湖、圖號為0000-0-000號、及圖名為豐田、圖號為0000-0-000號之1/5000像片基本圖中所有三角點、控制點之位置及座標資料，經該局以94年5月31日測圖字第0000000000號函覆。
⑵測量鑑定結果：
①以系爭路段地區外圍內政部所佈設測量公佈之二等衛
星控制點M456（即告訴人所指之56號三等三角點）、一等二級水準點3074與3079、及三等衛星控制點K198等四點為基站控制點，利用GPS全球定位系統接收儀進行靜態定位測量，並利用一等二級水準點之高程引測至臨時控制點，經由GPS精密星曆資料，依TWD97座標系統參數，解算求得其他控制點位，包括四等衛星控制點GC27與GC65、圖根點HC069、HC073、HC074、HC339之三維座標，並與大湖地政事務所提供之平面座標進行比較，發現該等控制點及圖根點之位置誤差甚小，表示這些四等衛星控制點與圖根點可作為苗52線系爭路段附近細部測量之控制點使用。因此，M456、3074、3079、K198、GC27、GC65、HC069、HC073、HC074、HC339等控制點、圖根點可為測量之依據。
②由控制點檢測、現場細部測量、圖籍掃描座標數化及
電腦套繪測量成果顯示，上述附件一圖、附件二圖、大湖地政事務所94年6月16日函附之地籍參考圖，除因影印、折疊、圖幅接合、伸縮所產生之誤差外，此四圖籍均與大湖地政事務所提供之數值化成果檔大致一致。因此苗栗縣政府據以徵收之圖籍即附件一圖、附件二圖，確與大湖地政事務所94年地籍圖數值化成果檔相符。
③大正14年7月更正地籍圖與83年徵收前地籍圖所提供之地籍線一致，惟新增加紅色訂正分割線。
④鑑定人以自有農林航測所75年版圖名為酸柑湖、圖號
為0000-0-000號、比例尺1/5000之臺灣地區像片基本圖（以下簡稱75年像片基本圖）數化，所得道路邊線與現場測量鑑定成果比較，顯示M456控制點幾何對位良好，且與現場測量鑑定告訴人所指之36-3、36-8地號土地邊界線相當吻合。但75年像片基本圖與大湖地政事務所94年地籍圖數值化成果檔比較，後者之36-3、36-8地號土地邊界線往西南方偏移。
⑤鑑定人以自有國防部軍備局生產製造中心第401廠93
年1/5000正射航空影像（以下簡稱93年正射航空影像），與現場測量所得之系爭道路邊界線相當吻合，亦與告訴人與36-3地號土地之蔡見祥到場指界之36-3、36-8地號土地邊界線相符。但與94年地籍圖數值化成果檔比較，後者之36-3、36-8地號土地邊界線亦往西南方偏移，且二土地界址點已超出懸崖邊坡。
㈡鑑定人於95年4月26日第二次測量鑑定經過及結果如下：
⑴再次測量鑑定之原因：
①告訴人另認33、34、35地號土地與保安林界址點可為測量之依據，但鑑定人未就此為鑑定。
②苗栗縣政府據以徵收之圖籍即附件一圖、附件二圖，
雖確與大湖地政事務所94年地籍圖數值化成果檔相符，但與告訴人所指被告傅學球所為不實之測量圖（即上述83年3月測量圖、83年5月測量圖），是否相符，未為鑑定，為明被告是否涉及行使偽造文書，有再予鑑定必要。
③83年徵收前地籍圖係告訴人所提供，而可否為鑑定基礎，亦有再鑑定之必要。
④告訴人質疑大正14年7月更正地籍圖上紅色訂正線為
錯誤，不能作為測量之參考，是否有據，有再鑑定之必要。
⑤83年3月測量圖、83年5月測量圖、附件一圖、附件二
圖與大正14年7月更正地籍圖是否相符，亦即被告是否有參酌大正14年7月更正地籍圖為測量，告訴人此部份指述是否可採，故有再次測量必要。
⑥大正14年7月更正地籍圖與大湖地政事務所94年地籍
圖數值化成果檔是否相符，與現地測量是否相符，未見測量鑑定，而此影響上開各單位測量結果，故有再鑑定之必要。
