臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度上更㈠字第一六號
上 訴 人 國泰世華商業銀行股份有限公司彰化分行法定代理人 丁○○訴訟代理人 丙○○
己○○被 上訴人 戊○○被 上訴人 乙○○被 上訴人 庚○○被 上訴人 甲○○右當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國九十年七月十九日臺灣彰化地方法院九十年度訴字第五六四號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國九十三年十一月二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴費用及更審前第一、二、三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件上訴人世華聯合商業銀行股份有限公司，已與國泰商業銀行股份有限公司合併，並以國泰世華商業銀行股份有限公司為存續公司，董事長仍為丁○○，有財政部函、公司變更登記事項表可稽；並據國泰世華商業銀行股份有限公司聲明承受訴訟；另視同上訴人財團法人台灣省彰化縣私立培元高級中學，於本件訴訟進行中，於民國（下同）九十一年十一月二十六日，經台灣彰化地方法院以九十一年度破字第一號裁定宣告破產，選任陳建良律師為破產管理人，目前破產程序進行中；此有上開裁定附卷可參，復經本院調取上開破產卷宗審閱無訛；並據被上訴人具狀聲明承受訴訟，於法均無不合；先予敘明。
二、按起訴請求確認他人間之某法律關係存在或不存在，倘該法律關係之雙方當事人受敗訴之判決，而僅其中一方當事人提起上訴，因該法律關係之存否對該雙方當事人必須合一確定，不得歧異，故其上訴之效力自應及於另一當事人。本件被上訴人在第一審起訴原係以上訴人國泰世華商業銀行股份有限公司彰化分公司（下稱國泰世銀彰化分行）及財團法人台灣省彰化縣私立培元高級中學（下稱培元中學）二人為共同被告，請求確認培元中學對國泰世銀彰化分行有新台幣（下同）三百四十二萬八千元存款債權存在，第一審為被上訴人勝訴之判決後，上訴人國泰世銀彰化分行不服提起第二審上訴，培元中學則未上訴；因此債權是否存在，對於國泰世銀彰化分行及培元中學必須合一確定，為免裁判歧異，依上開說明，上訴人國泰世銀彰化分行提起之第二審上訴之效力，自應及於視同上訴人培元中學（本件最高法院發回意旨參照）。
三、視同上訴人培元中學經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，准依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本件被上訴人起訴主張：
（一）被上訴人與視同上訴人培元中學間因台灣彰化地方法院（下稱彰化地院）九十年度執全字第六五六號假扣押事件，查報視同上訴人培元中學對第三人即上訴人國泰世銀彰化分行有三百四十二萬八千元之債權，乃報經彰化地院民事執行處於九十年五月二日核發執行命令，禁止上訴人國泰世銀彰化分行向視同上訴人培元中學清償，上訴人國泰世銀彰化分行竟聲明異議陳報「債務人（即培元中學）於第三人（即上訴人）無存款往來，存款為零」，但彰化地院核發之執行命令送達上訴人國泰世銀彰化分行時，視同上訴人培元中學於上訴人國泰世銀彰化分行確有一筆六百三十萬元之定期存款（存單號碼00000000000號，下稱系爭定期存單），竟於收受該執行命令後之九十年五月七日始主張其對培元中學有債權存在，並依法予以抵銷，違反執行命令禁止收取之規定，其抵銷於法不合等情，求為確認視同上訴人培元中學對上訴人國泰世銀彰化分行有三百四十二萬八千元之定期存款債權存在之判決。並上訴聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）上訴費用及更審前一、二、三審訴訟費用均由上訴人負擔。
