臺灣高等法院臺中分院民事判決 93年度上更㈠字第53號上 訴 人 大眾商業銀行股份有限公司法定代理人 陳田錨訴訟代理人 蔣志明律師複 代理人 楊榮富律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 蔡嘉容律師上列當事人間請求返還寄託物（損害賠償）事件，上訴人對於中華民國90年12月19日臺灣臺中地方法院89年度訴字第3768號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於民國94年10月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外，關於命上訴人給付超過新台幣壹佰肆拾肆萬元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔百分之七二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：
（一）被上訴人於民國（下同）87年7月20日與上訴人之大眾商業銀行台中分行訂立乙種活期存款契約，帳號：011─0000000000（下稱系爭帳戶），雙方成立民法第602條之消費寄託關係。上訴人明知被上訴人自開戶以來未曾使用上訴人提供之跨行轉帳服務，卻疏於注意而讓第三人以持用偽卡跨行轉帳之方式，自89年3月24日起至同年3月29日止，連續由台中地區設置之自動櫃員機中，自被上訴人帳戶提領高額款項新台幣（下同）200萬元。惟被上訴人本人並未領取上訴人於89年3月24日支出之10萬元、同年月25日支出之50萬元、同年月27日支出之10萬元、同年月28日支出之70萬元、同年月29日支出之60萬元；因該第三人非使用上訴人核發之金融卡向上訴人行使權利，自非被上訴人對上訴人請求返還寄託物債權之準占有人，上訴人前揭支出之金額自未對被上訴人發生清償之效力。被上訴人已於89年9 月8日定一個月期限函告上訴人終止雙方消費寄託契約；復於89年10月19日再度函催上訴人返還寄託物；依民法第597 條、第599條、第478條之規定，上訴人應有返還寄託物及孳息之義務。上訴人就該第三人所提領之款項共計200萬元，加上被上訴人仍存放在上訴人處之46元應返還與被上訴人；並求為判命上訴人給付被上訴人0000000元及自89年10月20日起算之法定利息。
（二）89年3月25、28、29日其中轉帳部分係轉入黃其益帳號之帳戶內，每日轉帳50萬元，共計150萬元，此部分除有錄影帶外，尚有轉帳紀錄附卷可查。而89年3月28日提領現金20萬元、3月29提領現金10萬元，均緊接著跨行轉帳之時間，足見該2日亦被盜領無誤。又89年3月25、28、29日，由錄影帶可清楚查知被盜領，因盜領人所著服裝及使用之卡片顏色（白或黃）與原發卡之卡片顏色（紅色）不同；而同年3月24日雖無錄影帶、27日之錄影帶亦因照明設備不足而無法清晰辨認，惟其手法均相同，且均跨行轉帳至相同帳戶及於深夜提領現款可知，3月24、27日亦係被盜領。
（三）被上訴人系爭帳戶於89年1月26日係被轉帳10萬元至黃其益台新銀行帳戶，此有代收付報表影本乙份附卷可證，而非50萬元。惟該帳戶之存摺平時由被上訴人之秘書林麗月保管，印鑑章則由被上訴人保管，而被上訴人使用系爭帳戶做為股票買賣交割帳款，其交易金額頗大，帳戶少10萬元並無法得知為何少10萬元，且該事項係因上訴人於訴訟中提出相關資料，被上訴人才知悉，否則被上訴人根本無法知悉該帳戶於89年1月26日被盜領10萬元。又被上訴人被盜領時間係自89年3月24日晚上10點以後，直到89年3月29日凌晨，而被上訴人雖曾於89年3月24日下午3點30分前轉帳，然盜領係在當日晚上10點以後，而89年3月28日由被上訴人之秘書林麗月至銀行轉帳時，因當日被上訴人並未上班，至隔天早上（即89年3月29日）待被上訴人上班時，秘書林麗月發現存摺竟鉅額短少，乃詢問被上訴人是否有提領，被上訴人告知並沒有提領鉅額款項後，才開始清查，並於89年3月29日緊急向台中地檢署提出告訴，並請求查扣黃其益帳戶，亦即被上訴人於知悉帳戶被盜領後立即向台中地檢署提出告訴，並請查扣黃其益帳戶，被上訴人業已盡其應有之責任，並無「與有過失」可言，上訴人主張被上訴人與有過失並不可採。