⑦鑑定人到庭陳稱：現場細部測量是根據告訴人指證的
最高法院界樁，並依此界樁套圖等語。而告訴人所指之最高法院界樁位置，與大湖地政事務所84年2月20日大地二字第784號函文(見下述六㈠⑵)所認之位置不同，故有調閱告訴人所指判決之附件原本再次鑑定之必要，以明最高法院所認定之界址點之正確位置。
⑵測量鑑定經過：
①本署先向臺灣新竹地方法院函調該院65年度訴字第85
1號判決書及附圖原本，交由鑑定人作為鑑定基礎；並函請大湖地政事務所配合鑑定人索閱其他測量原圖，俾保鑑定人以原圖為鑑定，避免以影印圖籍鑑定導致失真之情形。
②傳喚告訴人，經告訴人同意下確認鑑定人再次測量鑑定之範圍，並確認測量鑑定之基礎為：
⒈大正14年7月更正地籍圖之黑色線。
⒉鑑定人於第一次鑑定中所認可供細部測量之控制點（見上述五㈠⑵①）。
⑶測量鑑定結果：
①告訴人所認33、34、35地號土地與保安林界址點，即
地號33、34、35三筆土地相接之界址點位置，其座標為現地以靜態GPS測量所得，可供細部測量之控制點。
②附件一圖與83年3月測量圖，除因掃瞄儀器及掃瞄解
析度不同而有些微誤差外，兩圖籍之地籍線大致吻合，兩圖籍應為相同；另附件二圖與83年5月測量圖，亦為相同情形，兩圖籍應為相同。因此，苗栗縣政府確以被告傅學球所為之測量圖作為徵收之依據無訛。
③83年徵收前地籍圖，則與83年3月測量圖較為一致。
因此，告訴人所提供之83年徵收前地籍圖確為83年3月測量圖，可為鑑定依據無誤。
④經檢視所掃瞄之47年、54年、66年之複丈測量圖等，
均無大正14年7月更正地籍圖之紅色訂正線（含x號者），而83年3月測量圖、83年5月測量圖、85年4月測量圖等，則有大正14年7月更正地籍圖上部分紅色訂正線，但大正14年7月更正地籍圖上部分紅色訂正線，則為83年3月測量圖、83年5月測量圖所沒有。由於大正14年7月更正地籍圖上無註記說明紅色訂正線之更正時間及原因，或為哪一次分割測量後所繪製，故無從判斷是否錯誤。
⑤83年3月測量圖、83年5月測量圖、附件一圖、附件二
圖與大正14年7月更正地籍圖黑色線均相符。因此，難認被告未參考日據時代原始圖籍，告訴人此部份指述並不可採。
⑥鑑定人到庭具結證述：第一次鑑定中土地測量局及大
湖地政事務所94年6月16日函所提供之座標，與我們現地檢測的座標都相符，但在大正14年7月更正地籍圖上都找不到等語。因此，大正14年7月更正地籍圖與現地檢測結果，是否完全相符即有疑問。
⑦鑑定人到庭具結證述：臺灣新竹地方法院65年度訴字
第851號民事判決書原本附圖上只有該界址點，無其他控制點及測量資料，所以無法到現地去測量該界址點在何處，亦無法以大正14年7月更正地籍圖去確定該民事判決認定之界址點是否正確等語，因此，告訴人所指該民事判決所認定之界址點位置，並無法以測量鑑定之方法確定正確位置。
⑧雖無法以大正14年7月更正地籍圖去確定該民事判決
認定之界址點是否正確，然將臺灣新竹地方法院65年度訴字第851號民事判書附圖與大正14年7月更正地籍圖套合結果，卓蘭段36-3、36-8地號界址點之位置一致。但現地埋設界樁與75年像片基本圖之界址點相符，而大正14年7月更正地籍圖與上開民事判決所認之界址點，卻與75年像片基本圖之界址點明顯不符，前二者係往西南偏移。因此，大正14年7月更正地籍圖是否正確無誤，亦令人存疑。
⑨苗52線究有無佔用告訴人之土地：
⒈以大正14年7月更正地籍圖為基礎，苗52線道路並
無佔用告訴人土地，於大正14年更正地籍圖上，原苗52線道路應為往北拓寬徵收土地。
⒉但大正14年7月更正地籍圖苗52線位置與75年像片