（二）上訴人國泰世華銀行彰化分行雖為『國泰世華商業銀行』之分公司，然實體法上與『國泰世華商業銀行』為同一權利主體，不因訴訟上便利，允許為訴訟當事人而可解為另有獨立之人格。故上訴人國泰世華銀行彰化分行於本件訴訟結果，在實體上法律效力當然及於『國泰世華商業銀行』。且本件訴訟之爭執，係在上訴人得否因主張行使質權或抵銷，而致系爭債權消滅；如其不得主張，則因上訴人之債權屬普通破產債權，即應依破產法第九十九條規定，非依破產程序，不得行使，則被上訴人之受清償額度即生增加，被上訴人受清償之法律上不安地位，即得因本件訴訟之確定而除去，故難謂被上訴人無確認利益。
（三）被上訴人起訴係確認上訴人國泰世銀彰化分行與視同上訴人培元中學之消費寄託債權關係存在，而上訴人國泰世銀彰化分行主張因質權之行使，該債權已不存在，而視同上訴人培元中學自始未出庭，法律意見不明，則前開法律關係存否不明確，致被上訴人私法上地位有受侵害之危險，自有對上訴人兩造提起確認之訴的必要，不生欠缺保護必要之要件問題。被上訴人在第一審起訴原係以上訴人國泰世銀彰化分行及視同上訴人培元中學二人為共同被告，請求確認培元中學對世華銀行有三百四十二萬八千元存款債權存在，則第一審為被上訴人勝訴之判決後，上訴人國泰世銀彰化分行不服提起第二審上訴，因為此債權是否存在，對於上訴人國泰世銀彰化分行及培元中學二人必須合一確定，依上開說明，上訴人國泰世銀彰化分行提起之第二審上訴之效力，自應及於視同上訴人培元中學。
（四）上訴人國泰世銀彰化分行所提出之質權設定申請書，不論自外觀及實質觀察，均難據以認定上訴人國泰世銀彰化分行與視同上訴人培元中學間有質權設定之物權契約存在，則其質權自未成立。縱退步言，認為上訴人國泰世銀彰化分行與視同上訴人培元中學間有質權之設定，參照定期存款存單所示，上訴人間之質權設定日期係為八十九年十一月一日，而上訴人國泰世銀彰化分行則於九十年十一月十二日始代位主債務人培元中學清償債務，取得代位求償權，始與培元中學間成立債權債務關係，此足證擔保物權之質權成立在先，而主債權成立在後，則擔保物權成立時主債權尚未存在，顯有違擔保物權之成立之從屬性，則該質權之成立亦應屬無效。
（五）縱再退步言，認為上訴人國泰世銀彰化分行與視同上訴人培元中學間有質權之設定，但被上訴人對視同上訴人培元中學聲請假扣押，經彰化地方法院於九十年五月二日向上訴人國泰世銀彰化分行發送執行命令，該時視同上訴人培元中學對其債權人合作金庫之借款債務尚未到期，而上訴人國泰世銀彰化分行亦未替視同上訴人培元中學清償保證債務，上訴人國泰世銀彰化分行自無從依據民法第七百四十九條代位清償規定對視同上訴人培元中學取得代位清償債權；易言之，上訴人國泰世銀彰化分行於執行命令通知送達時，對視同上訴人培元中學尚無債權存在；是執行命令通知送達時，上訴人國泰世銀彰化分行與視同上訴人培元中學間縱認有質權之設定，但因尚無債權債務關係存在，質權自無從行使，上訴人既未取得債權，亦應無從主張抵銷。且於該命令被撤銷前，縱令上訴國泰世銀彰化分行嗣後取得債權，亦不得再以質權對抗法院之扣押命令，或為抵銷之主張。次查，上訴人國泰世銀彰化分行九十年十一月十二日代主債務人培元中學清償債務而取得求償權後，直迄九十二年十月七日始函陳報彰化地方法院為抵銷主張；因其向彰化地方法院為意思表示對象並非適法，自未發生抵銷之效力。又據視同上訴人培元中學破產管理人所陳上訴人國泰世銀彰化分行陳報破產債權自始從未扣除系爭債權，係直迄九十三年六月三日始陳報扣除，足證上訴人國泰世銀彰化分行直迄九十三年六月三日以前，自始主觀上對視同上訴人培元中學均未有行使質權或扺銷之意思，自未發生質權或扺銷之效力。是上訴人國泰世銀彰化分行主張以其保證債務之求償權，與其對視同上訴人培元中學之六百三十萬元定期存款債務相抵銷或行使質權，洵屬無據。