（四）上訴人係一消費者保護法之業者，而被上訴人係消費者，而上訴人就消費者使用其所發之提款卡，應確保該提款卡符合當時科技及專業水準可合理期待之安全性，並應負無過失責任，除其能舉證證明其無過失，而得減輕其賠償責任外，否則即需負賠償責任（見消保法第七條），而被上訴人並未自行轉載或提領現款，今向上訴人主張返還寄託物，上訴人自應證明其無過失，且其設備符合專業水準及合理期待之安全性，否則將提款卡被側錄之危險由被上訴人負擔並不合理。
（五）答辯聲明：（1）上訴駁回；（2）第一、二審及發回前之訴訟費用均由上訴人負擔。
二、上訴人則為如下之抗辯：
（一）被上訴人之存款係遭人以操作自動櫃員機轉帳之方式盜領，其中並無上訴人或上訴人之使用人參與之意思表示所致，上訴人並無任何辨識上之故意或過失。而被上訴人系爭帳戶於89年3月24日與3月27日遭人提領20萬元，該2日之自動櫃員機錄影帶既無法辨視提領之情形；而被上訴人亦有以金融卡提領之習慣，則被上訴人主張該2日有遭盜領一節，尚屬無據。另89年3月25日、28日、29日，依錄影帶顯示固有一矇面男子提領之情形，然該3日有高達20多筆之交易記錄，該矇面男子即令有盜領之情形，惟所盜領之款項，究係何筆交易？金額究為多少？亦屬不明。
（二）金融機關因應乙種活期存款客戶之申請而發給客戶使用之金融卡，其上磁條內載有「銀行代號」、「卡片帳號」、「卡片卡號」、「PINOFF SET（硬體壓碼設施）」及「驗證碼」，其中驗證密碼係將客戶金融卡磁條中PINOFFSET（PIN-A）與主機檔案中該客戶之PINOFFSET（PIN-B）合併後，透過硬體DES解碼，再與客戶輸入密碼互相核對是否一致，其主要作用，則在加強驗證密碼之正確性，此有原審卷附上訴人資訊室說明書在卷可查，（見原審卷第48頁正面）是金融卡之『磁條』與『客戶自設之密碼』，猶如存摺與留存印鑑章，於提、轉存款時，缺一不可，易言之，金融卡之發卡銀行，利用自動櫃員機所提供之存、提、轉帳等服務，乃以「磁條內載資料正確」及「客戶輸入之密碼必須相符」為自動櫃員機之交易管制。準此，持有內載正確資料磁條之卡片及正確密碼之人，即得透過自動櫃員機進行交易，無關該金融卡是否為發卡銀行所發給。
（三）本件金融卡既是被上訴人申請上訴人發給，而交付被上訴人使用，自發給後即在被上訴人占有持有中，上訴人無從取得占有，即令遭人側錄亦是被上訴人在使用中未注意防免所致，要不可歸責於上訴人。而上訴人所提供予申請領用金融卡客戶使用之自動櫃員機、連線主機，並非其自行研發、製造，其內載驗證程式亦非自行設計，均係向安迅系統股份有限公司所購買，並由該公司負責保養、改良、維修，而此項技術均掌握於該公司之手；另金融卡亦係委外壓製而成。被上訴人指稱在前揭時期內所遭盜領、盜轉之存款，均係利用其他金融機構所設置之自動櫃員機進行跨行交易，則上訴人銀行何有辨識、驗證及防偽之可能？
（四）系爭款項，縱係由第三人以偽卡跨行提領屬實，惟該第三人既持有磁條資料及被上訴人自設之密碼，即令該第三人非被上訴人之代理人，依一般社會交易觀念，足認其為債權人外觀亦屬債權之準占有人，且該第三人係透過『跨行』提款之方式提款，既非直接在上訴人所提供之自動櫃員機提款，上訴人即難發現不軌，自難認上訴人就前揭自動櫃員機之交易有何過失，要屬『善意』之付款人，灼然甚明。準此，即令系爭款項係第三人所提款，然第三人既能持有磁條資料及密碼，猶如持有真正存摺與留存之印鑑章，自屬債權準占有人，上訴人於不知情之情況下，予以付款，依民法第310條第2款之規定，即係向債權準有人清償，對被上訴人亦應生清償效力。