基本圖實地不合，將拓寬前75年像片基本圖及拓寬後93年正射航空影像，以圖紙上之座標網格點定位至TWD97座標系統，並分別將二者數化後套合，發現苗52線道路卻為往南拓寬之情形。
(該署檢察官95年度偵字第240號不起訴處分書理由五)
4.綜上：⑴如依大湖地政事務所所保管之地籍圖測量，依臺北市政府
地政處前述鑑定結果，苗五二線道路使用系爭36-1地號土地面積為0.1251公頃、未使用系爭36-8地號土地，依內政部土地測量局鑑定結果，現苗五二線道路使用系爭36-1地號土地面積為0.1185公頃、未使用系爭36-8地號土地；則現苗五二線道路使用系爭36-1地號之面積；而被上訴人因苗五二線道路使用系爭36-1地號，於84年1月間自系爭36-1地號分割出面積0.1239公頃之系爭36-18地號並於84年4月間補辦徵收，且於84年4月26日完成徵收登記（原審卷一第65頁）。前述鑑定結果之現苗五二線道路使用系爭36-1地號之面積（0.1251公頃、0.1185公頃），均較被上訴人徵收系爭36-18地號土地之面積（0.1239公頃）為少。
⑵中興大學土木工程學系（蔡榮得）於本院之前述測量報告
及測量報告(二)，認現苗五二線道路佔用系爭36-1地號、36-8地號土地面積分別為4027.56平方公尺、748.96平方公尺（測量報告）及4067.65平方公尺、750.44平方公尺（測量報告(二)），惟該鑑定報告係參酌本件現場水泥界樁（上訴人主張係依新竹地院65年度訴字第851號判決附圖所埋設，惟為被上訴人所否認）及大正14年更正地圖等資料施測；而同一鑑定人於苗栗地檢偵辦95年度偵字第240號案件第二次受囑託鑑定，則表示：④經檢視所掃瞄之47年、54年、66年之複丈測量圖等，均無大正14年更正地籍圖之紅色訂正線（含x號者），而83年3月測量圖、83年5月測量圖、85年4月測量圖等，則有大正14年更正地籍圖上部分紅色訂正線，但大正14年更正地籍圖上部分紅色訂正線，則為83年3月測量圖、83年5月測量圖所沒有。由於大正14年更正地籍圖上無註記說明紅色訂正線之更正時間及原因，或為哪一次分割測量後所繪製，故無從判斷是否錯誤。⑥大正14年更正地籍圖與現地檢測結果，是否完全相符即有疑問。⑦臺灣新竹地方法院65年度訴字第851號民事判決書原本附圖上只有該界址點，無其他控制點及測量資料，所以無法到現地去測量該界址點在何處，亦無法以大正14年更正地籍圖去確定該民事判決認定之界址點是否正確，因此，告訴人所指該民事判決所認定之界址點位置，並無法以測量鑑定之方法確定正確位置。⑧將臺灣新竹地方法院65年度訴字第851號民事判書附圖與大正14年更正地籍圖套合結果，卓蘭段36-3、36-8地號界址點之位置一致。但現地埋設界樁與75年像片基本圖之界址點相符，而大正14年更正地籍圖與上開民事判決所認之界址點，卻與75年像片基本圖之界址點明顯不符。因此，大正14年更正地籍圖是否正確無誤，亦令人存疑。⑨⒈以大正14年7月更正地籍圖為基礎，苗52線道路並無佔用告訴人（即本件上訴人）土地(該署檢察官95年度偵字第240號不起訴處分書理由五㈡⑶④、⑥至⑨)，足見大正14年更正地籍圖紅色訂正線是否錯誤無從判斷、該更正地籍圖與現地檢測結果，是否完全相符亦有疑問，而新竹地院65年度訴字第851號判決附圖只有界址點，無其他控制點及測量資料，無法現地測量該界址點在何處，故本件現場水泥樁所在位置是否與該附圖界址點相符，自亦難認定；從而，參酌現場水泥界樁及大正14年更正地圖所測得之結果，是否正確，自有所存疑。