二、上訴人國泰世銀彰化分行則以：
（一）本件定期性消費寄託契約之受託人係「世華聯合商業銀行股份有限」公司（即更名後之「國泰世華商業銀行」），雖製發存單之機構為分公司即上訴人，但上訴人僅係「國泰世華商業銀行」之執行機構，並非自任為系爭消費寄託契約之主體，則被上訴人對上訴人提起本件確認之訴，效力並不及於國泰世華銀行，亦不能以本件訴訟除去被上訴人之危險，自難認有即受確認判決之法律上利益，其訴自非適法，應予駁回。
（二）本件被上訴人提起確認債權存在之訴，依強制執行法第一百二十條第二項規定，祇須以聲明異議之第三人即上訴人為被告，並將訴訟告知債務人即培元中學即足，並未規定應以債務人培元中學一併列為被告，債務人培元中學對於被上訴人之起訴倘有異議，自可以參加訴訟之方式為之，況債務人培元中學對於被上訴人聲請對上訴人發扣押命令乙事，始終未依強制執行法第十二條聲明異議，有卷附假扣押執行事件全卷可稽，其於第一審中亦未出庭為任何主張，因此，被上訴人依強制執行法第一百二十條第二項規定，只須對於聲明異議之上訴人提起本件確認債權存在之訴即可，其併列僅須受訴訟告知且對於上開債權之存在無爭執之債務人培元中學為被告，實難認有即受確認判決之法律上利益，依前揭說明，被上訴人併以債務人培元中學為被告提起確認債權存在之訴，此部分之主張自屬欠缺保護必要要件，應為無理由，本即應予駁回。
（三）培元中學因興建校舍等需用資金，乃依地方建設基金收支保管及運用辦法之規定，於八十九年十月十九日向台灣省合作金庫彰化支庫借款三千一百五十萬元，為期四年，因培元中學在上訴人處有一筆六百三十萬元之定期存款，乃邀同上訴人為前揭借款債務之連帶保證人，並為確保上訴人之權利，乃將該定期存款債權於八十九年十一月二日設定質權與上訴人，並於八十九年四月一日簽定授信約定書，約定若培元中學對上訴人負有債務，且培元中學經法院強制執行或假扣押致上訴人債權有不能受償之虞時，上訴人即得將其債務視為全部到期，上訴人係培元中學借款之連帶保證人，雖其借款尚未屆清償期，但培元中學既因與上訴人有債權債務糾紛，為被上訴人實施假扣押強制執行，則培元中學於其債務屆清償期時，勢必無法向合庫為清償，須由上訴人代其清償，依前揭授信約定書之約定，上訴人即得對培元中學之定期存款主張抵銷。
（四）上訴人就系爭定存單設有質權，此等質權之存在已足排除他人之強制執行，而「培元中學」提供之質物既受第三債權人聲請為假扣押，依兩造間所訂之授信契約書第六條第六項約定，上訴人本即得為債務全部到期之主張，縱或當時該項債務尚未屆清償期，上訴人亦非不得要求「培元中學」提存其為清償之給付物，或依強制執行法第十五條規定排除強制執行之效力。況查本件被上訴人所發動之執行程序，並非本案執行，僅係為保全程序，換言之，系爭假扣押執行命令並非強制執行法第十五條所稱之「執行程序終結」，則上訴人當得於該「執行程序終結前」隨時依法排除系爭執行之效力，此為質權效力之當然結果，並不影響一般債權人之權利。
（五）查培元中學對債權人合作金庫彰化支庫之借款債務，於鈞院前次審理時即九十年九月二十七日，其第一期本息即已到期，經合作金庫彰化支庫（嗣合併為合作金庫銀行台中分行）發函向培元中學催款，因其無力清償，乃由「國泰世華銀行」於九十年十一月十二日代為清償本金九百萬元及利息一百一十六萬七千二百四十三元、違約金二千零六十四元，合計一千零十六萬九千三百零七元，有合作金庫銀行台中分行函及代償證明書可證。則上訴人既已對主債務人即培元中學取得求償權，當得就培元中學之已設定質權之系爭定期存款，逕行實行質權。系爭債權既已於鈞院前審言詞辯論終結前，因上訴人質權之行使而不存在，被上訴人即無受確認判決之法律利益。