（五）金融卡密碼驗證程序，除「磁條內載資料正確」外，尚須「密碼相符」，始得利用自動櫃員機進行交易，而被上訴人所申請使用之金融卡，未經更改設定密碼前，其原始密碼為「0000」（零零零零），被上訴人領取金融卡後，將之更改為「5809」，此為被上訴人所自承。則本件被上訴人自設密碼外洩，要係因可歸責於被上訴人自身之故意、過失所致。觀之被上訴人分別於89年1月29日、1月31日、2月1日、2月14日、2月25日、3月24日自其帳戶（帳號：
000000000000）中『有摺轉帳』之方式，分別提領380萬50元、360萬50元、1,000萬110元、420萬60元、490萬60元與380萬50元，此有傳票及活期性存款取款憑條可證，是被上訴人於89年3月24日以前即可發現其於89年1月26日有10萬元之款項遭轉入黃其益設於台新銀行之帳戶甚明，卻仍未向上訴人申請補發新金融卡或通知上訴人止付，其有過失之情形甚明。再觀之被上訴人帳戶交易明細表所載
89 年3月24日，序號00011，代號1481，臨櫃轉帳支出380萬50元；89年3月28日序號00000，代號1480，無摺轉帳支出342萬9,747元；89年3月28日序號00059，代號1481，臨櫃轉帳支出1,000萬110元，已足證被上訴人主張渠所有存款遭盜領、盜轉之89年3月24日至同年月29日前後，被上訴人均曾自行提領或轉帳其存款，甚至在89年3月28日當日尚以『有摺』轉帳支出1,000萬110元，均足以發現存款被盜之情事。被上訴人即令係委託會計小姐林麗月轉帳1,00 0多萬元，嗣由林麗月委託公司之人員去轉帳，亦至遲於當日林麗月與被上訴人聯繫後，即知悉有遭盜領之情形，猶未於該日通知上訴人止付或補發金融卡，自難謂無過失。
（六）上訴聲明：求為判決：（1）原判決除確定部分外廢棄；
（2）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；（3）右廢棄部分第一、二、三審訴訟費用由被上訴人負擔；（4）如受不利判決，上訴人願供現金或等值大眾銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。（本院前判決維持第一審所為命上訴人給付被上訴人原存款四十六元本息部分，上訴人上訴第三審，經駁回其此部分之上訴確定在案）。
三、被上訴人主張其與上訴人訂立乙種活期存款契約，雙方成立消費寄託關係，被上訴人並因而領有可在各地提款機辦理存提之金融卡，惟自89年3月24日起至同年3月29日止，其帳戶內之款項於3月24日提領現金10萬元（因提款時間已過當日下午3點30分，須入隔日之帳目，又因3月25、26兩日為週末及星期假日，故交易日期顯示為3月27日）、於3月25日跨行轉帳50萬元（因3月25、26兩日為週末及星期假日，故交易日期顯示為3月27日）、於3月27日提領現金10萬元、於3月
28 日跨行轉帳50萬元及提領現金20萬元（其中提領現金10萬元，因提款時間已過當日下午3點30分，故入隔日即3月29日之帳目）、於3月29日跨行轉帳50萬元及提領現金10萬元，合計為200萬元；其中於89年3月25、28及29日，每日各跨行轉帳50萬元之金額，均匯入訴外人黃其益設於台新銀行北台中分行，帳號000000000000 00號之帳戶內。被上訴人已於89 年9月8日函告上訴人定一個月之期間終止消費寄託契約，並要求上訴人於一個月之期間屆滿時，即行返還前開200萬元以及現仍存放於上訴人銀行中之46元暨短缺之利息；復於89年10月19日再度函告上訴人應於五日內返還寄託物與被上訴人等情，業據其提出被上訴人於上訴人銀行之活期儲蓄存款存摺二份、催告上訴人返還借貸物之函文暨回執影本各二份為證，復為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、被上訴人主張其上開帳戶內之款項，係遭第三人持偽造之金融卡提領及跨行轉帳，該第三人非被上訴人之債權準占有人，該被盜領之金額即上訴人銀行所支出之金額並未對被上訴人發生清償之效果；依民法第597條、第599條及同法第478規定，上訴人應有返還寄託物及孳息之義務等語。