(六)本件上訴人以苗栗縣大湖地政事務所測量員傅學球於83年製作第二次測量圖時，未參照日據時代原有地籍圖、未參照最高法院66年台上字第8號確定民事判決所認定界址點測量，造成測量圖與實地不符為由，而對傅學球提出偽造文書告訴，亦經苗栗地檢署檢察官偵查結果，認為罪嫌不足，而於95年6月9日以前述95年度偵字第240號不起訴處分書為不起訴處分確定，此有該處分書附卷可證。
(七)上訴人既參加被上訴人於81年6月10日所召開之苗五二線道路拓寬工程用地及地上物協調會，並在該協調會議紀錄出席業主欄簽名，依該協調會紀錄記載，該次會議結論包括：果樹及地上物按原補償標準加一倍提高補償，土地按實際所需測量依公告地價加四成補償，均如前所述。嗣被上訴人依據大湖地政事務所依其所保管之地籍圖等資料測量結果，辦理徵收，上訴人及追加原告拒絕領取或未領取該補償費，被上訴人即向法院辦理提存，於法自無不合；縱該徵收之行政處分，嗣因上訴人提起訴願、再訴願及行政訴訟，而經行政法院判決撤銷，亦難認被上訴人之公務員於執行徵收或施作苗五二線道路時，有故意或過失之不法行為；且被上訴人嗣再辦理徵收，仍因前述測量問題未能解決，未經上級機關同意徵收，亦難認被上訴人之公務員怠於執行職務，致上訴人或追加原告之權利遭受損害。又上訴人及追加原告並未因苗五二線道路之設置或管理有欠缺，致受有生命身體或財產之損害（例如因道路設置或維護不良，致跌倒受傷等），自與國家賠償法第2條第2項、第3條第1項之規定不符，亦難認被上訴人因而受有不當得利。被上訴人業按前述苗五二線道路拓寬工程用地協調會結論之補償標準徵收系爭土地及補償地上物，上訴人及追加原告拒絕或未領取該補償費，並經被上訴人向法院提存，雖本件嗣因補辦徵收之徵收土地分割圖測量等問題有所爭議，其爭議仍應循徵收之相關法律規定及程序處理。上訴人及追加原告提起本件訴訟，先位聲明訴請被上訴人拆路還地，尚屬權利濫用，至於請求返還占用期間相當於租金之不當得利、拆除系爭土地上之地上物之損害，自均屬無據，不應准許；備位聲明請求按實價登錄資料之價額，按占用面積給付賠償，亦無理由，應不准許。末查被上訴人於84年間執行強制拆除地上物，舖設苗五二線道路，被上訴人補辦徵收，經上訴人提起訴願、再訴願亦經行政法院於85年11月15日以85年度判字第2671號判決撤銷訴願、再訴願決定，追加原告於94年10月19日始由訴訟代理人提出書狀追加為原告（本院卷二第71頁），而提起本件訴訟，即已逾國家賠償法第8條第1項之消滅時效期間，經被上訴人為時效抗辯，其請求於法自有未合。
(八)綜上所述，上訴人依據國家賠償法第2條第2項、第3條第1項、民法第179條、第767條、第821條等規定提起本件之訴，尚無理由，原審就上訴人於原審之訴，為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨求予廢棄改判，尚無理由，應予駁回。上訴人於本院所為訴之追加部分，即先位之訴請求返還占用系爭土地期間相當於租金之不當得利，及備位之訴部分，其追加之訴（含此部分假執行之聲請），亦無理由，應予駁回。追加原告依據相同之法律關係提起本件追加之訴，亦無理由，亦應予駁回；其假執行之聲請因失所依附，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經斟酌之證據，經核與本院判斷不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 2 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 李悌愷法 官 宋富美以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 吳宗玲中 華 民 國 103 年 9 月 2 日