（六）培元中學已於九十一年十一月二十六日經彰化地方法院裁定破產；上訴人原有質權，就破產人培元中學之財產，有別除權，即可不依破產程序行使其權利；是退萬步而言；縱認上訴人就系爭定期存款債權無質權，依破產法第一百十三條、民法第三百三十五條規定，一經上訴人向破產管理人為抵銷之意思表示，該抵銷即溯及九十一年十一月二十六日起生效。而被上訴人截至九十一年十一月二十六日止，亦未持其所擬保全債權之「執行名義」，對系爭存款債權為本案強制執行之聲請，而本件被上訴人請求確認上訴人與培元中學間有系爭存款債權之存在，雖屬確認之訴，惟其性質仍係為債權之主張及行使，則被上訴人等應祇可依破產程序行使其債權以受清償，殊無再另以本件訴訟方法行使其權利之餘地，則被上訴人之請求當應予以駁回，方屬適法。
（七）上訴聲明：求為判決：（一）原判決廢棄；（二）右廢棄部分被上訴人第一審之訴駁回；（三）歷審訴訟費用由被上訴人等負擔。
三、兩造協議不爭執事項：
（一）被上訴人與視同上訴人培元中學間因原審法院九十年度執全字第六五六號假扣押事件，被上訴人查報視同上訴人培元中學對第三人即上訴人世華銀行彰化分行有三百四十二萬八千元之債權，乃報原審法院民事執行處於九十年五月二日核發執行命令，禁止上訴人國泰世銀彰化分行向視同上訴人培元中學清償，惟上訴人國泰世銀彰化分行於同月七日收受上開執行命令後，向原審法院民事執行處具狀聲明異議並陳報稱：「債務人（即培元中學）於第三人（即上訴人國泰世銀彰化分行）無存款往來，存款為零」。
（二）視同上訴人培元中學於上訴人國泰世銀彰化分行有一筆六百三十萬元之定期存款（存單號碼00000000000號）。
（三）視同上訴人培元中學因興建校舍等原因需用資金，乃依地方建設基金收支保管及運用辦法之規定，於八十九年十月十九日向台灣省合作金庫彰化支庫借款三千一百五十萬元，為期四年，並邀同上訴人國泰世銀彰化分行為前揭借款債務之連帶保證人。
（四）視同上訴人培元中學對合作金庫彰化支庫之借款債務，於本案上訴期間即九十年九月二十七日，其第一期本息已到期，經合作金庫彰化支庫（嗣合併為合作金庫銀行台中分行）發函向主債務人培元中學催款，因培元中學無力清償，而由保證人即上訴人國泰世銀彰化分行，於九十年十一月十二日代為清償本金九百萬元及利息一百一十六萬七千二百四十三元、違約金二千零六十四元，合計一千零十六萬九千三百零七元。
（五）視同上訴人培元中學於九十一年十一月二十六日，經台灣彰化地方法院以九十一年度破字第一號裁定宣告破產，目前破產程序進行中；視同上訴人培元中學未將於上訴人國泰世銀彰化分行之系爭六百三十萬元定期存款，列入破產財團。
四、兩造協議之爭點及本院判斷如下：
（一）程序方面：
（１）本件對上訴人國泰世銀彰化分行起訴，是否欠缺即受確認判決之法律上利益？按分公司係由總公司分設之獨立機構，就其業務範圍內之事項涉訟時，有當事人能力，最高法院四十年台上字第三九號著有判例。又分公司僅為本公司管轄之分支機構，但為謀訴訟上便利，實務上雖從寬允許為訴訟當事人，惟實體法上之權利主體與訴訟法上在實質上之訴訟程序主體仍應認為係屬單一而不可分割，不得因承認其有當事人能力，即可解為係屬不同之主體。故分公司與本公司在實體法上應屬一體而不可分割，非可解為另有獨立之人格，而為各別之權利主體。查，系爭定期存單係上訴人國泰世銀彰化分行所製發，復為上訴人國泰世銀彰化分行所承辦之業務，為上訴人國泰世銀彰化分行所自承；且彰化地院民事執行處於九十年五月二日核發執行命令，係禁止上訴人向培元中學清償，此亦據本院調取上開執行卷審閱無訛。是被上訴人就上訴人國泰世銀彰化分行業務範圍內之事項涉訟，以之為被告，於法並無不合。上訴人國泰世華銀行彰化分行於本件訴訟結果，在實體上法律效力當然及於總行「國泰世華商業銀行」。上訴人國泰世銀彰化分行抗辯主張效力不及總行國泰世華銀行，並謂無受確認判決之法律上利益云云，自不足取。