上訴人則以前揭情詞抗辯。是本件爭點為：被上訴人上開帳戶內之款項，是否遭第三人持偽造之金融卡提領及跨行轉帳？如有，其遭第三人提領及跨行轉帳之金額多少？該第三人持偽造之金融卡提領及跨行轉帳，是否屬債權準占有人而發生清償之效力？被上訴人就本事件之發生是否與有過失？如有，其過失比例為何？茲分述如下：
（一）被上訴人於系爭帳戶內之款項於89年3月24日提領現金10萬元、於3月25日跨行轉帳50萬元、於3月27日提領現金10萬元、於3月28日跨行轉帳50萬元及提領現金20萬元、於3月29日跨行轉帳50萬元及提領現金10萬元，合計為200萬元；其中於89年3月25、28及29日，每日各跨行轉帳50萬元之金額，均匯入訴外人黃其益設於台新銀行北台中分行，帳號00000000000000號之帳戶內。而訴外人黃其益上開帳戶，係其於88年間，自報紙廣告得知有人欲購買金融帳戶，乃於88年5月31日至台新國際商業銀行北台中分行開設活期存款帳戶，隨即以每個帳戶每月租金1000元之價格，租售予不詳姓名之人，並交付上開金融機構存摺、印章及身分證等資料，以此方法幫助該不詳姓名人，以不正方法將虛偽資料輸入電腦，製作財產權之得喪紀錄，而取得他人財產；訴外人黃其益並經本院判處有期徒刑伍月確定在案等情；此有本院90年度上易字第792號刑事判決附卷可參；並據本院調取上開刑事偵審卷，審閱無訛。又依上開刑事偵查卷內所附之89年3月25日、28日、29日關於系爭交易進行之自動櫃員機錄影帶中，進行交易之人所使用之卡片顏色，確與上訴人銀行核發予被上訴人之紅色金融卡迥異，可知該不知名之第三人所持用之卡片並非被上訴人所領有之金融卡，且該持卡者，刻意戴帽子及口罩，令人不易辨識其容貌；是被上訴人主張該經人輸入自動櫃員機內之金融卡非其所持有而係經由他人測錄金融卡內磁條之資料而偽造之者，應堪信為真實。另89年3月28日提領之現金20萬元、3月29日提領之現金10萬元，均緊接著上開跨行轉帳之時間（89年3月28日跨行轉帳之時間為凌晨1點19分44秒至1點22及1點30分35秒至1點31分31秒，而提領現金時間為1點13分38秒至1點15分16秒及1點32分01 秒。而89年3月29日之跨行轉帳時間為凌晨2點37分21秒至2點五39分14秒、2點52分14秒至2點53分19秒，而提領現金時間為凌晨3點2分17秒至3點3分56秒及3點14分9秒至3點14分53秒）；且亦均由同一戴帽子及口罩之該不知名第三人，持與上訴人銀行核發予被上訴人之紅色金融卡迥異之金融卡提領（參見上開刑事偵查卷台中地檢署89年他字第1685號卷第36至58頁）。足見89年3月28日、29日提領之現金計30萬元，亦係遭上開不知名之第三人持用非被上訴人所領有之金融卡盜領無誤。至89年3月24日、27日各被提領10萬元，固有交易進行自動櫃員機錄影帶，惟因該2日所拍攝之提領時間均為晚上，且沒有照明，故無法辨識提領之情形，自亦無法證明該2日之提領款項亦係遭他人盜領。參以證人即被上訴人之會計林麗月於本院證稱：被上訴人持有提款卡，需要錢，會用提款卡提領；與被上訴人自承有以金融卡提款之習慣相符；則上開2日分次提領現金合計20萬元，於無其他積極證據足以證明確係係遭不知名之第三人持用非被上訴人所領有之金融卡盜領；則被上訴人主張該2日有遭盜領一節，尚屬無據。從而，被上訴人遭第三人持偽造金融卡提領及跨行轉帳之金額合計為180萬元。
