臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度上國易字第九號
上 訴 人 甲○○法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○右當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國九十三年四月三十日台灣台中地方法院九十三年度重國字第二號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十二月七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第二款至第六款情形，不在此限；民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文參照。本件上訴人於原審起訴時係主張被上訴人所屬檢察官蔣忠義，為從事檢察官職權之公務人員，怠於執行職務致上訴人權益受損，依國家賠償法向被上訴人請求賠償。上訴本院審理中則追加依民法第一百八十六條請求，其請求法院判決之基礎事實相同，依前開規定，自應予准許，合先敘明。
二、本件上訴人主張：被上訴人所屬檢察官蔣忠義承辦上訴人於民國九十年告訴訴外人林政宏、林志郎等人違反著作權法等案（九十年調偵字第一○○號、九十年度偵字第一四二○號、九十年度偵字第二○四五五號），故意怠於執行職務，不依上訴人之聲請將智慧財產局00000000尾卷○○二/○○五卷宗全卷送鑑定，並調查該局八十九年五月三十一日智專一㈠15102字第○八九九九○○○九三六號函所檢送之資料來源，致侵害上訴人權利，上訴人乃依國家賠償法向被上訴人請求賠償，嗣經被上訴人機關以九十二年度賠議字第二號決定書拒絕賠償在案，為此依國家賠償法第二條第二項後段，求為命被上訴人賠償十萬元及法定利息之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服上訴，聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（以下同）十萬元，及自九十三年三月五日訴之減縮狀送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。於本院審理中追加依民法第一百八十六條之規定請求。
三、被上訴人則以：國家賠償法第十三條規定係以國家就有審判或追訴犯罪職務之公務員侵權行為應負損害賠償責任之特別規定，自應以該公務員就參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，始得請求國家賠償。上訴人僅空言被上訴人所屬檢察官蔣忠義怠於執行職務，該檢察官並無犯職務上之罪經有罪判刑確定，其起訴顯不合法。且蔣忠義檢察官於偵查前開案件中已調取專利權讓與登記案之相關卷宗，並將上訴人指為有問題之印章、印文、及上訴人持有之印章送法務部調查局鑑定，鑑定結果認上訴人非以新事實、新證據重行告訴，將該案被告林志郎等人部分予以簽結，雖經上訴人聲請再議，經台灣高等法院台中分院檢察署以九十二年度上聲議字第三七九號駁回確定。故蔣忠義檢察官於上開案件處理並無故意不法侵害上訴人自由或權利可言等語，資為抗辯。對上訴人之上訴及追加之訴，聲明：求為判決駁回上訴及訴之追加。
四、上訴人主張其於九十年間對訴外人林政宏、林志郎、邵義夫等人提出違反著作權法及偽造文書等犯行，而由被上訴人所屬檢察官對忠義承辦該案件之偵查（九十年度調偵字第一００、九十年度偵字第一四二０號、九十年度偵字第二０四五五號），及上訴人曾向被上訴人請求國家賠償，經被上訴人拒絕賠償等情，業據其提出臺灣臺中地方法院檢察署九十三年度賠議字第二號拒絕賠償理由書一份為證，並為被上訴人所不爭，自堪認為真正。
五、上訴人主張被上訴人所屬檢察官蔣忠義偵辦前開案件，故意怠於執行其職務，不依上訴人之聲請將智慧財產局00000000尾卷００二／００五卷宗全卷送鑑定，並調查該局八十九年五月三十一日（八九）知專一（一）一五一０二字第０八九九九０００九三六號函所檢送之資料來源，致侵害上訴人之權利，被上訴人應負國家賠償責任云云，則為被上訴人否認。
六、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負擔損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，固為國家賠償法第二條第二項所明定。惟同法第十三條規定「有審判或追訴職務之公務員，因執行職務侵害人民自由或權利，就其參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，適用本法規定。」，因法官或檢察官固係依法從事於公務之人，其實施審判或偵查、追訴程序，亦屬執行職務行使公權力，然法官或檢察官於執行審判或追訴職務時，關於法律之適用及證據之取捨，難免有不同之見解，自不能僅因其見解有所不同，即令負損害賠償責任，為維護審判獨立，外國之法例多以明文否定或限制審判官之侵權行為性。就我國法制而言，有審判或追訴職務之公務員，應如何進行審判或追訴，民刑訴訟法已有明確定規定，並有審級制度、再審、非常上訴及冤獄賠償程序，以資救濟，故國家賠償法對於偵審人員執行職務行使公權力之損害賠償責任，另設有特別規定以處理之。對於有審判或追訴職務之公務員，因執行職務侵害人民自由或權利，而欲請求該公務員所屬之機關賠償損害時，國家賠償法第十三條既特別規定，須該公務員就參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，始得為之，自不能僅依國家賠償法第二條第二項規定，請求該有審判或追訴職務之公務員所隸屬機關賠償其所受損害（最高法院七十五年台再字第一一五號判決參照）。此對於有審判或追訴職務之公務員怠於執行審判或追訴職務之情形，亦應為相同之解釋。本件上訴人主張被上訴人所屬檢察官偵辦前開案件，故意怠於執行其職務，不依上訴人之聲請將智慧財產局00000000尾卷００二／００五卷宗全卷送鑑定，並調查該局八十九年五月三十一日（八九）智專一（一）一五一０二字第０八九九九０００九三六號函所檢送之資料來源，致侵害上訴人之權利云云，然承辦檢察官偵辦該案件，並未因犯職務上之罪經判決有罪確定，此據上訴人所陳明，依前開說明，自難令被上訴人負國家賠償責任，故上訴人依國家賠償法第二條第二項後段，請求命被上訴人賠償十萬元及其法定利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴人仍執前詞指摘原判決不當，求為廢棄，為無理由。至上訴人追加依民法第一百八十六條之規定請求被上訴人賠償，惟按公務員執行職務，故意或過失侵害上訴人之權利，在民法第一百八十六條既無命公務機關連帶負損害賠償責任之規定。而公務員與行政機關間，又非僱傭關係，亦無民法第一百八十八條規定之適用。再公務員與行政機關間之關係，亦不同於法人與其董事或職員間之關係，尤無適用民法第二十八條規定之餘地（最高法院七十一年度台上字第四七六號判決參照），本件檢察官蔣忠義雖係被上訴人所屬公務員，依前開說明，上訴人依民法第一百八十六條規定請求被上訴人負損害賠償責任，亦屬無據。追加之訴為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均於判決結果不生影響，爰不一一贅述，上訴人聲請傳訊經濟部智慧財產局政風室主任作證及調閱新型專利第00000000號全卷核無必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十一 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 陳蘇宗~B3 法 官 張鑫城右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 陳文琴中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十八 日
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