（２）本件對培元中學起訴，是否欠缺權利保護必要？次按債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後十日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人，強制執行法第一百二十條第二項固定有明文；惟該條文係規定債權人僅須針對第三人之聲明異議事實起訴即可，並未限制債權人之起訴類型及被訴對象。本件被上訴人起訴確認上訴人國泰世銀彰化分行與視同上訴人培元中學之消費寄託債權關係存在，因上訴人國泰世銀彰化分行主張因質權之行使，該債權已不存在，而培元中學自始未出庭，其法律意見不明，使前開法律關係存否不明確，致被上訴人認其私法上地位有受侵害之危險，有提起確認之訴的必要，而以上訴人國泰世銀彰化分行及培元中學為共同被告，提起本件確認之訴，尚不生欠缺保護必要之要件問題。再按起訴請求確認他人間之某法律關係存在或不存在，倘該法律關係之雙方當事人受敗訴之判決，而僅其中一方當事人提起上訴，因該法律關係之存否對該雙方當事人必須合一確定，不得歧異，故其上訴之效力自應及於另一當事人。本件被上訴人在第一審起訴原係以上訴人國泰世銀彰化分行及培元中學二人為共同被告，請求確認培元中學對國泰世銀彰化分行有三百四十二萬八千元存款債權存在，第一審為被上訴人勝訴之判決後，國泰世銀彰化分行不服提起第二審上訴，培元中學則未上訴；因此債權是否存在，對於上訴人國泰世銀彰化分行及培元中學必須合一確定，依上開說明，國泰世銀彰化分行提起之第二審上訴之效力，自應及於培元中學。上訴人國泰世銀彰化分行抗辯被上訴人併以債務人培元中學為被告提起確認債權存在之訴，此部分之主張自屬欠缺保護必要要件云云，亦無可採。
（二）實體方面：
（１）上訴人培元中學是否於八十九年四月一日，將系爭定期存款債權設定質權與上訴人國泰世銀彰化分行？依民法第九百零四條規定，以債權為標的物之質權，固應以書面設定之，然書面之形式，法未明定其一定之格式，由出質人與質權人同意將設定權利質權之意旨，載明於書面者，即為已足；質權以無記名證券為標的物者，因交付其證券於質權人而生設定質權之效力。以其他之有價證券為標的物者，並應依背書方法為之，民法第九百零八條定有明文。故質權以記名股票為標的物者，袛須出質人將背書之記名股票交付於質權人，並有設質之合意為已足，無須於背書處附記表示設質或其他同義之文字；最高法院六十四年台上字第六八四號判例、八十三年度台上字第三八九號判決參照。本件上訴人國泰世銀彰化分行抗辯培元中學於八十九年十月十九日向台灣省合作金庫彰化支庫借款三千一百五十萬元整，因培元中學在上訴人國泰世銀彰化分行處一筆六百三十萬元之定期存款，乃一方面邀同上訴人國泰世銀彰化分行為前揭借款債務之連帶保證人，另一方面為確保上訴人國泰世銀彰化分行之權利，乃將該定期存款債權於八十九年十一月二日設定質權與上訴人國泰世銀彰化分行，有上訴人國泰世銀彰化分行所提出之存單背面記載及質權設定通知書等文件附卷可稽。系爭定存單除依民法第九百零二條規定，由出質人即培元中學於定存單背面蓋章背書，並將系爭定期存單交付上訴人國泰世銀彰化分行收執外，於系爭「定期儲蓄存款質權設定申請書」上，更明白記載：「存戶彰化縣私立培元高級中學為擔保『世華聯合商業銀行』（質權人）之債權起見特將在貴行之下列定期儲蓄存款設定質權，除將該項存單提交質權人外：：：：。」準此，即足以證明「培元中學」確與上訴人國泰世銀彰化分行合意並完成系爭定存單之質權設定。而上訴人國泰世銀彰化分行既為系爭定存單之發單銀行，亦係該定存單之質權人，系爭「定期儲蓄存款質權設定申請書」既已清楚載明質權設定之意思及範圍，揆之前開判例見解，系爭質權設定即已完成。被上訴人否認系爭定期存單之真正並以該申請書僅係「培元中學」片面表示、未見上訴人合意，故質權契約不成立云云，尚無可採。
（２）上訴人國泰世銀彰化分行於系爭執行命令送達前已否實施質權？或對培元中學已有可適法主張抵銷之債權？經查：