（二）按「稱寄託者，為當事人一方，以物交付他方，他方允為保管之契約」、「寄託物為金錢時，推定受寄人無返還原物之義務，但須返還同一數額」，民法第589條第1項、第603條第1項定有明文。次按乙種活期存款戶與金融機關之間為消費寄託關係。第三人持真正存摺並在取款條上盜蓋存款戶真正印章向金融機關提取存款，金融機關不知其係冒領而如數給付時，為善意的向債權之準占有人清償，依民法第310條第2款規定，對存款戶有清償之效力。至第三人持真正存摺而蓋用偽造之印章於取款條上提取存款，則不能認係債權之準占有人（最高法院73年度第11次民事庭會議決議參照）。再按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，同法第235條第1項前段亦定有明文。故第三人持債權人之金融卡及密碼為轉帳提款，必銀行與寄託者雙方間約定金融卡具轉帳功能，必該第三人持該真正金融卡及密碼為轉帳領取者，始符合「債權準占有人」要件，否則僅屬單純冒領，與民法第310條第2款規定無涉。又受寄人對於寄託人交付之金錢負有返還同一數額之義務，故受寄人主張就寄託人請求返還金額之義務已因清償而消滅者，對其原因有舉證責任，如不能舉證或所舉證據不實，法院自應為受寄人敗訴之判決。上訴人雖謂：縱系爭五日交易紀錄係由他人偽造卡片使用，惟使用金融卡仍須仰賴真正持卡人所設定之密碼，本件應係被上訴人自行將密碼洩漏於他人知悉，故不可歸責於上訴人。又金融卡之「磁條」與「客戶自設之密碼」，猶如存摺與留存印鑑章，故持有內載正確資料磁條之卡片及正確密碼之人，即得透過自動櫃員機進行交易，無關該金融卡是否為發卡銀行所發給，亦即利用自動櫃員機交易，無關金融卡之真偽，均應認定該第三人即係債權之準占有人；上訴人之清償實已對被上訴人發生效力云云。查金融卡之使用係發卡銀行服務客戶之方式，亦即以無人化自動櫃員機取代櫃臺服務之進行，方便客戶無需直接進行櫃臺交易即得達成提領、存款、轉帳等交易，此類服務必須透過自動櫃員機驗證持卡人之密碼進行管制，以資辨識持卡進行交易之人是否為權利人本人或經本人授權之第三人。換言之，金融卡之發卡銀行利用自動櫃員機所進行之服務乃以兩道程序，對於交易進行管制：一為卡片必須為真正，二為密碼必須相符。偽造之卡片固然不能提款，即使為真正之卡片，亦必須密碼內容相符才能進行交易。鑑於現今科技之發達，資料盜拷之方式日新月異，犯罪集團透過側錄之方式，一方面得知民眾使用金融卡上磁條內之資料，進而偽造金融卡持以使用，另外一方面又以不正之方法測知持卡人使用之密碼；基於自動櫃員機乃銀行用以提供服務之機關，其辨識功能之精進、金融卡上磁條內資料防偽防拷技術之改進以及防範民眾使用之密碼內容遭側錄盜用功能之可能性，技術上惟有金融卡發行銀行得控制此項風險，並適當利用保險制度分散風險，方符合公平正義，並能維持市場交易機制之運作。本件上訴人既無法舉證說明被上訴人係出於故意洩漏密碼予他人，依照前述說明，從舉證責任之分配觀點，即應將此項不利益歸由上訴人負擔。且系爭180萬元，均係遭第三人持偽造金融卡提領及跨行轉帳，已如上述。縱該第三人提領或跨行轉帳當時，所輸入系爭帳戶之密碼為真正，揆諸上開說明，該持偽造金融卡之第三人，仍不能認係債權之準占有人，上訴人不得主張其所為之給付，對於被上訴人具有清償之效力。
（三）被上訴人自承其自領用金融卡之後，除用以作為買賣股票之資金出入帳戶外，僅使用跨行提領之功能，未曾跨行轉帳。而被上訴人上開帳戶曾於89年1月26日遭人跨行轉帳10萬元至訴外人黃其益上開台新銀行帳戶，此有代收付報表影本乙份附卷可證（參見原審卷第一一三頁，最高法院發回意旨誤為50萬元）。而被上訴人系爭帳戶分別於89年1月29日、1月31日、2月1日、2月14日、2月25日、3月24日自系爭帳戶中以『有摺轉帳』之方式，分別提領380萬50元、360萬50元、1,000萬110元、420萬60元、490萬60元與380萬50元（其中3月24日『有摺轉帳』之時間係在系爭帳戶於同日遭第三人不法冒領之前），此有傳票及活期性存款取款憑條附卷可證，且為被上訴人所不爭執。