本件上訴人國泰世銀彰化分行雖辯稱：因其擔任培元中學於八十九年十月十九日向台灣省合作金庫彰化支庫借款三千一百五十萬元之連帶保證人，培元中學乃將該定期存款債權於八十九年十一月二日設定質權與上訴人國泰世銀彰化分行，雙方並於八十九年四月一日簽定授信約定書，前開借款雖尚未屆清償期，然培元中學既因與被上訴人有債權債務糾紛而遭被上訴人實施假扣押強制執行，則培元中學於屆清償期時，勢必無法向合作金庫彰化支庫為清償，須由連帶保證人之上訴人國泰世銀彰化分行代其清償，依前揭授信約定書之約定，培元中學對上訴人國泰世銀彰化分行所負債務應視為全部到期，則上訴人國泰世銀彰化分行即得以此與培元中學之定期存款債權主張抵銷，其已於九十年五月七日向培元中學為抵銷之意思表示云云，並提出存款交易資料、地方建設基金貸款借據、分期攤還貸款本息表、保證書、定期儲蓄存款質權設定申請書、授信約定書、通知書等為證。惟按受債權扣押命令之第三債務人於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷，民法第三百四十條定有明文。而所謂債權之扣押，包括假扣押在內，且扣押命令於送達第三債務人時發生效力。次按債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言；又保證人之求償權，係為保護保證人之利益而設，故須經保證人清償保證債務，始對於主債務人取得求償權。本件原審法院民事執行處於九十年五月二日核發執行命令，禁止上訴人國泰世銀彰化分行向培元中學清償，上訴人國泰世銀彰化分行係於同月七日收受上開執行命令；而培元中學對合作金庫彰化支庫（嗣合併為合作金庫銀行台中分行）之借款債務，係於本案上訴本院前審期間即九十年九月二十七日，其第一期本息到期，經合作金庫彰化支庫發函向主債務人培元中學催款，因培元中學無力清償，而由保證人即上訴人國泰世銀彰化分行，於九十年十一月十二日代為清償本金九百萬元及利息一百一十六萬七千二百四十三元、違約金二千零六十四元，合計一千零十六萬九千三百零七元等情，既為上訴人國泰世銀彰化分行所自承。足認上訴人國泰世銀彰化分行於九十年五月七日收受系爭扣押命令當時，培元中學對其債權人合作金庫彰化支庫之上開借款債務尚未屆清償期，合作金庫亦未對培元中學請求償還借款，更未向連帶保證人之上訴人國泰世銀彰化分行以追償；則為連帶保證人之上訴人國泰世銀彰化分行既未履行保證債務，向債權人為清償等行為，並使主債務人即培元中學對債權人因此而免責，即未取得對主債務人之求償權，亦即上訴人國泰世銀彰化分行對培元中學尚無債權存在，此與債權未屆清償期限之情形不同，復無上訴人國泰世銀彰化分行與培元中學間簽定之授信約定書上所謂債務全部視為到期之情事可言。易言之，上訴人國泰世銀彰化分行於執行命令通知送達時，對培元中學尚無債權存在；是執行命令通知送達時，上訴人國泰世銀彰化分行與培元中學間縱認有質權之設定，但因尚無債權關係之存在，其質權亦無從行使，自無從主張抵銷。
（３）上訴人世華銀行彰化分公司於系爭執行命令送達後，對培元中學得否適法主張實施質權及抵銷？上訴人雖抗辯其就系爭定存單設有質權，此等質權之存在已足排除他人之強制執行；況本件被上訴人所發動之執行程序，並非本案執行，僅係為保全程序，上訴人當得於該執行程序終結前隨時依法排除系爭執行之效力，此為質權效力之當然結果，並不影響一般債權人之權利云云。惟查上訴人國泰世銀彰化分行係於收受債權扣押命令後，始對培元中學取得債權，已如上述，揆諸上開民法第三百四十條規定，上訴人國泰世銀彰化分行培元中學自不得以其嗣後所取得之債權與受扣押之債權為抵銷。且本件訴訟，係被上訴人主張：伊與培元中學間因彰化地院九十年度執全字第六五六號假扣押事件，查報培元中學對上訴人國泰世銀彰化分行三百四十二萬八千元之債權，乃報經彰化地院民事執行處於九十年五月二日核發執行命令，禁止上訴人國泰世銀彰化分行向培元中學清償，上訴人國泰世銀行卻聲明異議，陳報「債務人（即培元中學）於第三人（即上訴人國泰世銀彰化分行）無存款往來，存款為零」等情，求為確認培元中學對上訴人國泰世銀彰化分行有三百四十二萬八千元之債權存在之判決；本件訴訟，並非上訴人國泰世銀彰化分行依強制執行法第十五條之規定，提起第三人異議之訴。是上訴人國泰世銀彰化分行於本件訴訟為質權有排除強制執行之抗辯，即非可採。