是被上訴人於89年3月24日以前即可發現其於89年1月26日有10萬元之款項遭轉入黃其益設於台新銀行之帳戶甚明。雖證人即被上訴人之會計林麗月於本院證稱：被上訴人之存摺係交由我保管，印章及提款卡他（指被上訴人）自行保管，89年1月26日被轉帳10萬元，因金額不大，所以不容易發現等語，惟查證人林麗月既自承：每個月月底會「核對」他（指被上訴人帳戶）存入與存出的帳等語，足徵證人林麗月於每月月底均會就被上訴人之帳戶，該月所有之存款與支出為結算，並予核對，從而，縱使89年1月26日之轉帳金額僅為10萬元，然於該月底結算核對時，仍能發現有遭轉帳10萬元至黃其益帳戶之情形，顯見證人林麗月證稱：因金額不大，致不易發現等語；尚難憑信。且證人林麗月亦證述：被上訴人須要用錢，是用金融卡去提領，被上訴人自己不會去轉帳等語，果爾，89年1月26日遭盜領之10萬元既係以轉帳方式為之，且係轉帳至訴外人黃其益之帳戶，自無可能係由被上訴人自行辦理，證人林麗月於該月月底核對時，自有可能查覺有異；其竟未進一步查詢，致被上訴人所有系爭帳戶於89年3月24日至29日連續遭第三人持偽造之金融卡冒領180萬元，就本件損害之發生及擴大自與有過失。而證人林麗月係受僱於被上訴人，擔任會計，自屬被上訴人之使用人，依民法第224條規定，被上訴人就其使用人之過失，應與自己之過失負同一之責任。至被上訴人系爭帳戶於89年3月28日雖有以存摺臨櫃轉帳支出1000萬零111元；惟林麗月證稱：「當日雖有發現系爭帳戶有異常轉帳情形，因當日被上訴人並未上班，至隔天早上（即89年3月29日）待被上訴人上班時，乃詢問被上訴人是否有提領，被上訴人告知並沒有提領鉅額款項後，才開始清查」等語；參以，被上訴人於89年3月29日當日即向上訴人銀行申請止付（89年3月29日遭第三人提領及轉帳60萬元之時間為該日凌晨二、三點）及查知訴外人黃其益之帳戶，並旋即委託許齡燕律師緊急向台中地檢署提出告訴，請求查扣黃其益帳戶等情，此據本院調閱上開刑事偵審卷無託，應認被上訴人業已及時防止其損害之擴大。就此，上訴人主張被上訴人與有過失，並不可採。準此，被上訴人就其系爭帳戶於89年1月26日遭轉帳10萬元至訴外人黃其益帳戶之情形，未能即時發現，採取防範措施，於本件損害之發生及擴大與有過失；惟審酌被上訴人所有系爭帳戶主要用以作為買賣股票之資金出入之用，交易金額較大；相較89年1月26日遭轉帳10萬元，較不易注意及之，認其過失責任尚輕，以負十分之二之過失責任為適當。
五、綜上所述，被上訴人主張其所有系爭帳戶遭第三人持偽造金融卡提領及跨行轉帳合計為180萬元，該持偽造金融卡之第三人，仍不能認係債權之準占有人，上訴人不得主張其所為之給付，對於被上訴人具有清償之效力，為可採信；惟被上訴人就本事件之發生及擴大與有過失，應負十分之二之過失責任，已如上述。從而，被上訴人依據寄託物返還請求權，訴請上訴人給付144萬元，及自其第二封催告函送達上訴人之翌日即89年10月20日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述並所提攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，故毋庸再予審酌，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 18 日
民事第二庭審判長法 官 童有德
法 官 蔡秉宸法 官 翁芳靜以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 許美惠中 華 民 國 94 年 10 月 19 日
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