（４）上訴人世華銀行彰化分公司於培元中學破產程序中，得否就其主張之質權，行使別除權？上訴人國泰世銀彰化分行雖又抗辯：培元中學已於九十一年十一月二十六日經彰化地方法院裁定破產；其原有質權，就破產人培元中學之財產，有別除權，既可不依破產程序行使其權利；退萬步而言；縱認上訴人國泰世銀彰化分行就系爭定期存款債權無質權，依破產法第一百十三條、民法第三百三十五條規定，一經上訴人向破產管理人為抵銷之意思表示，該抵銷即溯及至九十一年十一月二十六日起生效云云。惟查，本件訴訟係彰化地院民事執行處於九十年五月二日核發執行命令，禁止上訴人國泰世銀彰化分行向培元中學清償，上訴人國泰世銀行聲明異議，被上訴人依強制執行法第一百二十條規定，提起確認培元中學對上訴人國泰世銀彰化分行有系爭三百四十二萬八千元定期存單債權存在之判決；而受債權扣押命令之第三債務人於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷，民法第三百四十條定有明文；故上訴人國泰世銀彰化分行於受債權扣押命令後，始對培元中學取得債權，揆諸上開說明，自不得以其嗣後所取得之債權與受扣押之債權為抵銷；均已如上述。至培元中學嗣於九十一年十一月二十六日經彰化地方法院裁定破產；上訴人國泰世銀彰化分行於破產程序中得否主張或行使別除權，上訴人國泰世銀彰化分行於培元中學破產程序中，得否就其主張之質權，行使別除權？或依破產法第一百十三條、民法第三百三十五條規定，向破產管理人為抵銷之意思表示云云？均非本件訴訟所得審究。是上訴人國泰世銀彰化分行上開抗辯，即無足取。
五、綜上所述，上訴人國泰世銀彰化分行於系爭扣押命令送達時，對視同上訴人培元中學既尚無債權存在，縱上訴人國泰世銀彰化分行與培元中學間就系爭定期存單有質權之設定，但因尚無債權關係之存在，其質權亦無從行使，自無從主張抵銷；雖其嗣後，對視同上訴人培元中學取得債權，揆諸上開民法第三百四十條規定，上訴人國泰世銀彰化分行自不得以其嗣後所取得之債權與受扣押之債權為抵銷。從而，於系爭扣押命令送達視同上訴人培元中學時，視同上訴人培元中學既對上訴人國泰世銀彰化分行確實有六百三十萬元之定期存款債權存在，則被上訴人請求確認視同上訴人培元中學對上訴人國泰世銀彰化分行有三百四十二萬八千元之債權存在，為有理由。原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及所提證據，於判決結果不生影響，無予審究或調查之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項但書、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十六 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 蔡秉宸~B3 法 官 翁芳靜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳麗玉中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十七 日
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